物权法定主义的缺陷及解决路径探讨

1、物权法定主义的缺陷及解决路径探讨关键词：物权法定; 局限性; 修正;我国物权法经过15年时间讨论, 6次审议物权法草案, 于2007年颁布物权法, 在其中规定:物权的种类与内容, 由法律确定。;物权法定主义得到了正式确认。物权法定主义又称物权法定原则, 决定了物权法的特征和基本性质, 同时对于物权种类的确定有着直接的规范作用, 但权利主体想要通过双方乃至多方的自由意思, 随意改变现有的物权的内容或者创造新的物权种类受到了严格限制。该规定的合理性在学术以及实务界引发了很大的争议, 以及如何解决物权法定在实际使用过程中暴露出来的弊端。在刚通过的民法总则中, 确立了物权法定主义。但物权法定主义并没有

2、缓和, 因此在民法典物权编制定之际, 应认识到物权法定主义的缺陷, 加以修改使之符合社会实际。1 物权法定原则的通说罗马法中的有关规定是物权法定主义的源头, 大陆法系各国家继承了罗马法有关物权的规定, 是近代欧洲采大陆法系各国从事物权立法的基本内容, 在物权法中有着重要的地位。各国物权法理论上对于物权法定的内容的理解相似。在我国的物权法第五条上明确规定:法律规定物权的内容和种类。王利明教授则认为物权法定原则, 是指物权的种类、内容应由法律明确规定, 而不能由法律之外的其他规范性文件确定, 或当事人根据自己的自由合意设定。;学界公认的学说就是物权法定主义包括种类的法定和内容的法定两方面, 排除意

3、思自治的适用。1.1 物权内容的法律规定性与法律规定的物权内容相反的物权内容在权利主体之间不得随意创设, 即物权内容法定。物权内容法定的要求是关于物权权利的范围的规定权利人必须遵守法律, 即在行使权利时, 不为法律所允许的是, 胡乱使用权利, 违反法律对物权权利范围的规定。物权权利能力类型化是物权内容法定的要求之一。任何人对于物权都负担有尊重义务, 即是物权的标志, 也是物权的绝对性效力的表现。物权权利的内容可以为其他第三人以及义务人所认识, 即物权的内容必须要类型化, 是实现物权权利绝对性的前提条件。;换而言之, 权利主体不可以由自己的意思自治随意设定新的物权的内容, 法律规定的物权的内容不

4、可改变。物的权利内容法定的特殊意义。在物权法的主要权利义务人身上, 一般不做限制, 除非我国法律另有规定以外, 体现出平等与广泛的特性;物权内容法定也是对于物权类型法定的巩固和维持。1.2 物权种类法定物权类型法定, 即新的物权种类不能够由权利主体随意创设的, 法律只认可通过立法确定的种类。也就是说法律通过立法确认的物权的种类, 权利义务双方不可以随便创设同法律的规定不符合的物权类型。在我国, 该规定涉及到:首先, 通过法律确认的路径产生的物权的种类, 是产生方式问题;其次, 物权种类名称的法定, 在物权法领域, 某种物权类型如果在法律中没有明文的规定, 通过法律的解释, 是权利义务双方创设此

5、物权不为法律允许;最后, 物权种类体系的法定, 即基于物权法定而产生的物权体系的合理性。1.3 违反物权法定的后果物权法定要求权利义务人按照物权法的规定参加民事活动, 对于违反法律规定的民事行为, 一般会有以下后果:第一, 对于创设的物权种类和内容超出法律规定范围的, 不认为其属于物权, 没有相应的物权效力;第二, 对于创设的物权内容, 其中一部分内容不同于法律规定, 其余不违反的, 违反部分无效, 而其他未违反的部分仍然有效;第三, 对于创设的新物权无效, 如其与其他法律行为生效要件相同的, 在当事人之间有其他法律行为的效力。主要是指, 权利义务人的约定不符合物权法规定, 但与债法的规定相符

6、, 产生债法的效力。即无物权效力, 会产生债权效力。2 物权法定原则的缺陷两面性是事物的一大特性, 世界上完美的事物是不存在的, 物权法定原则同样如此。自社会改革以来, 社会经济不断腾飞, 物权法在推动社会大发展方面, 发挥了交易成本的降低、交易安全的保护、社会稳定的保证等重大作用, 同时也有着局限的一面。如物权的僵化状态不能适应社会经济的发展, 和物权法的中心正逐渐由所有权转移至定限物权, 需找到一种方法去解决保证物权法定的动态平衡。物权法定主义的不足之处主要有以下几点。2.1 立法者在认识上的局限性对于法律的认知使用受到历史阶段的限制, 法律的确立过程是人类对于世界了解的一个过程, 即立法

7、主体对于同时期的社会实际的规律认识的过程是一个立法的过程。吾生也有涯, 而知也无涯;, 法律由人来制定, 但是立法主体认识水平高低不一, 认识能力有深有浅, 此种限制必然阻碍真理的探求。唯物辩证法认为, 人类可以认识无限变化的物质界, 但限制在现实中有太多。客观历史条件限制了人认识事物的过程, 立法者是社会中的人, 同样有此限制, 可能初始阶段立法者制定的法律种类还可以迎合社会的需要, 但其所具有的认识能力和水平不可能认知到全部的社会现象, 全部的社会关系法律也不可能彻底规范。在物权法定的体系下, 物权法是封闭的, 结果就是一项财产的具体的性质, 并非取决于权利本身, 而是立法者的抉择;复杂化

8、的立法技术以及多层级的立法体系的出现, 会出现两部或多部法律管束一个对象或某个对象没有法律规制, 使得社会实际出现无法律依据可用的尴尬局面。2.2 制定法的落后现实性制定成文法在大陆法系的共同不足之处在于, 所有的社会现实不能够完全包容进去, 立法人的能力不一, 认识深浅差异大, 还与所处的时代有关, 因此会出现法律没有规定的空白之处, 物权法同样属于成文法, 也有着这些缺陷。萨维尼说过:法律自公布之日起, 就逐渐与社会脱节;。社会进步的需要, 推动国家立法人才适用高超的立法技能, 制定出以文本形式呈现的, 规范人们行为的规范性文件。一部完美的法律需要长达数年乃至一个世纪的探讨, 从出现立法需

9、要到实际法律的公布, 有一个巨大的时间差, 社会生活不会因为没有法律文件而止步不前, 各种类型的需求以及实际生活出现的不断扩大的物的种类, 正在制定的法律所预定的物权种类已经不能完全达到现实的需要, 再先进的立法遇到现实生活, 总是不可避免的具有落后现实性。物权内容和种类被严格限制是由物权法定原则的规定所带来的, 使物权法不能够灵活适用, 新物权的出现不被法律所认可, 不能够全部实现物的作用。根据本国民族实际以及现实需要制定的物权法是固有法, 也可谓是土著法, 随着社会发展, 制定法的滞后性会更加明显, 抑制新物权种类的出现。2.3 物权法定主义的僵化性僵化性是物权法定主义缺陷之一, 成文法律

10、与法律解释才是物权法定主义的法;, 不包括社会或者行业公认的行业规约, 即不包括习惯法。物权法定主义还具有强制性, 即不遵守该规定会受到法律的处罚或者不予以保护。在实践中适用的物权法定原则是有着强制能力的规范, 对当事人不利的后果会因为违反此规范会产生。如果违反的是种类法定, 即当事人所确定的物权种类是物权法律所没有的, 法律不认可该种类物权;若如违反的是内容法定的规定, 也即当事人没有遵守物权法律的有关内容, 依据意思自治随便设定的内容, 该内容不会存在物权法的效力的后果。言而总之, 限制被物权法定原则所带来的, 若当事人设定物权;同法律的内容相反, 受到物权法保护, 存在物权效力的效果就不

11、会出现。此外, 最理想状态的物权法定主义是法律所明文确定的内容永远同实际一致, 现实的需要也不会超出法律的设定, 但是, 人受到各种社会条件的限制认知不同和僵化的制定法律, 同社会的现实总是不一致。特定的立法显示的是同法律人所处的时代一致的社会真理, 而且不全部是真理, 也会存在曲折, 有特定的历史局限性;且现实的法律成文之后便同社会现实不同步, 对于全部的社会现象也不能一并解决, 当社会快速前进, 需求几何暴涨, 以及社会现象日新月异时, 物权种类和内容在物权法定主义之下的僵化尤其明显, 对于权利主体权益的保护、物权纠纷的解决以及符合实际新的物权种类的保护十分不利。2.4 违反价值比例原则由

12、物权法的立法宗旨可知, 首要的价值追求是秩序。秩序是首要的价值, 然后是保护和实现其他价值。在物权法领域当自由和秩序冲突时, 物权法应该选择秩序价值。同时, 不应该完全扼杀自由, 牺牲自由应该遵守一定的限度;不然的话, 只追求秩序的物权法只能是一部失败的法律。依据价值比例原则, 物权法应对自由的损害程度降到最低。物权法追求的唯一的目标以及最终极的价值都不是秩序, 其仅仅是目标之一;因此秩序的目的只是为了保证自由的顺利实现。自由与秩序的冲突必须在物权法中处理好。我们不需要扼杀所有的新物权, 只需要物权法对物权种类内容作出规定。采用物权法定主义, 人们追求创设新物权的自由被限制, 维护秩序的手段与

13、程度已经超出, 因此:物权法定主义违反价值冲突时应遵守的价值比例原则。综上, 物权的绝对性特质要求物权是法定的, 在交易安全保证、交易成本降低, 国家经济制度维护等方面, 有巨大作用以及合理性;但是物权法违反认知规律、因其与生俱来的封闭性使得物权法发展不健全, 背离物权法目的, 阻碍经济发展。所以, 物权法定主义要坚持, 但是其不合理性也要改正。3 物权法定主义的修正3.1 对于克服物权法定僵化性的几种观点如果物权法定的僵硬超过一定限度, 必然会对社会经济的发展有阻碍作用。为克服其局限性, 对于物权法定的反思主要有以下两种观点。(1) 物权法定缓和说。本说的观点是, 对于不违反物权法的基本理念

14、, 在有为社会公众所知方法, 能够适用物权法关于内容的从宽解释的方法, 应当认为不是新物权种类。主张缓和说的, 如王利明教授反对物权法定主义不应过于绝对化, 承认依习惯创设的物权, 以补充物权法定的不足有一定的合理性。(2) 新型权利及时承认说。这种观点主要是来自德国的茅泽尔教授, 其认为物权的一成不变并不是物权法设定物权法定原则的目的, 而是用类型强制限制权利人的私法自治, 维护物权关系的稳定和明确, 同时在必须的时候, 可修补法律或判例的方式创设新的物权。物权法必须与时俱进, 才能适应社会经济发展的需要。3.2 物权法定主义的具体修正路径3.2.1 习惯法可有限创设物权根据上文的论述, 对

15、于创设的物权从习惯法中来, 我们对此应持保留意见, 但物权法定原则缺陷的克服, 是可以通过设定条件的方式, 承认来自习惯法所创设的物权权利。在法律进化历史上, 习惯法的适用需要一定条件, 尤其是在成文法律框架之外。此外, 合理性也是物权法定主义的一面, 为使物权法定主义效用得到最高发挥, 一定的条件是习惯法创设新物权所必要的。(1) 创设物权来自于习惯法应具备的条件:各国关于新物权种类来自于习惯法所要求的要素并不一致。但德国学者有观点认为, 成为习惯法的一项习惯要能够具备:为人民所遵守、人民普遍认为它是正确的、符合一般的法律意识。(2) 习惯法创设物权的具体途径。首先, 建议修改物权法第5条内

16、容为:物权的种类与内容, 除法律规定以外, 不可任意创设。但依习惯法符合物权成立条件可成立物权的, 承认其效力;。即法律未作规定的, 符合物权法的权利, 视为物权;。其次, 应通过司法解释对物权法定主义做出更加详细的规定。即物权法定之法;包含法律、行政法规、司法解释。同时应明确习惯法创设物权的条件, 上文已经写明, 不做赘述。最后, 在立法中承认习惯法具备效力。未来的民法典物权编应明确习惯法的渊源地位;在物权法中规定习惯法的效力;待特定条件满足时, 法律中应写入习惯法, 采取多种方式。为了满足社会进步的需要, 物权法应适时而变, 对于习惯法创设的新物权, 其效力应被有限的承认。3.2.2 物权

17、法定原则的效力规定物权的效力同样由法律明确规定来自于物权法定的规定, 当事人之间通过自由合意约定的内容无法排除物权法的效力。首先, 物权法定是物权法的基本原则之一, 在全部物权法领域都有效力;其次, 物权的特性、权能以及物的归属均由物权的效力反映出, 达到维护交易秩序的目的, 也与物权的设定、变动、保护有关。因此, 物权法中的强制性规范同样有物权法定主义的规定, 当事人不得违反, 必须遵守。违反法律规范都会有法律明文规定的法律后果, 借此公众可预先评测自己的行为。但当事人违法物权法定原则依据自己的自由意思设定物权种类或内容, 会有什么后果呢?可能会有三种后果:第一, 不认可为物权;第二, 没有

18、物权效力;第三, 无效法律行为的转化成其他的法律行为, 如在德国民法典中就规定有无效法律行为的转换, 是指一样的意义。我国应该在坚持物权法定主义的同时, 对物权法定原则进行修正。而其关键点则是合理的设计物权法定原则的效力, 在物权法定原则的地位和物权法体系开放性之间实现平衡。物权法定的效力在我国物权法中没有明确规定, 但对于物权变动的效力有相关规定。我们可以借鉴梁慧星教授的观点来尝试界定物权法定原则的效力, 应对物权法定原则的效力增加以下规定:除依法律规定设定的物权种类的权利, 不认可其为物权, 此规定针对的是物权的法定类型被物权人违反, 不为法律允许的物权被任意创设。除依法律规定的物权内容, 不生相应的物权效力;自由创设的违反物权的内容在除去无效部分后, 其他部分仍可生效, 则认可其他部分的效力, 此种规定是针对物权人违背物权内容法定的情况。创设的物权权利缺乏相应的物权方面的生效要件的, 但同其他权利条件相同的, 可生其他权利的法律效力。因此, 在修订民法典物权法编时, 我国应在坚持物权法定主义的基础上, 修正其局限性则通过有限承认习惯法物权来解决。对于法;应作扩大解释;已由习惯法成立的物权, 当作依法律规定设定。物权法定为了维护旧物权体系, 一刀切的排除物权法定物权之外的物权的效力, 不符合社会发展实际。制定法自制定时起, 就逐渐与社会脱节, 而封闭的物权体系更