论合同无效制度(一)

1、论合同无效制度 （一 ） 摘要 对合同无效制度，在不同的历史阶段和法律背景下，有不同的制度模式。文章试通过 对古代合同法、 近现代合同法和当代合同法上合同制度的客观历史考查， 分析并提炼合同无 效制度的历史和现实构造模式。 在此基础上， 分析我国当代合同法的合同无效制度现状， 并 试图构建出一种完善的理论模式。 关键词 合同无效意思自治客观对等主观诚信 一、合同无效制度的线性考查 1 （一）古代合同法上的合同无效制度 23 古代合同法以奴隶社会和封建社会的合同法为研究对象。 是世界上迄今为止所发现的最古老 而又保存最完整的成文法典 汉谟拉比法典 ，涉及合同领域与买卖有关的规范有 150 多条，

2、 奉行严格的新式主义，订立合同必须由证人到场；有关买卖土地、房屋等主要财产的合同， 必须采用书面形式，即所谓的 “泥板条约 ”，否则不生 “诉权 ”，也就是我们现在谈的 “因合同 无效而不生救济问题 ”合同的效力完全取决于合同订立的形式，严格遵循 形式违法I合同 无效 ”的单向思维路线。 古罗马的 十二铜表法 将合同视为当事人之间的法律， 用合同作为确定当事人相互间的债 权债务关系的 法锁”在盖尤斯的法学阶梯中，盖尤斯说：这些债或者产生于物（res） （即通过物的转移，这是契约范畴中最初的实物债），或者产生于话语（verbis）（即像在要 式口约中那样使用程式用语） ，或者产生于文字（ lit

3、eris） （即采用文书的形式） ，或者产生于 合意（consensu）（即我们前面介绍的合意契约）。优士丁尼在他的法学阶梯中，除扩大 了实物债的范围外， 继续遵循盖尤斯的分类， 并且根据习惯把契约分为实物契约， 口头契约， 文字契约和合意契约。 ”口头契约和文字契约属于要式契约，即当事人必须且只需严格遵循 法定的程式 （或口头或书面） ，契约才会在他们之间生效。 以要式口约 （ stipulatio ）为例。 “在 这种最早的程式中，未来的债权人文： ”你答应向我支付 500 元，或者，给我你的马吗？ （Spondesne?）未来的债务人回答：我答应（Spondeo）然而，要式口约的效力，

4、同其他要式行为一样， 产生于它的形式， 而不是产生于该形式所无疑体现的协议。 协议既不 是必需的，也不是充足的。协议不是充足的，因而，如果形式出现缺陷（例如：债务人说” 我承诺 promitto “，而不是说 ”我答应 spondee “），债务人不能抗辩说：尽管如此，已存在实 质性的协议。 ”可见，对要式契约而言，合同效力的有无完全取决于订立形式的合法与否， 只要形式合法， 不问内容， 不问当事人主观意思表示， 合同当然生效， 反之，合同当然无效。 非要式契约包括实物契约和合意（诺诚）契约。实物契约有四种：消费借贷（mutuum ），使 用借贷（ commodatum ），寄托（ depos

5、itum ），质押（ pignus） 。它们的共同点是债不是产生 于协议本身（虽然协议是重要的条件），而是产生于对有形物（rescorporalis）的交付。诺诚 契约有四种：买卖（emptiovenditio ）,租赁（locatioconductio ）,合伙（societas）,委托 （man datum ）。它们的共同点是：都产生于单纯的协议（nudoco nse nsu）,也就是说，不需 要任何的形式或者任何的人体行为（例如像实物契约所要求的交付行为）。由此可见，对实 物契约而言，正如萨维尼所言： “交付本身就是一项契约。 ”合同生效与否直接取决于实物是 否交付，而对于诺诚契约而言，

6、合同生效与否直接取决于协议的达成。 一种形式（要式契约） 、数种类型（八种非要式契约）构筑了前期罗马法契约体系的主干， 但由于列举方法产生漏洞，罗马法上又出现了 “以物换物（给付某物债因 是为了对方给付另 一物标的 ），以物换做（给付某物是为了对方做某事） ，以做换物（做某事是为了对方给付 某物），以做换做 （做某事是为了对方也为自己做某事） ”形式的无名契约。 无名契约是对 “一 种形式，数种类型 ”的突破，但它不意味着当事人自己可以任意创设契约类型，因而在合同 生效标准问题上也不会出现创新。 不生效力的那一部分契约，即简约。 简约是一种单纯的合意。 罗马法上不产生债， 只产生抗 单纯的合意

7、（非诺诚契约）T合同无效模 辩。这类企业不产生现代意义上合同的效力，即 式。 小结：通过罗马法上各种类型契约效力的阐述， 我们会发现合同是否生效在古罗马法上几乎 可以直接取决于 “合法形式 ”。当然，诺诚契约的存在似乎证明了合意在合同生效中的重要作 用，但诺诚契约在罗马法中因为类型法定的制约形成一种封闭的体系， 作用甚小。 特定历史 条件早就了罗马法上合同无效制度的形式主义特色， 以我们现在的思维可能不可理解， 但不 能否定其在当时的历史价值， 同时，笔者在此乐此不疲的地陈述史料， 也是要为下文构筑理 论体系寻求一种历史的考证。 （二）近代合同法合同无效制度 1、 中世纪原因理论对合同效力认定

8、的影响4 随着要式口约的衰退以及简约制度的成长， 古典罗马法契约制度逐步瓦解。 中世纪注释法学 家在重构合同概念的过程中，利用学说汇纂中有关 “如果存在原因，那么没有名称的契 约也可产生债；不存在任何原因时，协议（cinventio ）不产生债的阐述，以”原因 来为”简约 “穿衣。简约一般不是契约，不能产生诉权，但在船上 ”原因 “这一衣服后，即成为可受诉权 保护的契约。 14 世纪以后形成的合同概念， 就是通过 “原因理论 ”，把道德意志附加于当事人的意志之上。 17 世纪自然法学派， 把单纯的合意提升为合同的普遍范畴。 在那时， “单纯的合意即形成债 ” 成为了建立新的契约体系，并最终形成

9、摆脱法定形式约束的统一企业概念的最大可能。 2、近现代法上的合同无效制度 近代合同法， 以 1804 年法国民法典中的合同制度为典型代表， 以合同自由原则为明显标志。 在法国，经济自由主义原则在 18 世纪得以确立并在大革命时期的立法中得以体现。自由经 济的基本观念是允许人们依照自己的意愿交换相互的财产或服务，也即：允许人们依照自己 的意愿订立合同。康德在法律理论一书中言到： “当某人就他人实物做出决定时，可能 存在某种不公正，但当他就自己的事务做出决定时，决不可能存在任何不公正。”5因 为任 何理智的人不会损己利人，所以在自愿接受义务的情况下，不公正则被假定为不可能存在， 个人意志也就没有必

10、要依从 “客观公正 ”的矫正。合同自由、 意思自治意味着当事人意志主导 合同效力， 法官的权力仅在于对订立合同的客观因素进行审查， 而这些客观的因素对相同类 型的合同的任何当事人来说是没有任何区别的。 但同时，法国民法典第 1108 条规定： “下列四项条件为契约有效成立的主要条件：承担 义务的当事人的同意； 上述当事人的缔约能力， 构成义务客体的确定标的； 债的合法原因。 ” 将“合法的原因 ”作为合同的生效要件，成为限制意思自治的工具。第1108、1131-1133 条明 确将“合同的原因 ”作为合同生效的条件，而第 1131 条规定： “无原因的债，基于错误原因的 债或不法原因的债，不发

11、生任何效力。 ”第 1133 条规定： “如原因为法律所禁止，或原因违 反善良风俗或公共秩序时，此种原因为不法原因。 ”民法典中始终没有对原因有个明确的解 释。法学界先后出现了 “客观原因说 ”和“主观原因说 ”。传统原因理论认为，任何人进行交易 均有直接目的（近因）和最终目的（远因） 。近因与合同缘何订立直接相关，因而，对合同 效力的衡量应从 “当事人为何进行交易 ”这一主观心理出发， 以经济因素即交换的理念作为根 据，衡量合同有效抑或无效。用法律的公式可表述为客观因素（对等交换）缺失t合 同无效 ”。现代原因理论把近因、远因均纳入原因范畴。在现代法国学者眼中，随着个人主 义和意思自治的衰落

12、， 人们不再将合同视为合同本身的目的。 所谓的契约自由并不意味着个 人可以为所欲为。 原因应当成为审查当事人运用契约自由欲达到的目的的方法，成为淳化合 同关系的手段。 6对原有进行考量过程中，就是对当事人诚信的考量的过程。当事人的诚信 既包括对对方；利益的尊重，也包括当事人对社会利益的尊重。 小结：法国民法典总体精神是意思自治、契约自由，但同时，又在合同生效要件中载入“合 法的原因 ”加以规制。借法国学者莱尼达维德观点我们可以做如下表述：当事人可以自由的 缔约，但在没有考虑当事人为什么做出这种许诺的理由和许诺者的目的时，你不能对一个许 诺赋予法律的效力。 在这里， 合同无效制度已经初步显现其主

13、观因素要求。笔者将这一时期 的合同无效制度模式概括为自由意志（对等交换+主观诚信）缺失T合同无效” 这样，近现代合同无效制度挣脱了绝对形式主义的桎梏， 而着眼于经过几代法学家努力精心、 逐步提炼的 “意志 ”和“客观公正 ”因素的考量。在合同主体方面，认为人人都有不可剥夺的法 律人格，对合同效力造成影响的唯一主体事由是： 主体的行为能力。在合同内容方面， 认为 合同时当事人之间自由意思的选择或真实意思的表现。 在合同形式方面， 主张当事人自由选 择合同形式， 严格的形式主义被抛弃。 合同只因主体不适格及主体意志不自由真实表示以及 违背社会利益而无效。合同无效制度至此有了质的飞跃和突破。 （三）

14、当代合同法上合同无效制度 当代合同法与近现代合同法并无明显的发展界限和本质差异。 这是因为， 支撑和构筑当代合 同法的基础并没有质的改变。 “私法自治 ”仍处于相当重要的基础地位， “契约自由 ”是题中应 有之意。但是，客观环境的变迁仍不可避免的催生了新的制度景象。 1、标准合同中特殊的无效合同制度 当代社会，邮政、电信、电业、自来水、铁路、公路等公用事业居于独占地位，欠缺真正的 缔约自由的基础， 法律规定了非有正当理由， 不得拒绝消费者和用户的缔约请求， 这就是所 谓的 “强制缔约 ”。 强制缔约的场合， 一方以标准合同的方式在当事人之间确立合同关系， 而标准合同的效力认 定主要取决于格式条

15、款的内容和形式。 格式条款的提供方须尽提醒和说明义务， 以及在拟定 条款是应力求公平的义务，否则合同（全部或部分）无效。与以往的合同不同，标准合同由 于其集广泛适用性与一方拟制性于一身， 所以，合同法在合同无效制度上设置了更为严格的 规定。 2、司法实践对合同无效制度的补充 在法国，自 20 世纪初始，随着国家对社会经济干预的不断加强，意思自治及合同自由原则 相对衰落。合同效力又探寻当事人意志自由逐渐向维护社会公正的角度转向。 在审判实践中， 法官解释合同时， 常常不去刻意的寻求当事人通过合同所要表达的真实意图， 而是倾向于使 合同产生法官所希望的产生的那些法律效果。 事实上， 当合同当事人在

16、合同中表达不清楚或 不完整是， 法官完全是根据 “当事日的意愿是要订立公正的和符合社会利益的合同 ”这一推定 对合同作出解释的。 除此之外， 法官在处理合同纠纷时， 不仅将某些道德规范及经济规则直 接运用于审判过程， 完全根据公平和最大限度地保护交易安全的需要对纠纷做出判决， 而且， 在涉及当事人意思表示瑕疵的评价问题时， 不再煞费苦心地去考虑寻找一种判断意思表示是 否自由，是否清晰的具体标准， 而是更多地去考虑当事人一方是否使用了不诚实的手段或取 得了不正当的利益，以此决定合同应否无效。 7 3、前苏联特别的合同无效制度 前苏联的法律规定： 不符合法律要求的法律行为一律无效。 这里的法律不仅

17、指立法文件， 而 且也指任何其他的规范性文件。 例如政府决议和命令、 国家计划和任务。 其目的是为了维护 法律秩序， 扩大国家对民事社会私生活的干预。 合同无效制度打上了浓重的行政干预和命令 色彩。 小结：当代合同无效制度趋向于衡量合同双方利益的公正保护， 以公平诚信原则为核心要素， 同时，重申社会利益不可侵害性。尽管前苏联的规定过于苛刻，但一种蕴含的把“强行法规 不可违抗性 ”嵌入合同无效制度确实有其可资借鉴之处。 至此，合同无效制度经历了形式违反T合同无效”，自由意志（对等交换 +主观诚信） 缺失T合同无效，“ ”公正利益+法律强行规定一一缺失或违反T合同无效；逐步完善并与现 实和理论相适

18、应， 进而也为我们今天思考合同无效制度的理论重构留下了可考的足迹和可鉴 的典范。 二、合同无效制度的理论结构 （一）英美法上的约因理论对合同无效制度的影响 约因这一概念萌芽于英国。 霍姆斯说， 契约的全部意义在于其正式性和外在性， 约因在支持 契约效力方面的说明， 正是从当事人合意的外在观点去寻找契约的效力根源的。 在英美法系， 讲到契约的成立，必须是合意 +约因。普通法国家关于约因的传统理论认为：约因（对价） 是指一方得到的某项权利、利益、利润、利得或者另一方作出的容忍，即不行使权利遭受的 损失或承担的义务。 也就是说， 成为合同法上的 “约因 ”的必须是 “合理的允诺（交换对价） ”， 只要在被告的允诺具有良好的、充分的或者足够的对价缺失，合同无效。 对约因的认定， 英美法系上， 有“获益 -受损”式约因、 “互惠 ”约因理论以及后来的对约因理论 进行限定性完善的 “禁止翻供规则 ”。“获益 -受损”约因理论的基本内涵是： 如果是要约人从交 易中获得利益。 那么，这种利益就是其作出允诺的充分的约因。另一方面， 如果承诺人因立