“违宪审查”相关概念之分析

1、文档来源为 : 从网络收集整理 .word 版本可编辑 . 欢迎下载支持“违宪审查”相关概念之分析 违宪审查是我国宪法学界二十多年来的热门研究话题，从反思现行体 制到提出改革方案，从介绍国外相关制度到探讨中国模式，从概念、 思想的论证到具体案件的分析， “有关宪法监督或违宪审查的 著述，已有汗牛充栋之观。 ”据有关学者统计， 1980 2003 年国内 关于宪法监督方面正式发表的论文有 178篇，有关论文集 6 部，专著 16部。但其中有些人对违宪审查及其相关概念的运用不够严谨，往往将违宪审查与宪法保障、宪法监督、宪法诉讼、司法审查、宪法解 释等概念交替使用，使其内涵与外延混乱不堪。“几乎被活

2、用和诠 释到令人如坠五里雾中的程度。 ”概念使用的混乱在一定程度上影响 了我们对问题把握的准确度和研究的深入，因此有必要对与“违宪审 查”相关的概念做一梳理，对有关关系予以澄清。根据我国宪法学界对 “违宪审查” 的理解， 违宪审查的含义基本可表 述为，违宪审查是享有违宪审查权的国家机关， 通过特定的法律程序， 对某些宪法行为进行的有法律效力的审查和裁决。一、违宪审查与司法审查“违宪审查” 与“司法审查” 都是为了防止权力腐败而对特定权力行 使结果进行的一种审查监督制度，但二者仍有一定区别。 “司法审查” 的主体是司法机关， 审查的程序是司法程序， 从这个角度看，“司法审 查”只是“违宪审查”的

3、一种（“违宪审查”还有立法机关审查和专门 机关审查）。“司法审查”的内容包括两个方面，一种是行政法意义上 的司法审查，指的是普通法院或行政法院通过审理行政诉讼案件，对 行政机关的行政行为是否合法进行审查；一种是宪法学意义上的司法 审查，指的是通过司法程序，对法律是否符合宪法进行审查。从这个 角度看，“违宪审查”又只是“司法审查”的一种。因此， “违宪审查” 与“司法审查”既有相互交叉的部分，又有各自独立的部分，交叉之 处在于既是司法的、 又是违宪的审查， 即由司法机关进行的违宪审查， 如德国、 美国等国家的违宪审查制度； 各自独立的部分在于，“违宪审 查”中只有一部分是司法的违宪审查，其余是立

4、法机关的违宪审查和 专门机关的违宪审查； “司法审查”中也只有一部分是“违宪审查” ， 除了违宪审查外，其余为违法审查，即法院对行政行为是否违法进行 的审查。因此，从“违宪审查”和“司法审查”的含义来看， “当代中国只有 行政法层面上的司法审查” （且只有具体审查， 没有抽象审查），“违宪 的司法审查制度尚未建立起来。 ”二、违宪审查与宪法诉讼 我国宪法学界的许多学者都对 “宪法诉讼” 的定义作过阐述， 笔者认 为“宪法诉讼”应同时具备五个要件：一是原告认为自己的（而不是 他人的）宪法权利受到侵犯，且已经穷尽了其他法律救济途径，向法 院起诉要求宪法救济。但原告并不局限于公民等私权利主体，如在

5、德国，州政府可以控告联邦政府违反了基本法对联邦与州权力划分的 界限，从而破坏了联邦制原则的行为，联邦议院、联邦参议院、联邦 政府等公权力也都可以成为宪法诉讼中的原告。二是被告应是公权 力，而不能是私权利主体。被告是私权利时应由私法裁决，私法条文 出现空白时可依私法的原则或通过扩大解释、类推等方法加以解决。 在公权力中也并非所有被告是公权力的诉讼都是宪法诉讼，如公民控 告行政机关的案件就是行政诉讼；公民与法院之间的纠纷通常也是通 过上诉、申诉等司法程序予以处理。宪法诉讼中的被告主要是议会， 其次还有国家元首（如总统） 、政府首脑（如总理）等。三是法院判决 的直接依据应是宪法规范。如果法院判决的直

6、接依据是法律，宪法在 其中只起间接作用，则仍然是普通诉讼而不是宪法诉讼。但直接依据 宪法裁决的也并不一定都是宪法诉讼，如我国全国人大改变或者撤消 全国人大常委会不适当的决定是依宪法第 62 条作出的，它可能是一种 违宪审查（之所以说“可能”，是因为全国人大所改变或者撤消的常委 会决定没有违宪而仅仅是 “不适当”时，就不一定属于违宪审查） ，但 显然不是宪法诉讼，诉讼必须在法院进行。四是被告一旦被判侵权就 应当承担违宪责任，如撤消违宪的规范性文件等。五是宪法诉讼应是 一种独立的诉讼，如德国、奥地利、俄罗斯等国家在宪法法院所进行 的诉讼，而美国等国家所进行的普通诉讼中附带进行的违宪审查，严 格说不

7、能称之为宪法诉讼，而仅仅是一种司法的违宪审查。“违宪审查”与“宪法诉讼”的区别在于， “宪法诉讼”首先是一种 诉讼，即必须由法院进行，同时它还应当是一种专门诉讼；而“违宪 审查”可能由专门法院进行 （如德国），也可能由普通法院进行 （如美 国），或由专门委员会（如法国） 、权力机关（如中国）进行。因此， “违宪审查”包括“宪法诉讼” ，“宪法诉讼”是“违宪审查”的一种。 “宪法诉讼”必须严格按专门的诉讼程序进行，而“违宪审查”中的 专门委员会审查、权力机关审查虽也有一定的程序，但往往不是诉讼 程序，普通法院的违宪审查是按诉讼程序进行的，但又不是“专门” 的宪法诉讼程序。 在设置宪法法院的国家，

8、“宪法诉讼” 与“违宪审查” 基本上是一回事，“违宪审查”以“宪法诉讼”的形式进行；在没有设 置宪法法院的国家， 其“违宪审查” 有的是以普通诉讼附带进行审查， 如美国；有的是以非诉讼的方式进行，如我国。从世界各国宪政发展 的趋势来看，“宪法诉讼”可能成为“违宪审查”的主要形式。三、违宪审查与宪法实施有学者认为， 宪法实施“是指宪法规范在现实生活中的贯彻落实， 即 将宪法文字上的、抽象的权利义务关系转化为现实生活中生动的、具 体的权利义务关系”。但这是从广义上来界定宪法实施，从这个意义 上讲，宪法制定后由议会通过立法将其转化为具体法律规范，有关国 家机关执行、适用这些法律，社会团体、公民遵守这

9、些法律，都是在 “实施”宪法。但这种广义上的宪法实施与法律实施有许多重合之处， 而我们要探讨的是真正宪法意义上的 “宪法实施”，那么，关于这种狭 义的“宪法实施”的含义，又是什么呢？1 、“宪法实施”不包括“宪法监督” 。“宪法实施”与“法的实施”有 相似性，但又不能简单套用。依据法理学对“法的实施”的解释， “法 的实施”包括“法的遵守” 、“法的执行”、“法的适用”、“法的监督”。 笔者以为，“法的监督”应在“法的实施”之后，“法的监督”本身 不应是“法的实施”的组成部分，因为总是先有实施行为，而后才有 对该实施行为的监督，“法的实施” 与“法的监督” 是并列关系而不是 包容关系。同理，宪

10、法实施也不应包括宪法监督。宪法实施在前，宪 法监督在后，宪法实施是第一步，宪法监督是第二步，没有实施也就 无所谓监督，监督的对象是实施的行为，实施是监督的前提，没有实 施监督就难以成立。2 、“宪法实施”不包括“宪法适用” 。我国法理学界一般将“法的适 用”界定为法在司法领域的适用，有学者也因此将“宪法适用”界 定为“司法机关对宪法的适用”（11）,笔者基本赞同此观点。即宪法适 用是指司法机关对宪法条文的直接适用，它相当于司法的违宪审查， 如德国式的宪法诉讼和美国式的普通诉讼附带违宪审查,这种“宪法 适用”应属于“宪法监督” 而不属于“宪法实施” 的范畴。“宪法适用” 是“宪法监督”的一种形式

11、,它们都是对“宪法实施”状况的监督, 如法院的违宪审查是在立法和行政机关实施了宪法以后,对这些实施 行为是否符合宪法的审查,这种审查权从性质上说是监督权而不是实 施权,是对其他机关作出实施行为后引发纠纷所做的裁判。并不是所 有实施行为都会引发纠纷,事实上引发纠纷的往往是少数,因此,大 多数事务由有权实施的机关实施后就成为定局,这些实施机关是真正 的实权机关,只有少数实施行为引发纠纷后可能被裁决纠纷的机关修 正或撤消。因此,就权力的效力来说,监督权往往因具有最终性而高 于实施权；但就权力行使的频率而言,实施权通常因较多行使而大于 监督权。近年来在我国出现频率很高的 “宪法司法化” 一词, 是指“

12、宪法可以 像其他法律法规一样进入司法程序,直接作为裁判案件的法律依据”(12),它与“宪法适用”基本同义，二者同为司法机关依据司法程序对 宪法的适用，即宪法在司法领域的直接运用。但这种直接运用应当是 指司法的违宪审查, 而不是所谓宪法司法化的 “弱形式”(即“当立法 未能对下法所规定的权利提供更具体保护时,宪法条文允许法院或宪 政审查机构发展案例法，对权利提供独立的宪法保护。”(13),也不是 “由法院行使宪法的私权诉讼” ，在具体案件中适用宪法以解决 “宪法 上的公民私权冲突”。圍3 、“宪法实施”包括“宪法执行” 。“执行”一般是指行政机关执行法 律的行为，宪法执行是指行政机关执行宪法的行

13、为。行政机关一般不 会直接执行宪法，只有两种情况下例外：一是委托立法，委托立法是 在议会没有相关立法的情况下行政机关受议会委托， “直接”依据宪法 制定行政法规，而不是一般情况下依据法律制定法规；二是行政首脑 直接依据宪法的具体条文行使职权，如总统、总理依据宪法发布行政 命令等。 这种直接依据宪法具体规定所作的行政行为， 在依据宪法作 出的同时，一般还要依据相关的宪法性法律，如总统的行为不仅要受 宪法的约束，而且还要受诸如总统法 、总统选举法、限制总统 战争权力法等宪法性法律的约束。4 、“宪法实施”包括“宪法遵守” 。我国宪法第 5 条规定，“一切国家 机关和武装力量、各政党和各社会团体、各

14、企业事业组织都必须遵守 宪法和法律。 一切违反宪法和法律的行为， 必须予以追究。”这一条文 规定了“宪法遵守” 的主体，但它作为一条宪法基本原则是很笼统的， 这种笼统的宪法基本原则一般距离操作较远，因此大多只对立宪、立 法有直接作用，它们需要其后的宪法权力规则及其相关法律将其具体 化，如议会、政府、法院、政党等都需要遵守宪法，但它们遵守宪法 的方式和途径是不一样的。 “遵守宪法”与“执行宪法” 、“适用宪法” 有明显不同，“遵守宪法” 的主体是广泛的， 包括一切国家机关、 政党 等，而“执行宪法”、“适用宪法”的主体是特定的，如“执行宪法” 的主体就是行政机关， 而且通常是最高行政机关或行政首

15、脑， “适用宪 法”的机关是法院，通常特指最高法院或专门宪法法院。 “遵守宪法” 是一种普遍义务，它强调各种机关、团体都无一例外地要履行这一义 务，而“执行宪法”、“适用宪法”如果说包含着义务的话，它们也是 特定机关的义务。“执行宪法”、“适用宪法” 与其说是一种义务， 不如 说是一种权力更合适，虽然权力总是连带着责任和义务，但它们之间 还是有明显的区别。行使权力是积极作为的状态，而遵守义务则可能 是作为的，也可能是不作为的。行政机关、司法机关在“遵守宪法” 时，可能表现为不作为，此时他们对宪法的遵守主要表现为一种不干 预其他主体行使权力；而“宪法执行” 、“宪法适用”是积极作为的状 态，如行

16、政机关的委托立法、行政首脑发布各种命令，司法机关行使 违宪审查权等。“遵守”是不越界，“执行”和“适用”是在界限内依 法办事。当然，对行政机关和司法机关而言， “遵守宪法”与“执行宪 法”、“适用宪法”很难完全分开，如“依法办事”中的“办事”是积 极行为的状态，而“依法”是对这一行为的一种限制，它要求在“办 事”的过程中遵循相关原则和规则，不侵犯其它国家权力。我国宪法第 5条规定的“宪法遵守” 的义务主体中并没有公民， 而我 国宪法第 53 条又规定“中华人民共和国公民必须遵守宪法和法律” ， 这实际上将“宪法遵守”的主体扩大了。而第 53条作为一项宪法规则 （义务规则）应当是宪法有关原则的具

17、体化，这种具体化可以是适当 的扩大化，但不能有违相关宪法原则。从宪法学的基本原理来看，我 们应当将宪法第 53条的规定“解释”为“遵守宪法” 是公民的间接义 务，“遵守法律”才是公民的直接义务。5 、“宪法实施” 主要指议会实施宪法的行为。 宪法中通常明确规定了 议会的立法权， 有时候更是明确指出某一问题 “由法律规定”。宪法的 原则性规定要得到实施，就必须先将其具体化，这通常由议会通过立 法来完成，没有议会立法将宪法原则具体化，其他国家机关就很难实 施或实施不好宪法。议会的依宪立法是其它国家机关实施宪法和法律 的第一步， 是在为其他国家机关实施宪法和法律创造条件， 奠定基础。 其他国家机关在

18、一般情况下直接实施的是法律，这时候议会的立法就 成为它们实施法律的前提。如制定行政法成为行政机关依法行政的前 提，制定诉讼法成为法院依法审判的前提。其他国家机关在特殊情况 下也可能直接实施宪法（如总统、总理的有关行为，法院的违宪审查 行为等），这时候议会制定的相关宪法性法律也是这些机关实施宪法的 前提。不论制定宪法性法律还是非宪法性法律，议会的这种“依宪立 法”都是直接按宪法的要求进行的， 因此议会立法本身就是在 “实施” 宪法。在法理学上并未将“法的制定”列为“法的实施”的范畴，因 为“实施”是相对于“制定”而言的，是制定后的行为，因此“法的 制定”是“法的实施”之前的内容。同理， “宪法实

19、施是相对宪法制定而言的概念”，（15） “宪法实施”在内涵上不应包括宪法制定和宪法修改，它是宪法制定、宪法修改“后”的行为，宪法制定出来后才涉及宪法的实施。当然，制定宪法时也要考虑宪法的实施问题，一部好宪法必须关注宪法的可行性，但即使如此宪法也只能将有关宪法实施的问题 以宪法规范的形式表现出来，而这并不等于）实施”了宪法。修宪虽 然发生在制定宪法后，是在宪法实施中发现了宪法存在的问题而对宪 法作出的修正，因此修改宪法往往以宪法实施为前提。但修改宪法本 身也不是在）实施”宪法，而是在）改变”宪法，改变后的宪法又产 生新的实施问题，即）实施”修改后的新的宪法条文。但宪法实施不 包括制定宪法并不等于

20、不包括制定法律，制定法律是在细化宪法，这 种细化就是议会实施宪法的一种方式。实施宪法和实施宪法性法律往往是不可分割的， 完全不涉及宪法性法律的实施宪法的行为恐怕只有制定立法法的行为，议会在制定立法法的时候，可能还没有其他法律，这时议会制定立法法是完全依据宪法 而为；立法法一旦出台，其他所有法律就必然在）依据宪法”制定的 同时，也要遵守立法法的相关规定，这时候议会的立法行为既是实施 宪法的行为，也是实施宪法性法律（立法法）的行为。议会除）立法” 这种实施宪法的行为外， 往往还有其他实施宪法的方 式，如构建其它国家机关，这是议会通过行使人事任免权来产生其它 国家机关的组成人员，进而组成其它国家机关

21、。议会的这种建构国家 权力模型的行为无疑也是在）实施”宪法，是直接依据宪法作出的行 为，只是这种行为往往也同时是实施相关宪法性法律（如组织法）的 行为。因此，议会的立法不仅为其它国家机关、也为议会自己实施宪 法赋予的权力创造条件，提供规范。四、违宪审查与宪法监督宪法实施的效果如何需要监督， 实施在先， 监督在后。 但“宪法监督” 不应是“为保障宪法实施所米取的各种办法、 手段、措施和制度”，（16）“宪法监督”应是一个特定的法律概念，而不是广义上所指的党的监 督、群众的监督、 媒体的监督。“作为一种制度性的宪法监督， 一定要 有确定的含义和现实可操作性。”（17）因此，“宪法监督”应当是指对宪

22、 法实施行为进行的具有法律效力的监督，如由议会和法院对行政机关 执行宪法的情况进行的监督，由法院对立法机关实施宪法的情况进行 的监督，通过全民复决的方式对议会立法的监督等等。如果说“宪法监督”是对宪法实施状况的监督，而“宪法实施”并不 包括制宪和修宪，那么“宪法监督”也就不能包括对制宪和修宪的监 督。（18）从理论上来说，制宪权与修宪权只能受人民的监督，其他国家 机关一般无权监督，因为制宪权与修宪权高于国家权力，宪法监督权 作为一种国家权力只能在它们之下，而不能在它们之上。从“宪法监督”一词的来源看，它是苏联、东欧、中国等社会主义国 家宪法中规定的一种制度，特指由最高权力机关监督宪法，进行违宪

23、 审查。随着东欧巨变、苏联解体，原苏联国家和东欧各国已转向宪法 法院模式，“宪法监督” 目前仅是中国等少数国家监督宪法实施的一种 体制。如果将“宪法监督”理解为特指权力机关对宪法实施的监督， 那么“违宪审查”应包括“宪法监督” ，“宪法监督”是“违宪审查” 三种模式中的一种 （立法机关审查模式） 。但一般认为， 宪法监督比违 宪审查的范围宽，宪法监督的主体和对象具有多样性，既包括权力机 关对议会立法行为的监督，如我国作为“最高国家权力机关的”的全 国人民代表大会审查作为“国家立法机关”的全国人民代表大会的立 法；（19）也包括国家元首对议会立法的监督，如美国总统对议会立法行 使否决权；还包括议

24、会对政府宪法行为的监督，如议会对政府进行委 托立法时对该委托立法的监督；包括政府对政党的监督（20）以及总统对 其他国家机关宪法行为的监督。 21 既包括事先监督也包括事后监督。 而违宪审查的主体和对象一般都是特定的， 如审查主体是司法机关 （或 立法机关、或专门机关） ，审查对象是议会、总统、总理等，一般都是 事后监督。“违宪审查”很明确是一种审查， 有审查义务的机关如果不审查就是 失职，审查是一个比较具体的行为，是“一种具体制度” ； 22 而“宪 法监督”则相对模糊， 监督本身并没有提供 “方式方法”，监督可以有 也应该有多种方式（如“审查”就是一种方式，除此之外还可以有检 查工作、质询

25、、特别调查、听取工作报告等多种方式） ，如果没有这些 具体的形式，“监督”就无法实现。 “违宪审查”比“宪法监督”距离 操作层面更进了一步，因为“违宪审查”已经是相对具体的，它本身 已经是一种形式；而“宪法监督”则还不那么具体，还需要为其确定 一系列形式才能实现。“违宪审查” 作为“宪法监督” 的一种方式以宪 法实施并产生纠纷为前提，如果宪法没有实施就无所谓监督和审查， 实施了但没有纠纷一般也不会引起 “违宪审查”。而“宪法监督” 却可 能伴随着宪法实施而始终存在，有些实施行为即使没有产生纠纷，也 可能存在监督问题（如议会听取政府的有关报告） 。“宪法监督”可能 是被动的，也可能是主动的，而“

26、违宪审查”一般都是被动的。 “违宪 审查”是“宪法监督”的重要形式，但不是其全部形式。我国宪法确定的 “宪法监督体制” 一般被表述为： 全国人民代表大会 有权“改变或者撤销全国人民代表大会常务委员会不适当的决定” （宪 法第 62 条）；全国人民代表大会常务委员会有权“撤销国务院制定的 同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令；撤销省、自治区、直 辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法 规和决议”（宪法第 67 条）；国务院有权“改变或者撤销各部、 各委员 会发布的不适当的命令、指示和规章；改变或者撤销地方各级国家行 政机关的不适当的决定和命令” （宪法第 89 条）；县

27、级以上的地方各级 人民代表大会有权“改变或者撤销本级人民代表大会常务委员会不适 当的决定”（宪法第 99 条）；县级以上的地方各级人民代表大会常务委 员会有权“撤销本级人民政府的不适当的决定和命令；撤销下一级人 民代表大会的不适当的决议” （宪法第 104 条）；县级以上的地方各级 人民政府 “ 有权改变或者撤销所属各工作部门和下级人民政府的不适 当的决定”（宪法第 108 条）；“民族自治地方的人民代表大会有权依照 当地民族的政治、 经济和文化特点， 制定自治条例和单行条例” （宪法 第 116 条）。这种监督体系严格地说并不是“违宪审查体制” ，其中只 有全国人民代表大会“改变或者撤销全国

28、人民代表大会常务委员会不 适当的决定”可以列入“违宪审查”的范畴，其余的有的属于“违法 审查”，如全国人民代表大会常务委员会“撤销国务院制定的同宪法、 法律相抵触的行政法规、决定和命令” ， 23 有的属于“违规审查” ， 如国务院“改变或者撤销各部、各委员会发布的不适当的命令、指示 和规章”。24 它们强调对所有国家机关的规范性法律文件的审查， 但 其中只有极小一部分属于违宪审查， 这种监督体制与其说是宪法监督， 不如说是法制监督。 25五、违宪审查与宪法保障“宪法保障”实际上是对“宪法实施”和“宪法监督”的保障。宪法 在实施中需要一系列保障措施，既要保障宪法实施的过程，也要保障 宪法实施的

29、效果。“宪法监督”是对“宪法实施”结果的监督检查，这 种监督也需要有保障，没有保障的监督会流于形式，而流于形式的监 督会影响实施的质量。“宪法保障” 不完全是一个法律概念。 一部宪法能否真正有效不仅取 决于议会、政府、法院等国家机关是否依法办事，而且取决于整个社 会环境。宪法保障强调的是宪法实施的内部条件与外部条件的统一， 其中有制度性因素， 也有非制度性因素， 只有这些因素都基本具备时， 宪法才真正有保障。这涉及到一个社会中各方面因素对宪法的保障， 如政治保障、经济保障、文化保障、法律保障等诸多方面，其中国家 的生产力水平、商品经济的发展状况等客观要件不是人为地可以在短 时期内用制度“创造”

30、出来的，公民素质、社会氛围、历史传统也是 统治者难以完全调控的。宪法保障中只有法律保障是制度性的，它又 可分为宪法自身的保障和一般法律的保障。 “宪法自身的保障” 包括确 定宪法的根本法地位、规定严格的修宪程序、建立宪法解释制度、违 宪审查制度等，其中前二者是制宪、修宪层面的问题，宪法解释、违 宪审查则属于宪法监督的范畴， 它们都是宪法的重要保障。“一般法律 保障”包括将宪法的原则法律化等立法活动以及法律在实践中的运行 是否有保障，这既涉及制度上的、文本意义上的法律规范是否完善， 也涉及到司法和执法这样一种动态的、实践层面的制度运作意义上的 保障。“宪法保障”是各种主客观因素的综合， 而“宪法

31、实施”、“宪法监督”、 “宪法诉讼”、“违宪审查”等则主要反映立宪者、立法者、行政领导 者、违宪审查者的主观意志。 当然， 他们的主观意志不是凭空产生的， 而是一定社会的历史和文化“浸泡”的结果。 林来梵著：从宪法规范到规范宪法 ，法律出版社 2001 年版，第 324 页。 陈云生著：宪法监督司法化 ，北京大学出版社 2004 年版，第 553-563 页。 李忠著：宪法监督论，社会科学文献出版社 1999 年版，第 1 页。 前注引书，第324页。 傅思明著：中国司法审查制度 ，中国民主法制出版社 2002年版，第 12 页。 但原告起诉的依据以及审判中法院所遵循的程序都往往不是由宪 法、而是由相关的宪法性法律（如宪法法院组织法等）所规定， 只是法院“判决”的依据是宪法。 德国宪法法院法第 13 条。 周叶中主编：宪法，高等教育出版社 2000 年版，第 349 页。 张文显主编：法理学，法律出版社 1997 年版，第 354370 页。 前注引书，第365页。(11) 李步云主编：宪法比较研究，法律出版社1998年版