负担行为与处分行为

1、负担行为与处分行为-也论无权处分姜翼凤1,处分行为与负担行为的定义1.1定义的前提：物权行为的接受当把负担行为和处分行为作区分来论述的时候,其实我们已经进入了德国法创造的物权变动模式下来讨论法律行为的分类.所以首先让我们回到实质意义上的法律行为的概念上.我说实质意义上的法律行为是因为在法国这样的债权意思主义物权变动模式中并没有出现过法律行为这种高度抽象的概念.“在不同的物权变动模式下,处分行为所指有所不同.作为债权意思主义物权变动模式的代表,上实质意义的法律行为已经相当完善,但并未建立起完善的法律行为制度.所以,法典也未采用德国法上处分行为这一概念.因此,就物权变动而言,与德国法上处分行为意思

2、相当的就是当事人之间所订立的以物权的设立,变更,终止为目的的债权合同.但是在以为代表的形式主义的物权变动模式下,处分行为不但是被法典所采用的专门术语,也是与负担行为相对应的一种法律行为.在德国法上,就买卖而言,处分行为就不是作为债权合同的买卖合同,而是指独立于买卖合同这个负担行为的,直接引起物所有权转移的行为.”(王轶论无权处分行为的效力，载民商法学2001/9)因此，我认为，对处分行为和负担行为的定义有必要在逻辑中推究其在法学上出现的轨迹，并得发现区分这两种行为的意义。“对处分行为如何界定，在学说上因为是否采纳物权行为理论而有不同的观点。在采纳物权行为模式的情况下，处分行为通常与负担行为相对

3、立。”简言之，负担行为指发生债务关系的法律行为；处分行为指直接使标的物权利发生得丧变更的法律行为；而无权处分就不是无权出卖他人之物之事实，而是基于该买卖合同所展开的物权移转。“如果不采纳物权行为理论，则无必要区分债权合同和物权合同。”简言之，实质意义上的负担行为就指“当事人所订立的以引起标的物权利变动为目的的债权合同”；实质意义上的处分行为就指“履行债权合同所规定的义务,并导致标的物财产权变动的行为。”处分就是履行合同债务的行为；无权处分，就是无权处分人为履行合同债务而处分他人财产的事实行为。（王利明民商法研究5：论无权处分）与处分行为经常联系在一起的是属于处分行为之最主要类型的物权行为。那么

4、，在法律上区分处分行为与负担行为是在物权行为理论被承认之后么？即先有物权行为，后有处分行为概念，抑或反之？这对我们认识处分行为与负担行为的本质与关系十分重要。由于不采纳物权行为理论，处分行为是负担行为的履行行为，履行行为包括事实行为，法律行为等；因此处分行为仍然不是个独立的概念，主要包含了事实行为，法律行为。（该法律行为就是负担行为；因为以当事人意思表示为要素的法律行为尚不能包括独立出来的物权行为。）可以推知，处分行为的性质比法律行为更广阔，同时是依附于法律行为的作出。没有该法律行为之作出为前提，也没有处分行为之作出；即不是所有的事实行为，法律行为都是处分行为，只有依负担行为作出的事实行为与法

5、律行为（依意思表示成立的法律行为主要是负担行为）才是处分行为，这使得实质意义的法律行为的范围与德国民法典中确立的范围不同。所以，不在物权行为模式下，没有非创设一个处分行为概念的必要，如果创设了，只是为了便称负担行为的履行行为。考证法国民法典，没有形式意义的“处分行为”的概念。那么是在物权行为理论被提出并接受之后，才把法律行为区分为负担行为与处分行为的吗？即，物权行为独立是否为负担行为与处分行为概念被实质区分并放入民法总论中的逻辑前提？德国民法的处分行为分为物权和准物权行为，因此一般观念较易认为先有法律行为，再划分出法律行为之一种的处分行为，再划分出处分行为之一种的物权行为，即上位概念演绎出下位

6、概念，但是现在我认为这个观点有可能是错误的。因为，逻辑上是以物权行为独立存在为前提，才有可能对法律行为作处分行为与负担行为的区分，并把物权行为包含到处分行为中去；这是个逆向的过程。因此逻辑上不是一个种概念划分出不同的属概念，而是下位概念创设了上位概念。物权行为对处分行为与负担行为的区别有着重要的意义，物权行为对整个法律行为理论有着重大影响，因为：“法律行为这一概念是一个抽象的概念，抽象来自具体，抽象的根基是被抽象对象中拥有一般性因素，就象提取公因式一样。法律行为概念能够成功地被抽象出来，并在民法总则中拥有牢固的立足之地，其根本原因是民法各分则中必须包含有具体的法律行为。”（德国当代物权法 孙宪

7、忠）在亲属法和继承法中，基本的法律规范是法定规范，允许当事人用意思表示来决定的法律关系较少。所以作为法律行为理论支柱的，其实只是物权法的法律行为，即物权合意，和债权法的法律行为，即债务合同。如果不承认物权行为，那么法律行为的唯一理论支柱就只有负担行为了。这样，法律行为作为一项民法总则中规定的制度就成了问题。因为，只作为对债的负担行为发生原因之一的合同规则的抽象，作为债法的一般规则尚有问题，作为民法的一般规则列入总则编的科学性就更不能成立了。正是由于这个道理，法国民法典中就没有形式意义的法律行为的规范，因为没有必要抽象出该“法律行为”的概念。该法律行为实质上主要就是法国民法典中的各个债务负担行为

8、。当法律行为概念的存在都无必要时，更何谈对法律行为的区分？12，处分行为与负担行为的定义当我们不至存在认为所有立法模式都使负担行为和处分行为对立的先见下,在德国民法及沿袭其法的各国法中寻找关于两者的定义.可以从两个角度来定义处分行为和负担行为.121处分行为与负担行为的上位概念：财产行为？法律行为？及其他相关概念1,从大多数资料中可以得出,学者多认为按照法律行为的效果可以区分处分行为和负担行为.比如梁慧星,王泽鉴.再看郑玉波定义道:“法律行为以其内容为标准,可分为财产行为与身份行为,前者乃以财产为内容,后者乃以身份为内容.财产行为以其内容可再分为债权行为,如买卖是;物权行为,如抵押权之设定是;

9、准物权行为,如债权让与是以上两种行为区别之实益,在于前者发生财产上之效果,后者发生身份上之效果.”(郑玉波民法总则P71下)事实上对统摄负担行为和处分行为的上位概念并没有实质的分歧；但若以身份行为纳入处分行为之准物权行为中，“自其效力非债权之点，虽难谓不当，”（史尚宽债法总论）但，一般认为处分行为与负担行为的上位概念是财产行为.关于该财产行为，德国民法上也称给与（Zunwenung），指“因法律行为的作成致行为人一方的财产有所增益。给与行为包括负担行为与处分行为。”（王泽鉴物权法上的自由与限制）史尚宽有把法律行为分成处分行为和义务行为。并非直接处分权利，而生其处分之义务的行为是义务行为，实质指

10、的就是负担行为。故他认为“处分行为为物权行为及准物权行为而表现，义务行为为债权行为而表现。”处分行为有时也与管理行为对称，这里的处分行为即除了管理行为（不变更财产性质，范围内的利用行为及改良行为）外的行为。122处分行为的内容在负担行为和处分行为对称时， “负担行为指以发生债权债务为其内容的法律行为,亦称债务行为或债权行为.负担行为包括单独行为及契约,其主要特征在于因负担行为的作成,债务人负有给付的义务处分行为指直接使某种权利发生,变更或消灭的法律行为（A）,包括物权行为和准物权行为物权行为指发生物权法上效果的行为,有为单独行为,有为契约准物权行为指以债权或无体财产权作为标的之处分行为.”(民

11、法总论龙卫球)“处分行为系相对负担行为而言,乃直接以权利转移，变更或设定负担（B）为内容之行为,故原则上为物权行为,但亦有准物权行为.”（民法总则郑玉波）另有学者定义处分行为为“权利人从事使财产权移转，变更，消灭或设定负担（C）等”行为。初看三个定义，觉得大致相同，亦未发现有考察的必要。然现发现处分行为之内容在三者其实未尽相同。A指权利发生，变更，消灭的法律行为。B指权利转移，变更，设定负担的行为。C指移转，变更，消灭，设定负担的行为。传统民法上权利的变动，包括权利的发生，（即取得；从权利状态上言为发生，从主体上言为取得。）变更，消灭。查上述得构成处分行为之内容，概括而言，则A指任何使权利变动

12、的法律行为，即使权利发生，变更，消灭；B指权利的相对发生，包括移转型继受取得，即不变更权利内容地从他人取得权利和创设型继受取得，即以他人既存权利为基础，通过设定而取得权利，如用益物权，担保物权的取得，这里就是指“设定负担”；“权利的变更”，包括主体的变更，即权利的继受取得，与前重复；权利内容的变更，即主体不变而权利的质或量发生变化；和权利效力的变更，如未经抵押权登记的船舶经登记后由不具有对抗第三人效力的抵押权变为抵抗第三人的抵押权的对抗效力的变更；C指使权利相对发生，权利内容变更及权利消灭的法律行为都可构成处分行为。因此，通过比较，当考查：1），使权利绝对发生的行为（不以他人既存的权利为前提取

13、得权利）是否是处分行为？2），使权利消灭的行为是否可成立处分行为？权利相对发生与权利变更可成立处分行为的内容则没有疑义。但1），使权利绝对发生的行为通常是事实行为，因此不成立处分行为；2），权利消灭分为绝对消灭和相对消灭。相对消灭，即权利主体的变更，使权利发生相对消灭的法律行为，因此可构成处分行为。绝对消灭指权利本身不复存在，不为任何人享有，如所有权因标的物全部灭失而消灭。由于其为事件或事实行为，不成立处分行为。有疑问者，使债权绝对消灭之清偿行为是否为处分行为？得考察清偿之法律上性质定度之，若该清偿行为须具备清偿意思，则可成立处分行为。综上，对处分行为较合理的定义应为：A或B。但还需说明的是，

14、B称权利的相对发生，而不称继受取得，因为处分行为以自己既存的权利为前提才可处分。史尚宽因此认为“权利之移转就权利人而言之为处分行为，自受让人言之，则非处分”，这是因为受让人继受取得权利，对其而言是为取得新的权利。就权利之相对消灭和权利主体之变更当与使权利相对发生的法律行为一样，只就权利人一方构成处分行为。因此，债权人方面为债务免除为处分行为，而对于债务人而言，则非处分行为。处分行为因此可以定义为：直接使权利发生，变更，消灭的法律行为或者直接以权利移转，设定负担，权利内容变更和权利效力变更为内容之行为。该定义足以覆盖使权利主体变更，权利相对消灭的法律行为可归入处分行为的情形。123负担行为的内容

15、关于负担行为的定义可以考察梅迪库斯的定义.“负担行为产生一项或多项请求权,或者在现金交易行为中至少产生一项能够保留给付的法律原因.负担行为主要包括债务合同,也包括无因的负担行为.”所谓的现金交易行为可以理解为即时买卖,之所以特别强调，是因为在该行为中通常不需要从事负担行为,即负担行为在上述定义中的一项或多项请求权产生的同时已经履行完毕了.负担行为一般都是有因的,无因的负担行为指排除债权转让等在债法中规定的合同，但属于准物权行为的法律行为,例如承担票据上义务的行为.负担可谓是通过产生请求权的方式为作用于某项既存的权利做准备.处分行为则是直接完成这种作用的行为。梅迪库斯认为，处分行为的原因，除负担

16、行为以外，可以是纯粹的原因约定。例如他认为德国民法典516条称“双方当事人约定，一方以自己的财产为另一方获得利益而无偿给与另一方的，为赠与。该种赠与约定即为原因约定；而518条称“为使以赠与的方式约定履行给付的合同有效，约定需要公证人公证。”他认为此款规定的要式赠与约定就不属于此类原因约定。先不讨论处分行为的无因，有因问题，来考察究竟纯粹的原因约定与负担行为有何区别？我认为他定义的处分行为乃产生请求权之法律行为，而德国民法典516条规定的赠与与518条规定的经公证的赠与之区别为后者为有效之赠与合同，而前者的受赠人不得以这种纯粹的原因约定为由诉请由赠与允诺人履行，可见其不享有请求权。非正式的赠与

17、约定行为在梅迪库斯看来不是一个法律行为，而是一个在当事人之间没有约束力的情谊行为，因此不具有形成请求权的特征，不是负担行为的内容。124另一种定义从第二个角度定义处分行为和负担行为必须先了解处分的含义.台湾和德国学说通说认为,处分包括事实上的处分即最广义的处分,包括为事实行为和法律行为;如台湾民法典765条称“所有人，于法令限制之范围内，得自由使用、收益、处分其所有物，并排除他人之干涉。”处分还指法律上之处分,即为广义上之处分;如84 条称“法定代理人允许限制行为能力人处分之财产，限制行为能力人，就该财产有处分之能力.”其分为负担行为和处分行为,即狭义之处分,如 118 条称“无权利人就权利标

18、的物所为之处分，经有权利人之承认始生效力。”2，处分行为与负担行为的关系关于处分行为与负担行为在不承认物权行为情形下使用的方法与涵义刚才已经谈过了，现在来考察处分行为与负担行为在物权变动形式主义模式下的关系问题.讨论其关系首先要确定处分行为与负担行为的分离原则.台湾最高法院此前对出卖他人之物一直适用法律矛盾,判决买卖合同无效,经过王泽鉴三论,力陈买卖合同与所有权让与合意之区别实乃负担行为与处分行为之区别,终于通过澄清处分行为的分离原则,使得法院认识到出卖他人之物当属买卖合同有效,而处分行为不生效力.其分离表现如：A将车卖给B，价金50万，其法律行为一共有多少个？1，因物权行为系采个别主义，一个

19、物有一个物权，所以本题中有一个债权行为（买卖），和两个物权行为（交钱和交车）。2，如果50万是以500个1000元交付时，则交钱成立500个物权行为，本题共有501个物权行为。3，如果50万以支票支付，则法律行为者：一个债权行为（买卖），一个票据债权行为（无因的负担行为），一个交车行为（物权行为），一个票据转移行为（物权行为）。如果采权利变动的债权形式主义模式,则例根据1583条规定买卖行为中称“当事人就标的物和价金相互同意时,即使标的物尚未交付,价金尚未交付,买卖即告成立,而标的物的所有权亦于此时在法律上由出卖人转移于买受人.”因查,B与A之间的买卖是为契约行为与物权行为结合之一体,转移标的

20、物和价金之所有权乃买卖契约之当然法律效果,无须另成立物权合意.其法典也不区分负担行为和处分行为,而统之设于“第三编 取得财产的各种方法”之下,是故B与A之间只存在一个买卖为内容的负担行为,或者更一般地说:“所有权转移的负担行为”(民法学说与判例研究2 王泽鉴至查德国民法典为何设立单独的处分行为,梅迪库斯称在种类之债,金钱之债等作出负担行为时尚没有是具体确定债务客体的情况下,仅仅订立买卖合同尚不能使处分发生效力,因此还需要从事另外一项对债务客体进行具体化的行为,“所以德国民法典采纳需订立独立的处分合同的主张,即采纳分离原则,至少是站得住脚的,或许还是应优先加以选择的.”(德国民法总论梅迪库斯 邵

21、建东译)分离原则之实益,在乎法律对负担行为和处分行为的生效条件和法律效果给予不同的规定,也使当事人能够据以约定作成不同内容的法律行为,如保留所有权的买卖等.一般来说,学者都认为区别之实在益在于:A,处分行为应适用标的物无特定原则,在成立之时就以特定标的物为处分对象，负担行为最迟在生效之时标的物当确定;B,处分行为以处分权为生效要件,而负担行为非.基于处分行为的分离原则,处分行为与负担行为的关系存在着下列情况:A,并存关系即二者并存,负担行为表现为处分行为的原因行为,后者为负担行为的履行行为,这限于发生在以财产所有权转移为目的的行为.包括同时并存,如即时买卖(现金交易行为).在履行失败的例外情况

22、下,现金交易行为中负担行为的问题就暴露出来,产生履行请求权.也包括先作成负担行为,后作成处分行为。如台湾民法典345条称“称买卖者，谓当事人约定一方移转财产权于他方，他方支付价金之契约。当事人就标的物及其价金互相同意时，买卖契约即为成立.”即根据买卖合同,物的出卖人负有向出卖人支付其物,并使其取得该物所有权的义务;其后债务人义务的履行作成处分行为,通过动产的交付和不动产的登记使财产权发生变动.比如非特定物买卖.B,仅有负担行为而无处分行为.例如租赁合同“出租人根据使用租赁，负有允许承租人在租赁期间使用租赁物的义务,承租人付有向出租人支付约定的租金的义务.”其后,出租人将租赁物交付承租人使用并非

23、成立处分行为,而是属于事实行为，因为将租赁物交付承租人占有使用时，并没有使租赁物所有权发生变动的效果意思。C,仅有处分行为而无负担行为.如动产所有权的抛弃.21负担行为之有因性法律行为区分为原因行为和无因行为，产生于法律关系之终局变更必须有法律上原因的考量。原因行为之机能在于对无因行为提供其效力的法律上原因。提供法律上原因之法律行为通常为负担行为，接受法律上原因之法律行为通常为处分行为。对价或交换原因是原因行为提供给自己之内在的法律上原因，这是因为原因行为要维持其效力，不需要其他法律行为对其提供法律上原因。负担行为作为有因行为，以双务契约最为明显，此外其内在原因也包括：在无偿行为，当事人愿意为

24、无偿给予的意思；在信托契约，当事人欲以转移所有权的方法，方便受托人处理与管理信托或担保信托有关事务的意思等。作为负担行为之最基本的“内在原因”是“交换”或“等价有偿”，体现了交换经济的要求。但在法律上，这些原因必须以私法自治权为其基础，经由法效意思之表示，取得其规范上的地位。并在私法自治及由之延伸之契约自由的观点下将赠与原因及信托原因包括进来。但是由于具体生活事实的千变万化，规范上不易一一具体掌握，所以，为使原因行为之设计不过度影响交易安全，超出交换，赠与及信托原因以上之缔约或业务目的之考虑，规范上将之定性为“动机”；原则上不为原因行为之“内在原因”，除非当事人对之特别约定为契约内容的一部分，

25、不影响系争契约之效力。由此看来，负担行为的原因就是负担行为内容的本身，例如债务契约的内容。为了什么目的当事人从事负担行为，属于法律行为的动机问题，除当事人于缔约时已将之当成契约上重要之点表示出来，并经明示或默示合意成为契约内容之一部分，或法律另有特别规定，当事人之缔约目的不构成负担行为之内在原因。例如台湾民法典88条称“当事人之资格或物之性质，若交易上认为重要者，其错误，视为意思表示内容之错误。”该意思表示内容即为负担行为的内在原因，它是的通过法律的例外规定，使动机成为内在原因之一的。也有一些负担行为不包含内建的原因，如票据背书，承兑行为等。法律为交易安全，对这些负担行为不要求一定内在原因作为

26、其效力要件。22处分行为的无因原则对负担行为和处分行为作观念上的分离，并不会改变法律现实，即处分行为通常是对负担行为的履行。由于处分行为欠缺内在原因，为维持其效力便需要外在之法律上原因的支持。此为将负担行为与处分行为区分后，在行为原因上自然引起的规范结果。处分行为所作之给付的目的即在于履行给付义务，这和双务契约中当事人一方为何愿意向对方负给付义务，或为给付的原因中所称的原因（对价或交换）在逻辑层次上是不相同的。处分行为以依据债权行为发生之给付义务作为其外在的法律上原因。但区分处分行为与负担行为并不必然导致处分行为的“无因性”。所以将处分行为“无因化”，不考虑其所以从事该行为之目的的设计道理在于

27、：确保与财产利益之移转有关的交易安全，以提高法的安定性。给付或移转权利的原因究竟在履行债务或在成立债务，如在要物行为的情形，仅当事人知之，第三人不易知晓。因此，“民法上的处分行为均属无因行为，即原因超然屹立于处分行为之外，不因原因的欠缺，致处分行为（本身）的效力因此受影响。”（德国民法总论梅迪库斯）梅迪库斯认为，处分行为的原因除了负担行为以外，可以是纯粹的原因约定，前面已经论述过。此外，某些处分行为不需要具备任何法律原因，如抛弃所有权。处分行为都是无因行为，当然当事人可以约定处分行为的效力受其原因行为的影响，即处分行为附有条件。但是德国民法典925条规定在土地所有权的让与合意，“附条件或者期限

28、而为的协议让与无效。”可见，作成土地所有权移转的处分行为是绝对无因行为。处分行为无因性的主要适用于负担行为不成立，被撤消或无效而处分行为本身有效的情形。23处分行为无因原则的相对化由于从结果来看无因原则将导致出卖人的重大不利和其他一些理由，为缓和无因性原则的适用，学说上乃提出各种理论，使之相对化。其一，条件关联说，使负担行为之生效为处分行为生效之要件。其二，瑕疵的同一性，这里主要指处分行为与负担行为之生效具有相同之一般生效要件。学者认为，“债务行为之撤消，不必常使物权行为无效，盖此为无因主义所否定也。物权行为如有特别的撤消原因，始得撤消，然此原因亦得与债权行为同一。”（民法学说与判例研究5 王

29、泽鉴“其为一般生效要件者，为当事人有行为能力，意思表示没有瑕疵，标的物确定，可能，适法，正当。”（民法学说与判例研究5 王泽鉴因此如果处分行为具有上述瑕疵，则将与负担行为同其命运。瑕疵的同一性问题主要集中在负担行为之意思表示是否得与处分行为之意思表示形成同一瑕疵。1，在意思表示不自由的情况下，台湾民法典92条称“因欺诈或胁迫而为意思表示，表意人得撤消其意思表示。”学者一般认为可据称“债权行为与物权行为得因受欺诈或胁迫而具有同一瑕疵。”（民法学说与判例研究5 王泽鉴）2，在意思表示不真实的情况，例如在通谋虚伪表示的情形：A对B有某不动产所有权转移登记请求权，B意图避免强制执行，与C通谋为不动产买

30、卖，并办理所有权移转登记于C，B与C间之债权行为与物权行为均属无效。再如错误在负担行为和处分行为中都可能发生。但是如果出卖人以买卖标的物之外的商品履行交付，则这种错误不属于瑕疵的同一，“因为在负担行为中大多是发生了另外一种错误。只有在例外情况下，才会在具有法律意义的错误中出现瑕疵同一性。”（德国民法总论梅迪库斯）德国民法典119条称“表意人所作意思表示的内容有错误，或者表意人根本无意作出此种内容的意思表示，如果可以认为，表意人若知悉情势并合理地考虑其情况后即不会作出此项意思表示时，表意人可以撤消该意思表示。交易中认为很重要的有关人的资格或物的性质的错误，视为意思表示内容的错误。”本条之意思表示

31、，即包括负担行为上之意思表示和处分行为上之意思表示。梅迪库斯认为，“在一般情况下，内容错误仅限于负担行为”。但是在例外下，如出卖人误认纯金之佛像为镀金而贱售，即买卖双方对标的物的某项重要性质发生了错误，则处分行为与负担行为上意思表示均有错误，出卖人可撤消处分行为主张所有物返还请求权，也得撤消负担行为主张不当得利返还请求权。值得一提的是，梅迪库斯认为“无因性有外在的无因性和内在的无因性之分。外在的无因性，即处分行为的效力不以该行为以外存在的负担行为的效力为前提。内在的无因性，即称内容上的无因性，指处分行为本身在内容上也是无目的的；即处分行为的当事人无须就给予财产行为的目的达成一致。”例如，甲出卖

32、A杯于乙，误取B杯，依让与合意交付之。若不承认内在的无因性，则处分行为具有意思表示上的错误，而负担行为并无瑕疵。甲可撤消该处分行为，乙得因甲未给付依照债之本旨请求甲交付A杯。如果承认内在的无因性，则处分行为不因对标的物性质之错误而得撤消。其他瑕疵的同一性，值得讨论的是违反法律之禁止规定或善良风俗可否得构成同一瑕疵。德国民法典范134条规定“法律行为违反法律上的禁止时，无效。”判例学说认为，负担行为因大部是有因行为，因此违反强制性规定者无效。但是对于处分行为是否因违反法律禁止规定而无效有争论，即是处分行为是否有违法性。梅迪库斯认为关键是看法律旨在禁止哪些行为。例如买卖禁止流通物，则法律对处分行为

33、和负担行为都予以禁止，使对两者构成瑕疵的同一性。但是在因偿还赌债而转让货币所有权的情形，“无效者，原则上仅负担行为，其为履行债务而作成的处分行为，仍属有效（无因性）。”（民法总论王泽鉴）德国民法典138条称“违反善良风俗的法律行为无效”，学者认为处分行为“为纯具技术性，在公序良俗上系属中立。”（BAUER）处分行为“作为不要因行为，其目的非为法律行为内容之部分，故其原因行为有背于公序良俗，通常为有效。”（史尚宽）由此，除非处分行为之目的及效果，其本身具有违反法律或公序良俗之特征，处分行为非为无效。另外一种旨在弱化无因原则的方法采用了德国民法典139条之规定，称“法律行为的一部分无效时，其全部无

34、效。”因此如果把负担行为和处分行为结合成一个整体的两部分，则可使负担行为之一部无效导致整个法律行为的无效，即处分行为亦不生效。学者认为在分离原则上，处分行为与负担行为是相互独立的两个法律行为，而按此“行为一体说”将使无因原则空洞化。当事人在私法自治范围内，可以约定将若干法律行为结合成一个整体，这种结合相当于将负担行为的有效性作为处分行为发生效力的有效条件，即符合条件关联说。“因此，在没有具体的依据可用于认定当事人具有这方面意思的情况下，不能认为当事人作出了这种结合行为。”（15）3，处分行为与负担行为的成立和生效处分行为与负担行为皆为法律行为，按法律行为之成立要件者，其属一般成立要件者，为当事

35、人，意思表示及标的。其属于特殊成立要件者，在要式行为，意思表示当以一定方式为之；在要物行为，意思表示之外，当以交付标的物为成立要件。无异议者在于负担行为多为不要式行为，允诺行为；而在作成处分行为时法律规定了较多的要式行为。如德国民法典313条称“当事人一方以转让或者受让土地所有权为义务的合同，需经公证人公证。”德国民法典虽然对物权行为的形式要件没有提出要求，但德国不动产登记法明确要求物权合意应当是要式的。 考察交付之于处分行为和负担行为的意义发现：在法国民法和英美法体系中，交付是履行义务的行为，是义务必然履行之规定所产生的必然结果。而在物权行为国家，于动产所有权移转之处分行为，交付是否构成成立

36、要件？即处分行为得否成为要物行为。动产之交付与不动产之登记具有同一性质，其究竟为成立要件或生效要件？现以物权行为为例，意见不一。“就法律行为概念而言，以发生一定法律效果为必要，物权变动须以物权合意（意思的因素）与登记或交付相结合为要件。物权的合意本身既尚不足引起物权变动，故非物权变动。”（ROSEBERG）姚瑞光先生也认为“物权的意思表示与登记或交付相结合，始能成立所谓物权行为，惟有完成此项方式后之物权行为，始能发生物权得丧变更之效力，始能不残留所谓履行问题，亦即物权行为一经成立，即生效力，不可认为物权行为因意思表示而成立，登记或交付不过其生效要件。但与之对立的意见有“物权合意即是物权契约。”

37、（BAUR）“物权行为定义，采取传统之见解，认为物权的意思表示（包括物权的合意）本身即为物权行为（单独行为及物权契约），登记或交付则为生效要件。”（民法学说与判例研究5 王泽鉴）台湾民法典758条亦立法规定“不动产物权之变动，依法律行为而生者，非经登记，不生效力。”如果交付是以动产所有权转移为内容的物权契约的成立要件，则符合要物行为的定义。但是，登记或交付应为物权行为之成立要件，由于物权行为有绝对性，直接性等特征，所以登记或交付当成为物权变动之公示方法，是为生效要件。成立或生效要件的根本矛盾是处分行为之作成是否直接发生权利变动的法律效果，如果并非使权利直接发生得丧变更，则应认定为生效要件；如果

38、直接引起权利变动，就当是成立要件，不再生履行行为。因此姚瑞光主张成立要件。但是，我认为交付或登记不应被认定为成立要件。原因有：1，即使规定交付为生效要件，也不生履行问题，因为：履行行为以法律行为有效为前提，在未为交付标的物使处分行为尚未生效的情形下，一方当事人只有请求对方为交付；或者在最终不生效的情况下，一方当事人请求对方为损害赔偿，赔偿范围是基于对处分行为信赖利益的损失，或者对负担行为履行利益的损失。因此，处分行为不生履行问题。在登记或交付被规定为生效要件的情形，其并非处分行为的履行行为。“法律行为若成立且生效，但欲未按法律行为内容履行时，则产生履行利益之赔偿。”（林诚二民法总则精要）。未经

39、登记或交付，负担行为成立且生效不受影响，而处分行为成立但不生效。因此，请求权人得依据负担行为请求赔偿履行利益之损失，或依据处分行为请求赔偿信赖利益之损失。但是若不在物权行为模式下，则登记或交付是为履行负担行为所生义务之行为。2，在买卖种类物的负担行为作成时，由于标的物尚未归入买卖合同项下，负担行为之成立由于不需要满足标的物确定主义的条件而成立，但由于标的物尚未确定，并不直接产生买受人向出卖人请求交付标的物的法律后果，而必须等待债务人将标的物确定到合同项下；如果没有确定到合同项下，则如果种类物灭失一部，买受人仍得请求债务人交付该标的物；即负担行为并未直接产生债务人之承担债务，因为合同生效之要件一

40、为标的物确定，而只是以直接产生债权债务为内容，是为未然将然，而非实然。再如在选择之债，得因“选定的给付视为自始为单一债务”（民法学说与判例研究5 王泽鉴）；则在有选择权人确定给付之前，债之主体之间不直接产生债权债务，而必先使给付先予确定。该选择权的行使与登记与交付一样，不是履行行为。“有选择权的债权人迟延时，债务人可以要求其在规定的适当期间内作出选择，债权人没有及时作出选择的，期限一经届满，选择权即归转债务人。”（德国民法总论梅迪库斯）可见，在不确定给付的情形下，作成负担行为不直接产生法律实效。同此，处分行为也只是以直接产生权利变动为内容，而非一旦作成，即实际发生期望的法律后果，即权利变动。因

41、此，登记或交付不是处分行为的成立要件。王泽鉴先生认为，如果把登记或交付规定为处分行为之生效要件，则物权变动之意思表示与公示必须相一致。在法理上，登记或交付是合意的外在表现形式，而且合意与登记也应该是目的同一的意思表示的产物。但在不动产物权的设立和移转的实物中，这个目的同一的两个意思表示，即实体意思表示（合意）与形式意思表示（登记）并非总是一致的。如果甲出卖A地于乙，而登记机关登记为B地；则由于未登记公示，乙未取得A地所有权，因欠缺物权合意，甲应请求为土地登记之更正。在让与合意后，完成登记前，当事人一方因死亡而丧失行为能力时，其意思表示之效力不受影响，受让人得请求继承人为交付或登记。学者又以不动

42、产之登记为公法行为不能作为私法上法律行为之部分反对把登记作为物权行为之成立要件；反之也有人以登记为物权行为之成立要件，是为公法行为而否定物权行为是处分行为之一种。学说见解各有之。（物权行为理论研讨会综述田士永，王萍）在明确交付为动产让与之处分行为的特殊生效要件后，就可以弄清与要物行为的区别，可见要物行为大多数为负担行为，如消费借贷合同，以交付标的物成立债权契约。关于处分行为的特殊有效要件，即处分权，将在下文谈到。4，处分权与无权处分的效力。王泽鉴先生以是否以处分权为必要作为负担行为与处分行为之根本区别。此亦例举王泽鉴先生之经典实例“出卖他人之无物”来说明负担行为与处分行为与处分权之不同关系。台

43、湾民法典118条称“无权利人就权利标的物所为之处分，经有权人承认，始生效力。无权利人就权利标的物为处分后取得其权利者，其处分自始有效，但权利人或第三人已取得之利益，不因此而受影响。前项情形，若数处分相抵触时，以其最初之处分为有效。”有疑义者，本条所谓之“处分”，除了处分行为外，是否包括负担行为在内？即出卖他人之物是否为本条所规定之“无权处分”？41处分权为必要否？出卖之负担行为是否须有处分权，须先考察买卖合同的性质。在不同的权利变动模式下对买卖行为的认定有着本质的不同。法国民法典1582条称“称买卖者，谓当事人约定一方将物交付于他方，他方支付价金的契约。”1583条称“当事人就标的物及其价金相

44、互同意时，即使标的物尚未支付，价金尚未支付，买卖合同即告成立，而标的物所有权亦于此时在法律上由出卖人移转于买受人。”由于所有权之让与是买卖合同之当然法律效果，在债权合意时即形成权利变动，所以1599条称“就他人之物成立的买卖，无效。在买受人不知道标的物属于他人的情形，出卖人负损害赔偿之债。”法国民法典规定“一切契约以当事人负担给付，作为或不作为为标的”，（民法总论史尚宽）体现出只承认负担行为，而没有独立的处分行为的思想；因此在其负担行为必以处分权为生效要件。无权处分行为在该债权意思主义和债权形式主义的物权变动模式下，即包括出卖他人之物所订立的买卖合同。而在物权形式主义下，如德国和台湾民法，无权

45、处分行为则为对标的物无处分权人进行的，以引起标的物权利变动为目的的处分行为（物权行为）。但是同样是采用债权意思主义，法国民法典规定无权处分行为无效，而日本民法典516条称“以他人权利为买卖标的物时，出卖人负有取得该权利并移转与买受人的义务。”可见其承认买卖合同有效，但不当然发生所有权转移之效力。561条称“出卖人不能取得其卖掉的权利并移转于买受人时，买受人可以解除合同。”在德国和台湾区分负担行为和处分行为的情况下，都把无权处分行为作为效力未定，即经有权利人之承认或无权利人就权利标的物在处分后取得其权利者，德国民法典亦包括有权利人继承无权处分人并承担无限责任者，其处分有效。查台湾民法典345条称

46、“称买卖者，谓当事人约定一方移转财产权于他方，他方支付价金之契约。”其规定同与德国民法典433条称“根据买卖合同，物的出卖人负有向买受人支付其物并使其取得该物所有权的义务。”因买卖合同只产生互相交付的义务，尚须分别作成移转价金和移转标的物的处分行为才能发生所有权让与，因此无处分权并不构成负担行为无效。负担行为不以有处分权为必要，出自价值判断，“倘负担行为之生效须以处分权为要件，则出卖他人之物，出租他人之物均不发生契约上之效力，与债务契约本质有违，不合交易之需要。”（民法学说与判例研究5王泽鉴）然则直接以权利变动为内容之处分行为必以处分权为生效要件。在处分行为，权利人得实现同意（允许）他人得以他

47、人自己之名义处分其权利，是为授权处分，与直接代理之不同，“在于处分者不必以本人名义为之，可使权利人隐身幕后，而从事法律行为。”（德国民法总论梅迪库斯）此授权处分即为间接代理所涵盖。42效力待定或无效？又无处分权人未得权利人之允许而以自己名义对他人之物所为之处分为何在德国民法典和台湾民法典上都被规定为效力待定的法律行为？无处分权人出卖他人之物时是否构成以不能之给付为标的而使买卖契约无效？德国民法典306条，台湾民法典246条称“以不能之给付为标的的合同无效。”则首先应判断者：该条所指是否包含自始主观不能？还是只是自始的客观不能？其次当判断者：出卖他人之物而给付不能者，系属主观不能抑或客观不能？对

48、于第一个问题，关于自始主观不能（UNVERMOGEN），德国民法典未设明文，不适用306条（UNMOGLIZHKEIT），系法律漏洞。LAZRENZ认为，解释上应认为契约有效。最近台湾学者对通说，即自始客观不能者无效，提出质疑，认为246条之“不能之给付”除了客观不能，应兼指主观不能。区分究竟为何如此立法，必须了解此项规定之法制发展背景。按“以不能之给付为契约标的这，其契约为无效”，此项规定系肇于罗马法学家CELSUS提出之法谚。该无效在罗马法上不具有一般之适用性，而只是适用于一些关于以给付神话中怪兽及宗教上圣物为标的之契约，所以无效者，主要是因其标的物根本不存在或根本不得为交易客体，损害之多

49、寡自始无法计算，故特否定其契约之效力。由此可见，在罗马法上，因给付不能致契约无效者，仅限于特定客观给付不能。LARENZ称“此项规定系基于事实需要而作之价值判断，盖在给付客观不能的情形，契约自始即失其目的，失其意义，失其客体，故使之不发生任何效力。”如此，如果现在没有必要对此改变价值判断，则台湾民法典246条应做限制解释，保护债权人利益，以维持契约之效力。回答第二问发现，给付不能之原因（如出卖之物所有权属他人），于买卖契约订立时已经存在，故为自始不能。史尚宽称“应给付之物属于第三人所有，其第三人绝对对于任何人不肯出卖出让者为主观不能；若因与债务人不睦，惟对于债务人不肯出让者，则为主观不能。”（

50、债法总论 史尚宽）德国通说亦采此见解。台湾最高法院1982年台上字第368号判决则认为246条一款指客观不能，出卖他人之物为主观不能，所以出卖他人之物之负担行为有效。王泽鉴称“给付之物是第三人所有，而第三人绝对对于任何人不肯出让，实属罕见，故一般而言是为主观不能。”(民法学说与判例研究5王泽鉴)可见其仍采德国通说。因此无权处分他人之物为自始主观不能，契约有效，但若处分行为后不发生台湾民法典118条下规定之使无权处分行为自始有效的情形，则无权处分人将构成债务不履行。因此，出卖他人之物，买卖契约之效力不受买受人之善意或恶意影响，而为自始有效，而没有处分权之处分行为亦不应相对人之善意与否而确定其效力

51、。买受人之善意可得弥补其权利取得上的瑕疵，而不能补正无权处分行为之处分权之欠缺。买卖契约之效力亦不因双方当事人明知买卖标的物为第三人所有而受影响，因为买卖双方之意思表示并未构成通谋虚伪表示，其欲真实发生所有权转移，没有隐藏行为。43承认出卖他人之物，处分行为效力待定。然法律规定了法律行为之承认，以针对效力待定。出卖他人之物之契约本属有效，不发生承认。但若权利人对负担行为为承认则旨在取得该买卖契约之权利义务，涉及债之主体变更，因为债之相对性，不得因其一方之承认而当然获得合同当事人一方的地位。如果权利人之承认旨在取得该契约上之权利义务，则此项承认究竟有什么意义，应就具体案件依照意思表示解释之方法，

52、探求权利人真意决定之，包括债权让与，债务承担，契约承担等；依此看法，权利人对负担行为之承认实非辅助行为，而乃使自己进入债之关系。对于转移他人之物所有权于买受人的处分行为是为效力待定，权利人事后承认的辅助行为，可以补正无权处分的效力，而不区分交易相对人是否善意。参照德国民法典184条之规定“除另有其它规定外，事后同意的效力可追溯到采取法律行为时开始”可得使无权处分行为自始有效，弥补处分权欠缺。由于规定为溯及地生效,但因此权利人之承认是否就使无权处分成为自始的有权处分?LARENZ认为“溯及力所涉及者,仅系法律效果(使处分权发生效力),无处分权之事实不因承认而改变.承认前,权利人对无权处分人尚无请

53、求其所得价金之权利.”(此指第三人没有取得所有权情况下)另外法律还规定了无处分权人事后取得权利和权利人继承无权利人，并就被继承人之债务负无限责任时使无权处分发生效力之情形。（民法学说与判例研究2王泽鉴）44与善意取得的关系如果没有发生上述情形，则无权处分确定的无效；但是无权处分行为的相对人并非不能取得权利，此时当适用善意取得制度。首先当分析善意取得与处分行为的无因性之间是否是排斥的。法国民法典2279条称“对于动产，占有相当于权利根源的效力”视为债务行为无效而善意第三人取得动产所有权的基础，但当事人之间的债权合同仍为无效。因此，善意取得被认为是无论在无权处分下对交易安全的保护手段，因此没有必要

54、再采处分行为无因性。王泽鉴认为，动产之善意取得为无权处分非经权利人承认不生效力创设之外，并非以原因行为（负担行为）之有效为要件，而只是在无权处分下有此负担行为有效而处分行为无效的情形。“原因行为是否存在，属于受让人取得权利是否“有法律上的原因”之范畴，不存在时，虽善意取得但应负不当得利返还义务。”（民法学说与判例研究2王泽鉴）而处分行为无因原则主要发生在原因行为（负担行为）不成立，无效，被撤消而独立的处分行为有效的情形下。因此发现善意取得在适用范围上至少是可以涵盖处分行为无因原则的；其他方面是否可以涵盖，如善意取得适用动产而处分行为无因原则不止于此，则在此不作讨论。关于无权处分与善意取得之间的

55、关系，当提出发生善意取得时，无权处分行为的效力如何的问题？通说认为，对此的回答是与善意受让人动产之取得究为原始取得或继受取得有关。在善意取得为原始取得的情况下，交易相对人之善意仅可弥补权利取得上的欠缺，仍无法弥补法律行为效力上的欠缺，无权处分行为不得因善意取得而成为有效.如台湾民法典801条称“动产之受让人占有动产，而受关于占有规定之保护者，纵让与人无移转所有权之权利，受让人仍取得其所有权。”该善意第三人取得所有权而原权利人丧失所有权者即归于善意取得的保护制度,而无处分权人之处分行为确定无效.45与不当得利的关系以下值得一提的是无权处分与不当得利的关系.例如,A将某画借与B观赏,B伪称该画为其所有,出卖于C,并即交付转移所有权,C交付价金10万元.情况1为C善意取得,B获利10万远,A丧失原来之所有权,则A即可向B主张不当得利返还请求权.情况2为C未取得