对《医疗事故处理条例》第四十九条第二款的理解与适用问题研究

对医疗事故处理条例第四十九条第二款的理解与适用问题研究近年来，医疗纠纷一直是社会各界备受关注的焦点，特别是对医疗事故处理条例（以下简称条例）第四十九条第二款的理解与适用分歧较大，甚至在审判实践中处理医疗纠纷案件适用法律产生了两种对立的观点，其主要原因就在于对医疗纠纷相关概念及法律规范的误解。下面，笔者对这一问题进行探讨。一、条例出台的背景国务院在2002年制定条例，一方面是由于1987年颁布的医疗事故处理办法（以下简称办法）已经不能适应时代的需要，新情况的出现需要国务院出台新的法规来规范对医疗事故的处理。另一方面是鉴于医疗行为的特殊性，它需要一部特殊的法规来进行调整。因此，条例与1987年办法相比，对医疗事故进行了重新定义，对赔偿的项目进行了增加、对赔偿的标准进行了提高，可以说，该条例更注重对患者权益的保护，以平衡双方的不对等地位。条例在总则的第一条就开宗名义地规定了条例的宗旨“为了正确处理医疗事故，维护患者和医疗机构及医务人员的合法权益，维护正常的医疗秩序，确保医疗安全，促进医学科学的发展。”可见，条例不但要维护病人的合法权益，也要维护医疗机构和医务人员的合法权益、维护医院正常的医疗秩序，以促进医学科学的发展。鉴于医疗行为的特殊性，有些病人有特殊的体质，或者目前医学科学不能解决的问题，如果没有把他治愈，或者说治疗的结果不像家属那么满意的，那就认为这是医院的问题，要求医院进行赔偿是不现实的。所以条例第四十九条第二款规定“不属于医疗事故的，不承担赔偿责任”。二、医疗纠纷相关概念的理解（一）医疗事故的定义医疗纠纷最核心的一个概念就是“医疗事故”。条例修改了原办法对医疗事故的定义，条例第二条规定“本条例所称医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。”按照条例的规定，违反法律、行政法规、规章、规范、常规，就构成过失，因此给患者造成明显人身损害，就构成医疗事故。可见，该定义涵括了侵权责任构成要件，即要求医方有过错，患者有明显损害，过错与损害之间存在因果关系。（二）对“医疗事故引起的医疗赔偿纠纷”、“医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷”这两个概念的理解2003年，最高人民法院就如何正确适用条例出台了关于参照医疗事故处理条例审理医疗纠纷民事案件的通知（以下简称通知）的司法解释。通知第一条规定“条例实施后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉至法院的，参照条例的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定。”这就涉及到对“医疗事故引起的医疗赔偿纠纷”、“医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷”这两个概念的理解。能不能将经鉴定不构成医疗事故的，统统划入到“医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷”，而依据民法通则的相关规定追究医方的侵权责任。对此，梁彗星教授认为，通知所谓的“医疗事故引起的医疗赔偿纠纷”应当理解为“医疗行为导致人身损害的医疗赔偿纠纷”；“医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷”应理解为“非医疗行为引起的医疗赔偿纠纷”，一个是合同纠纷，另外一个是非医疗行为造成的损害。根据梁彗星教授的解释，医疗纠纷有“合同纠纷”与“侵权纠纷”之分。“侵权纠纷”又分为“医疗行为导致人身损害的医疗赔偿纠纷”和“非医疗行为造成的损害”。“合同纠纷”很好理解，即基于医疗服务合同而发生的纠纷。“非医疗行为造成的损害”具体就包括以下情形如医院设施有瑕疵导致损害，医生故意伤害患者，医院管理有瑕疵导致婴儿抱错等损害。只有这样理解，才是对通知精神的正确把握，否则，在适用法律的过程中就会出现问题。比如经鉴定不构成医疗事故的，就划入到“医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷”，而依据民法通则的相关规定追究医方的侵权责任。这无论对医方还是患方都是极不公正的，构成医疗事故的赔偿的少，不构成医疗事故反而赔偿的多。三、对条例第四十九条规定“不属于医疗事故的，不承担赔偿责任”的正确理解与适用（一）条例对医疗事故的定义扩大了办法对医疗事故的范围。首先，办法和条例对医疗事故的界定最明显的差别是，前者规定构成医疗事故必须是导致功能障碍，后者规定是过失造成患者人身损害。条例规定的医疗事故概念的外延明显比原来宽，凡是违法或者违章医疗行为过失造成患者人身损害都属于医疗事故。过去不能认定为医疗事故的造成人身损害但没有造成功能障碍的医疗损害，现在可以定为医疗事故。其次，条例将医疗事故划分为四级，其中四级医疗事故为造成明显人身损害的其他后果，四级医疗事故显然就是造成一般的人身损害事故，包括了过去不予赔偿的“医疗差错”。（二）条例第三十三条规定了六种不属于医疗事故的情形，以免除医方的责任是合理的。因为医疗行为不同于市场交易行为，其风险不可预见。医疗失败的原因主要是医疗风险，其次才是医疗过失。鉴于现有医疗技术水平的限制，我们不可能要求医方将每一个患者都治愈。患者能否治愈首先看患者得的是什么病，其次才看医方的医疗技术、医疗方案，再就是看患者的身体素质、心理素质等等。既然医方不能包治百病，在医方没有过失、不构成医疗事故的情况下，免除医方的责任是合理的。（三）条例对医疗事故的定义涵括了民法侵权责任的全部构成要件。根据条例对医疗事故的定义，有明显损害结果、有过失、损害结果与过失之间有因果关系就构成医疗事故。这就把民法侵权责任的构成要件全部包括在内，与民法通则关于侵权责任构成要件的规定是完全一致的。从这个意义上说，如果医方的医疗行为存在过错、有侵权行为的话，那么应该是构成医疗事故的。既然经鉴定不构成医疗事故，说明医方就不存在医疗过失行为，那么，医方不承担赔偿责任是合理的。（四）条例与民法通则不相抵触。根据立法基本原理，下位法的规定不得与上位法的规定相抵触，否则，相抵触的规定是无效的。民法通则第一百零六条第二款规定“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”这是民法通则对一般侵权行为法律责任的规定。根据该条规定，一方只有存在过错的情况下，对方才能要求其承担民事责任。在前面笔者已经阐述了条例对医疗事故的定义涵括了民法侵权责任的全部构成要件，甚至比民法通则的规定更严格。据此，笔者认为，条例第四十九条第二款规定“不属于医疗事故，医疗机构不承担赔偿责任”没有违反上位法民法通则的相关规定。（五）“医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷”案件可通过其它法律解决。对于医疗合同纠纷，可通过合同法或消费者权益保护法加以解决；对于医院抱错孩子、给错药、卖假药的行为，不是医疗事故能够解决的，应当采用其他办法解决。抱错孩子的问题，应当依照侵害亲权的侵权行为处理。给错药、卖假药的问题，可以依照合同法或产品质量法处理。这些都有具体的解决办法，不必一定要按照医疗事故请求赔偿。所以条例第四十九条“不属于医疗事故，医疗机构不承担赔偿责任”的规定是没有问题的。综上所述，鉴于医疗行为的特殊性，条例在制定的过程中已经充分考虑了医患双方的合法权益，且条例对医疗事故的定义涵括了民法侵权责任的全部构成要件。既然作为行政法规的条例没有与上位法民法通则的相关规定相违背，条例作为现行法律体系的一部分，无论对当事人来说或者对法院来说，都具有必须严格执行的法律效力，是各级法院裁判医疗人身损害赔偿纠纷案件的依据，各级法院必须严格执行。由于条例属于特别法，民法通则关于一般侵权行为的规定就属于普通法，必须优先适用条例的规定，构成“医疗事故”的就严格适用条例的规定追究侵权责任，不构成“医疗事故”当然就裁判医疗机构不承担侵权责任。劳动合同法及实施条例执行过程中疑难问题探讨（一）2008年1月1日以来，随着劳动合同法、劳动争议调解仲裁法的相继实施，劳动争议案件高幅增长。截至9月份，北京市、区仲裁系统累计受理各类劳动争议案件32954件，与上年同期相比增长1038。其中个案20275件，同比增长1181；集体案件1722件，同比增长了1467，涉及劳动者12679人，同比增长8453。其中劳动争议调解仲裁法实施后的5月至9月，全市受理劳动争议案件25443件，增长了1646，超过去年一年的案件量。2008年1至9月份，全市法院共新收一审劳动争议案件12140件，审结7301件。一审案件收案数比2007年同期上升897。全市法院共新收二审劳动争议案件2627件，审结1677件。二审案件收案数比2007年同期上升121。从案件的构成分析，总的来说，劳动争议依旧以追索工资、社会保险、经济补偿金、经济赔偿金等传统类型居多。一些需适用劳动合同法裁判的新型案件，如劳动者要求按劳动合同法规定签订无固定期限劳动合同、因未订立书面合同而要求支付二倍工资、因合同终止索要经济补偿金、因用人单位违法解除劳动合同而要求单位支付双倍赔偿金、因用人单位滥用“劳务派遣”而引发的纠纷等案件开始出现。而根据劳动争议仲裁调解法的相关规定，北京市法院开始受理劳动者不服终局裁决案件、因劳动仲裁委逾期受理或裁决当事人起诉至法院的案件、用人单位申请撤销终局裁决的案件。2008年9月，劳动合同法实施条例也颁布施行了，虽然澄清了一些劳动合同法的模糊问题，但仍旧有很多问题存在。在经办案件以及与法院、仲裁等专业人士的广泛接触探讨中，对于实践中经常遇到的一些疑难问题有了些心得，在此与大家共享。一、如何认定企业制订的规章制度的效力劳动合同法第4条第2款明确规定“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”在此之前的关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）第19条规定“用人单位根据劳动法第4条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据”。那么，如果企业制订的规章制度欠缺民主程序，是否一律认定无效呢在实践中，企业的用工形式各有不同，企业的管理结构、层次、民主管理形式千差万别，企业的规章制度五花八门，真正符合劳动合同法关于规章制度制定程序的，除了国有企业之外，可能不多见。如果仅仅因为制订程序的欠缺而对规章制度一律认定无效，是对资方管理秩序的一种人为干涉，也是对双方当事人合意的一种干涉。因此，在企业规章制度的效力判断上，应按照实体为主、程序为辅的原则予以处理。原则一，只要规章制度的内容违反法律、法规以及政策规定，一律认定无效，不能作为用人单位管理、处分劳动者的依据；原则二，企业在2008年1月1日以前制定的规章制度，只要内容合法，并且经过了公示程序，即使缺少制定阶段的民主程序，也可以作为用人单位管理、处分劳动者的依据；原则三，企业在2008年1月1日以后制定规章制度，内容合法，未履行制定规章制度的民主程序，以认定无效为原则。但是，如果企业将规章制度向劳动者进行了公示或者告知，而且，组织劳动者进行了规章制度的学习、培训，劳动者未提出异议的，则认定规章制度的效力，可以作为用人单位管理、处分劳动者的依据。二、劳动者与两个以上用人单位建立用工关系，发生劳动争议如何处理一般认为，我国的劳动立法体系是不承认双重劳动关系的，即，一个劳动者在同一时间段内只能与一个用人单位存在劳动关系，同时与另一个用人单位存在的只能是劳务关系。但是，这种观点受到越来越多的质疑，其中比较有代表性的论据就是劳动合同法第39条第1款第（4）项“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的（用人单位可以解除劳动合同）”。不过在现阶段，绝大部分劳动法专家仍旧认为我国不适宜承认双重劳动关系。那么，如果劳动者已经与一个用人单位建立劳动关系（包括下岗、内退职工）又到其他用人单位工作，与其他单位发生劳动纠纷，到底应如何处理呢目前比较统一的意见是如果双方签订了劳务协议，明确了各自权利义务，应当履行该协议，对劳动者要求工资、加班工资等请求，依法处理，对其要求按照劳动合同法的规定支付经济补偿金、赔偿金、签订劳动合同（包括无固定期合同）等请求，不予支持；如果双方没有签订劳务协议，除社会保险、无固定期限劳动合同外，按照劳动合同法的规定执行。三、经济补偿金的计算问题劳动合同法第97条第3款对于经济补偿金的计算作出了规定“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”。实施条例第27条规定“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”按照如上规定，经济补偿金的计算应当分两步1、经济补偿金的基数按离职前12个月的平均工资计算，不分段；2、解除劳动合同经济补偿金的计算分成两段2007年12月31日前的工作年限，按照劳动法及相关规定（劳动部481号文件）计算；2008年1月1日后的年限，按照劳动合同法的规定计算。不过这里出现了一个问题，就是经济补偿的年限是否分段举个真实的例子，某人2004年9月1日入职，2008年10月被解除，应当支付经济补偿，其经济补偿金为2万元/月。那么，按照劳动合同法第47条的规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”，劳动者应当获得45个月的经济补偿。2008年1月1日前的补偿按照2万元/月的标准计算，2008年1月1日以后的经济补偿按照劳动者所在地的职工月平均工资三倍计算。可是这45个月如何区分呢按照劳动部481号文件，2004年9月2007年12月31日应当给付4个月经济补偿，2008年1月1日2008年10月应当给付1个月经济补偿，总数是5个月，与先前计算的45个月存在冲突。产生冲突的根本原因就是劳动合同法新增添了“不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，而以前的规定是只要超过整年哪怕1天，也要按照1个月计算。笔者经过多方探讨和权衡，对此姑且提出如下方案1、经济补偿的年限不分段，按照劳动合同法第47条的规定处理；2、如果跨越了2008年，且经济补偿受到了社会平均工资三倍的限制，那么向有利于劳动者多拿经济补偿的方案分配。结合上面的例子，最终的计算是2004年9月2007年12月31日应当给付4个月经济补偿，2008年1月1日2008年10月应当给付05个月经济补偿。四、赔偿金的计算问题劳动合同法第87条规定了违法解除双倍赔偿的原则，即“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。这里又产生了一个问题2008年1月1日以前的赔偿金是否也适用双倍。在笔者接触的案例中，确实有一部分仲裁员认为2008年1月1日以前的赔偿金不适用双倍规则，援引的也是劳动合同法第97条第3款。笔者认为，劳动合同法规定得很明确，赔偿金是以经济补偿金为基础计算，而劳动合同法第97条第3款规定的是经济补偿金的分段计算，不涉及赔偿金。因此，赔偿金应先按经济补偿金的计算方法计算出经济补偿金，再乘以2计算出赔偿金，不应再分段了。这里附带另一个问题，因超过一个月未订立劳动合同向劳动者支付二倍工资的，如果涉及解除劳动合同而应支付经济补偿金或赔偿金的，其中加付的一倍工资不纳入经济补偿金或赔偿金的计算基数。五、劳动者因追索劳动报酬要求支付25经济补偿金，或者因追索经济补偿金要求支付50额外经济补偿金的争议，如何处理劳动合同法中没有关于支付25补偿金及50额外补偿金的规定，只是在85条规定“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金”。我们注意到，这个赔偿金的责令主体是劳动行政部门，内容是赔偿金，接受主体是劳动者。支付的前提是在劳动行政部门作出支付工资或经济补偿的责令后逾期的。它的性质不同于罚款。因此，比较明确的是，劳动者要求拖欠劳动报酬的补偿金应向劳动监察部门申请，不应再支付25补偿金及50额外经济补偿金。对于类似请求，仲裁或者法院将不会支持。应当说，单纯从法律条文分析，这对劳动者是不利的，至少有“口惠而实不至”之嫌。而且劳动者的救济途径也不明确。假如劳动者的申请被劳动监察部门置之不理，劳动者是否能够提起行政诉讼呢用人单位已经支付了劳动合同法87条项下的双倍赔偿金，劳动者还有权向劳动监察部门申请吗这些问题本人暂时无能力讨论。六、关于追索加班费的争议2008年5月1日劳动争议调解仲裁法生效后，由于申诉时效由60天变为1年且仲裁不收费等原因，大量劳动者在解除或终止劳动关系后，主张多年前的加班工资极为普遍，给案件处理带来很大难度，并存在集体争议的隐患。其中，对于举证责任、值班、加班工资基数等问题也出现了混乱。以下分述之。（一）举证责任包括北京市在内，很多关于工资支付的地方性法规都规定了类似“用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查”的条款，因此，劳动者与用人单位因劳动报酬问题产生争议时，在二年保存期间内，由用人单位承担举证责任。超出这一期间的则应适用“谁主张，谁举证”的举证责任分配规则。以上观点已成主流，无需再述。但是，在两年内，劳动者是否就没有任何举证义务呢所谓加班，在实际中无外乎这几种情况1、用人单位安排劳动者加班；2、劳动者迫于工作完不成或竞争压力主动加班（这种情况下，很多劳动者的加班没有相应主管的审批签字）；3、一些企业的特殊文化导致，比如领导不走，自己就绝对不能走。需要注意的是，只有第1种情况，用人单位才需要支付加班费。也就是说即使用人单位的考勤记录完整地记载劳动者曾经加班，但劳动者是否需要证明其加班属于用人单位安排的呢。这些问题姑且提出，等待高手的指点。（二）加班工资基数如何确定确定加班工资基数的原则就是要使加班工资数额高于正常工作获取的工资数额，使用人单位承担高额的加班成本，限制用人单位安排加班。加班工资基数原则上应当按照北京市工资支付规定第四十四条的规定确定加班工资基数。但是，当按照劳动合同约定的工资标准为加班工资基数，计算出的加班工资数额，低于劳动者正常工作所得工资数额时，则应按照劳动者正常工作所得为基数计算加班工资。即杜绝因劳动合同中约定的工资标准过低，而实际所得的工资远远高于劳动合同约定的工资标准，造成劳动者加班所得没有正常工作所得高，用人单位以此方法规避劳动法第四十四条的规定的现象的发生。在加班工资争议案件中，很多用人单位通过约定过低的加班工资基数，来避免支付劳动者过多的加班工资。但是这种约定与法律强制性相悖，因此无效。（三）计件工资的标准如何确定劳动法第37条规定“实行计件工作的劳动者，用人单位应当根据国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时规定的工时制度，合理确定其劳动定额和计件报酬标准”。然而，一些用人单位在制定劳动定额时不是实事求是，从一线职工的工作实际出发，而是有意提高劳动定额和计件产品产量，降低其报酬标准。如何解决这个问题呢，目前尚无特别好的对策。据说北京市一些法院正在探讨，即，以大多数人是否能在标准工时制下完成计件底限作为判断计件工资有效与否的标准。这种想法是合理的，但如何操作还需要在具体案例中观察。七、有关社会保险争议根据劳动争议调解仲裁法、社会保险费征缴暂行条例、社会保险稽核办法、劳动保障监察条例以及仲裁、司法实践，在处理社会保险争议的受理及处理时基本按以下原则，即尽量不干涉社会保险行政机关的事务，这既是专业化配置的考虑，也是司法权与行政权区分。具体的体现是1、劳动合同法实施前，用人单位未按规定缴纳社会保险费，劳动者请求解除劳动合同的，依法予以支持；要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持；2、劳动合同法实施后，用人单位未按规定为劳动者建立社会保险关系，劳动者请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，应当受理，但计算经济补偿金的时间应从2008年1月1日起；3、劳动者以用人单位未足额缴纳社会保险费为由请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，如果缴费基数与上年工资收入差距较大的，予以支持；如果缴费基数与上年工资收入差距不大的，不予支持。（视具体情况而定，因缴费基数的核定标准不明确）；4、用人单位没有为劳动者建立社会保险关系或欠缴社会保险费的，劳动者要求予以补缴的，不属于劳动争议，告知劳动者通过劳动行政部门解决；5、劳动者以用人单位未缴纳社会保险导致其损失为由，要求用人单位支付工伤、失业、生育、医疗待遇和赔偿金的，予以受理，用人单位应依法承担相关待遇及赔偿金给付义务；6、用人单位虽为劳动者缴纳了社会保险，但未按规定的工资基数足额缴纳，劳动者要求补足少缴部分，一般不予受理，告知劳动者通过劳动行政部门解决。究竟是敲诈勒索，还是绑架对一起疑难案件的一点看法案情回顾被告人陈某（女）、孟某（女），受在网上认识仅有三个月的朋友“阿龙”的指使，“教训”一下素未谋面的被害人曹某（女）。2008年1月的某晚9点40许，二被告人将被害人在某麦当劳快餐店门口以打耳光、拽头发、踢踹小肚子的方式对被害人进行殴打。三天后的晚上9点50许，二被告人又尾随刚下班后的被害人曹某至某小区门口，进行语言威胁，将被害人强行拉上出租车，期间为掩人耳目还三次换乘出租车。在出租车上时，被告人陈某接到“阿龙”的电话，要她向被害人要5000元钱，并留话说“要是不给的话你们看着办”。被告人陈某和孟某以送到美容店相威胁要求被害人曹某给其朋友、同事和家人打电话索要5000元钱，并要求被害人不得透露自己的位置，不能乱说，钱要找个小孩送过来。当被害人的同事在约定地点假装携款赎人时，二被告人被公安机关抓获。关于本案的定性，有两种观点，一种认为应定敲诈勒索罪，另一种认为应定绑架罪。笔者同意后一种观点，理由如下（一）二被告的行为符合绑架罪的构成要件。绑架罪是指利用被绑架人的近亲属或者其他人对被绑架人安危的忧虑，以勒索财物或满足其它不法要求为目的，使用暴力、胁迫或者麻醉的方法劫持或以实力控制他人的行为。绑架行为使用了暴力、胁迫等强制手段，因而严重侵犯了被绑架人在本来生活场所的安全与行动自由。与此同时，行为人还可能向被绑架人的亲属或其他人勒索财物，或提出其他不法要求，故可能同时侵犯他人的财产权利及其他权利。（1）该罪的客观方面是绑架人利用被绑架人的近亲属或其他人对被绑架人安危的忧虑，包括使用暴力、胁迫或者麻醉方法劫持或以实力控制他人。（2）该罪的主体是已满16周岁，具有辨认控制能力的自然人。（3）该罪主观上只能是出于故意，即行为人具有一方面利用被绑架人的近亲属或者其他人对被绑架人安危的忧虑，另一方面以勒索财物或满足其他不法要求为目的的心理状态。1、从客观方面来看，二被告人利用被害人父亲、同事对被害人安危的忧虑，使用身体控制、语言威胁等强制方式控制被害人，这完全符合绑架罪利用被绑架人的近亲属或其他人对被绑架人安危的忧虑，使用暴力、胁迫或者麻醉方法挟持或以实力控制他人的客观方面的构成要件。本案事实显示，二被告人一人挎被害人的一只胳膊将其架到一辆出租车上，然后二被告人各坐在被害人的左右两边，对被害人进行人身控制。在出租车上时，被告人孟某电话联系他人，商量将被害人曹某买到美容店里的事宜，并约定具体价格明天再议。被告人陈某则逼迫被害人曹某打电话给朋友和家里，让他们送钱，并扬言要是拿不出来钱就将曹某卖给美容店。被害人在二被告人的威逼下分别给自己的前男朋友和同事刘某打电话要钱。曹某在给同事刘某的电话中哭诉“我被绑架了，你抓紧时间告诉俺姨让她准备5000元钱你拿过来，要是晚了我就完了。”刘某在给曹某的姨打电话未果的情况下取得了与曹某之父的联系，并将曹某被绑架的情况告诉了曹某之父。曹某之父的证言显示，他感到了实情的严重性，遂决定报警。上述事实表明，二被告人不仅对被害人曹某的进行人身控制和语言威胁，还迫使被害人给家人和朋友打电话要钱，使其父亲和同事均感到了被害人的人身安全处于危险境地，都对被害人的安危产生了忧虑，因此，符合绑架罪构成要件的客观方面。2、从主体来看，二人均是已满16周岁，具有辨认控制能力的自然人。3、从主观上来看，具备绑架的犯罪故意。犯罪故意是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的心理态度。犯罪故意由两个因素构成，一是认识因素，即明知自己的行为会发生危害社会的结果；二是意志因素，即希望或者放任危害结果的发生。认识因素与意志因素的有机统一才是犯罪故意。犯罪故意是一种主观的心理态度，但往往是通过客观行为表现出来的。当二被告将被害人控制在出租车上，并勒令被害人给家里打电话索要钱财时，明显已具备绑架的故意。本案事实显示，二被告人在将被害人强行拖上出租车时，警告被害人同行的同事王某不能报警，并三次换乘出租车。在出租车上，被告人陈某以把被害人卖给美容店相威胁，要求被害人给朋友和家人打电话送钱，并勒令被害人不能透露自己的位置，不能乱说，找个小孩送钱过来，并声称拿了钱就放人。被害人给其同事刘某打电话时哭诉自己被绑架了，要求刘某今晚无论如何都要送钱，不要报警，不要带任何人来，不然自己就没命了。刘某同时还听到电话里传来另外女孩的声音“你一个人过来，一定记住”。后刘某到约定地点假装携款赎人时，被告人再次在电话里指挥“你向东走50米”并再次询问“你确实是一个人吗不能玩花样，我开始烦了，你不要后悔。”案发后，当公安机关问及被告人孟某是否知道自己被传唤的原因时，孟某明确表示知道被传唤的原因，是她和陈某向一个姓曹的女孩要钱，又用出租车拉曹某在城里转圈，限制曹某的自由。显然，二被告人警告被害人的同事不许报案、换乘出租车、一再强调“找个小孩送”、“一个人来”等行为，就已经表明了二被告人能够认识到自己行为的社会危害性。而当被害人打电话声称自己被绑架了时，二被告人也未进行否定，并且被告人孟某明确表示知道被公安机关传唤的原因是向被害人要钱并限制被害人的人身自由，这些证据都可以表明行为人具有一方面利用被绑架人的近亲属或者其他人对被绑架人安危的忧虑，另一方面以勒索财物为目的的心理态度。二被告人明显认识到自己的行为是绑架行为以及该行为的社会危害性及后果，但二被告人仍希望这种后果的发生，这完全符合绑架罪的主观构成要件。（二）从侵犯的法益看，应定绑架罪而非敲诈勒索罪。从犯罪行为侵害的法益看，绑架罪侵害的主要是被害人的人身权利，而敲诈勒索罪侵害的是公民的财产权利。绑架罪与敲诈勒索罪在客观上虽然都存在勒索财物的行为，但二者的重要区别就是看行为人是否实际上绑架了他人，即是否实际上利用暴力、胁迫或者麻醉方法劫持或以实力控制他人，是否严重侵犯了被害人在本来生活场所的安全与行动自由。这一点，从绑架罪归属于刑法第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪，而敲诈勒索罪归属于第五章侵犯公民财产权利罪也可以看出。该案中，二被告人采用身体控制等强制方法对被害人的人身进行控制，并用即将实现的暴力（送到美容院去）对被害人及其亲属和朋友进行威胁，严重侵犯了被害人的在本来生活场所的安全与行动自由。（三）从敲诈勒索罪的构成要件看，本案行为也不符合敲诈勒索罪的构成要件。敲诈勒索罪是指以不法所有的目的，对他人实施威胁，索取数额较大的公私财物的行为。该罪的客观方面表现为威胁他人，使之产生恐惧心理从而处分财产。威胁，是指以恶害相通告迫使被害人处分财产，即如果不按照行为人的要求处分财产，就会当场或在将来的某个时间遭受恶害。而当场遭受的恶害只能是暴力以外的内容。而本案事实显示，被告人先是联系了自己的一名男性朋友，打算将被害人送去陪该男子过夜，只是由于该男子恰好有事未能实现而已，后二被告人又对被害人以卖到美容店相威胁，并与他人电话约定价格明天再议。可见，被告人对被害人的威胁是马上就能实现的。并且根据常识可以知道，无论是“过夜”还是被卖到美容店，都是一种以强奸为内容的暴力。敲诈勒索的结果主要是指被敲诈勒索人产生恐惧心理自行交出财物，当然也包括与被害人有特别关系的第三者基于被害人的财产处分意思交付财产，但这种交付只能是在第三者未对被害人的安危产生忧虑的情况下处分财产，否则，就会超出敲诈勒索罪构成要件中客观方面的内容。（四）有观点认为，对于这种因报复泄愤从而限制他人人身自由并勒索财物的行为定绑架罪过重，因为此案毕竟事出有因，与一般典型的专门以勒索财物为目的、无缘无故进行绑架的行为有所不同，因此，还是定敲诈勒索罪比较适宜。对于这种观点，笔者也不完全同意，这是因为1、这种观点颠倒了定罪量刑的顺序。对一个案件进行裁判的顺序是先定罪，即先认定行为的性质；在量刑，即综合犯罪年龄、有无自首立功表现、犯罪手段、犯罪造成的危害后果、犯罪动机、犯罪后的态度等情节予以量刑。我们只有对一个行为按照客观要件、主体、主观要件的顺序进行分析后，才能准确地对该行为进行定性，从而得出与之相适应的刑罚；反之，如果先估量该行为定此罪判此刑较重，然后就给该行为定彼罪判彼刑，不仅不符合逻辑，难以实现罪刑相适应原则，也会有主观归罪之嫌。而前述观点是先量刑，后定罪，所以是错误的。2、这种观点在实质上是将犯罪动机和犯罪故意相混淆。犯罪动机是指刺激、促使犯罪人实施犯罪行为的内心起因或思想活动，它回答犯罪人基于何种心理原因实施犯罪行为，故动机的作用是发动犯罪行为，说明实施犯罪行为对行为人的心理愿望具有什么意义。而犯罪故意是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的心理态度。犯罪动机和犯罪故意不同的，犯罪动机作为量刑情节的一种不具有犯罪构成事实的意义，不能说明犯罪的基本性质，即不能作为区分罪与非罪、此罪与彼罪的事实因素；而犯罪故意作为故意犯罪的主观构成要件是区分罪与非罪、此罪与彼罪的标准。除了疏忽大意的不作为犯罪以外，其他犯罪都有犯罪的动机，因为不管是故意犯罪还是过失犯罪（忘却犯除外），行为人都不会无缘无故地实施行为，都会有实施行为的心理动因。例如，工程重大安全事故罪属于过失犯罪，但行为人实施降低工程质量标准的行为，一定有内心起因。有的是为了获取私利而降低工程质量标准的，有的是因为缺乏资金而降低工程质量标准的。又比方说，在一起父亲杀害地痞恶霸儿子的大义灭亲的案件中，“大义灭亲、为民除害”是犯罪动机，而明知自己的行为会发生非法剥夺他人生命的结果，并且希望这种结果发生的心理态度是犯罪故意。本案中，二被告人受到“阿龙”的指使，为阿龙报复泄愤是二被告人实施犯罪行为的心理起因，即犯罪动机，而当二被告将被害人控制在出租车上，并向被告人索要钱财时，明显已具备绑架的故意，这在上述“绑架罪的犯罪故意”分析中有所证明。当然，出于替他人报复泄愤的犯罪动机进而产生绑架念头的绑架行为毕竟与一般典型的无缘无故绑架他人的行为不同，这一方面能够说明行为人的非难可能性相对较小，另一方面也能够表明对行为人改造的难度相对容易一些，因此，可将该犯罪动机作为量刑情节予以考虑。虚拟财产之法律意义一、“虚拟”概念辨析“虚拟”概念是研究虚拟财产法律问题的逻辑起点。从文字意义上讲，“虚拟”一词包含有“模拟真实且如同真实”的意思。基于这一基本含义，“虚拟”一词常用来指称那些和被修饰的术语产生几乎一样效能的东西。20世纪90年代以来，“虚拟”一词被用来描述几乎所有与计算机、因特网技术有关的东西。事实上，从不同的研究角度和学科范式出发，可能形成一系列对“虚拟”一词的不同理解和应用，因此，有必要在本课题的研究范畴内，厘清“虚拟”的概念，以便为下文的展开确立逻辑上的起点。（一）计算机范式的“虚拟”概念。JAMEMARTIN在其所著的生存之路计算机技术引发的全新经营革命一书中指出“虚拟本身不是物理存在，而是通过软件实现的存在”，即对于现实中业已存在的事物及其发展变化过程通过建立程序映射到计算机以及相关技术所支撑的运行环境中，以模拟现实环境中事物真实的活动过程。这一解释，为存在于计算机科学领域的一系列有关虚拟的衍生概念提供了铺垫，诸如“虚拟设计”、“虚拟驾驶”等，就是使虚拟的存在象现实一样逼真，甚至比现实还要逼真。（二）网络技术范式的“虚拟”概念。这种范式的“虚拟”概念，源自于计算机网络支持的活动运行平台，是人类借助计算机技术，在网络空间，依靠预先设定的程序语言，对现实事物进行模拟、印制副本，使之如同真实世界的事物。这一意义上的“虚拟”，除了表现计算机技术对于现实事物的模拟和逼真再现以外，还强调“虚拟”内容的信息特征，突出体现了现实技术在人类新的活动空间网络空间的应用和延伸。换而言之，这一意义上的“虚拟”，与包括通讯技术、数字技术、计算机技术在内的信息技术相依相存。本文中的“虚拟”概念，系指网络技术范式下的“虚拟”，是在网络空间中，将人类活动的文明成果以二进制的形式加以描述、存储和传输。以此为基点，我们可以进一步界定“虚拟财产”的含义。二、虚拟财产概念之界定（一）虚拟财产的一般意义近年来，与网络技术息息相关的“虚拟财产”一词，被赋予各种不同的解释。笔者认为，对虚拟财产概念的界定，必须立足于对“虚拟”的界定以及“财产”的内涵，并反映虚拟财产的共同属性。考察存储、传输于网络空间的“文明成果”，我们发现，可以称之为“虚拟财产”的事物，都有以下几个方面的特征1、存在于网络环境或网络空间中。所谓网络，即“将相关信息设备经由一定方式的软硬件连接，达到信息资源分享、资源共享的目的”。1网络空间从基础上讲是技术的，即“用比特01数字方式去代码（表达和构成）事物以及事物之间的关系，从而形成一个独立于现实世界又具有实在性的数字化的社会空间。”2但网络空间又与现实的物理空间有着明显的共生关系，是现实物理空间的延续。而“虚拟财产”就是储存于各种网络设备、并在网络空间中传输的各类信息的载体，其外在形式为文字、数字、声音、图形、图像等。虚拟财产虽然存在于特定的网络空间，但它是客观存在的，而不是虚幻、假象的。2、以数字化的形式来模拟现实事物。“虚拟财产”实质上是借助于计算机这种媒介表现出来的数据组合，但这种数据组合的特点是一方面必须具有视觉效果，是从视觉上可以感觉到的某种事物，无论是视觉上表现为“物”、“人”或是文字、图形；另一方面，这种视觉感觉到的事物如同现实环境中的真实事物，是对现实世界真实事物及其发展变化过程的模拟和逼真再现。这种模拟不同于复制，现实中并不存在与之一一对应的被复制或被影射的对象。33、具有相对独立性。相对独立是指虚拟财产具有独立于其他网络资源或现实财产的价值。虚拟财产既区别于网络供应商提供的运行环境，也与其他网络用户的资源相区别，具有排他性。这正是虚拟财产交易产生的前提。同时，虚拟财产还必须有独立于现实财产的价值。不具独立价值的数字形态财产往往只是现实财产的一种表现形式。以电子货币为例，电子货币也有数字化的表现形式，作为支付手段也可以通过网络实现支付功能，但电子货币必须以现实货币为基础，不具有独立于现实货币的价值，因此，电子货币就不是本文所界定的虚拟财产。4、可以独占享有的。虚拟财产在某一特定领域具有独占性。如网络是没有疆界无法独占的，但储存于网络中的数据、信息却是可以独占享有的，这些数据、信息便属于本文所界定的虚拟财产。基于上述对“虚拟财产”特征的理解，本文认为，一般意义的虚拟财产或广义的虚拟财产是指在网络环境下，模拟现实事物，以数字化形式存在的、既相对独立又具独占性的信息资源。（二）虚拟有形财产狭义的虚拟财产上述对虚拟财产的界定之所以表述为“一般意义”或“广义”的虚拟财产，是因为模拟现实事物、以数字化形式存在的、既相对独立又具独占性的信息资源是极其丰富且类型繁多的。以对现实世界不同形态的财产的模拟为标准，虚拟财产可以分为虚拟有形财产（如网络游戏中的游戏装备）、虚拟无形财产（如域名、游戏等级、论坛上的分值）、虚拟集合性财产（如由服务器、软件、域名、网页及其提供的内容等共同构成的网站）。不同类型的虚拟财产所反映的利益关系和权利、义务内容都各有不同，有其自身的特殊性，可能被分门别类地纳入不同的法律调整之下。一般意义的虚拟财产与各种类型的虚拟财产之间是普遍与特殊、一般与个别的关系。从认识论角度看，人们认识事物总是先认识个别、特殊的事物的具体属性，逐步扩大到认识事物的一般的、普遍的本质。基于这一认识规律，本文将以一类常见的、权利与义务内容极其丰富的虚拟财产虚拟有形财产即虚拟物为研究中心，分析研究虚拟财产的本质属性与法律地位。虚拟有形财产是对现实环境中有形的物质财富的模拟，因此亦可称之为虚拟物。从技术意义上讲，虚拟物是存储于服务器上的电磁记录；从来源上看，虚拟物的生成必须基于一定的服务协议，并遵循一定的操作规则；从表现形式上看，虚拟物表现为由一定的声音、图像构成的实物形态，因而可以被感知，如同现实世界的有形物。虚拟物的典型表现就是网络游戏客户端技术中的游戏资源，即正在运营的虚拟游戏中一切以数据方式存在的资源，包括游戏角色、游戏道具、装备及游戏环境等。若无特别说明，下文中的虚拟财产即指狭义的虚拟财产虚拟有形财产。三、虚拟财产的现实财产意义判断虚拟财产是否具有现实财产的意义，就必须考察虚拟财产在与现实世界的交流中是否反映了现实社会的利益关系，其上是否存在着法律必须调整的权利、义务关系，以及虚拟财产是否具有民事权利客体的基本特征。通过回顾虚拟财产法律问题产生、发展的轨迹，分析虚拟财产与现实财产的共性与区别，可以充分展现虚拟财产的现实财产意义。（一）虚拟财产法律问题的产生与发展虚拟财产法律问题，相当大的程度上是因网络游戏业的发展而凸显。因此，以网络游戏中的虚拟物为视角，可以展现虚拟财产法律问题产生、发展的轨迹。存在于网络空间的虚拟物品由来已久。围绕虚拟物品、游戏资源而产生的利益分配问题随着游戏业的发展而发展。在网络游戏的早期类型即MUD游戏中，财产权利仅仅被看作是玩家在网上“化身”的基本权利。这些早期的社会交往型的MUD游戏孵化出大量的、虚拟的新型财产和潜在市场，几乎与此同时，针对网上物品的“财产”、“所有权”等概念也随之出现。除了财产的归属，权利主体进一步追求的就是实现财产的自由转让。一些游戏网站在刚开始运行时，通常不存在财产交易的制度，但随着玩家人数及其积累的不同类型虚拟物品的数量不断增加，就会逐渐产生出一些商业气氛，也就有可能形成财产自由转让的制度。现在，如果一个网上“化身”想卖掉自己坚实无比的铠甲，它有这样做的自由，如果它想有多个买主，还可在不同网站的交易市场兜售。这种根据现实的要求与期望，在灵活的市场交易制度下进行的交易行为是难以避免的。更为重要的是，游戏业的蓬勃发展使虚拟财产交易逐渐突破了网络虚拟空间，转向真实的社会空间。虚拟财产与真实财产之间的交易日益盛行。表现为1、游戏中的虚拟物品存在离线交易的机制。不但游戏参与者群体之间流行着以现实金钱来交易“网络货币”、“宝物”、“武器”等虚拟物品，运营商为了开拓市场也向玩家出售虚拟道具和财物，离线交易迅速发展并形成一定的规模。2、虚拟财物已成为现实化的商品，具有现实价格。据测算，在韩国，围绕网络游戏，每年进行的现金交易达到3000亿韩元。在我国台湾地区，比较热门的网络游戏例如“天堂”、“金庸群侠传ONLINE”、“仙境传说”等游戏中的虚拟宝物在现实市场中都非常抢手。4根据国家新闻出版总署2004年度中国游戏产业报告披露，我国2004年的网络游戏业的销售额已超过36亿元人民币。53、虚拟财产与真实货币的固定的兑换方式已经存在。某些网络游戏开始尝试一种新的机制游戏程序与参与者之间形成财产由虚拟向真实之间过渡的机制。例如，瑞典游戏公司MINDARK开发的游戏PROJECTENTEROPIA就是如此，游戏方式是由玩家通过运营商将真实货币兑换成虚拟货币，再利用虚拟货币在游戏的虚拟社区中从事商业活动，然后将得到的虚拟货币通过MINDARK兑换成真实货币。在中国此类网站也现实存在着。网络游戏业快速发展的同时，游戏中虚拟财产纠纷也逐渐增多且类型日趋复杂。典型的纠纷样态有1、由于虚拟财产被盗产生的纠纷。例如，深圳市南山区人民法院审理的国内首例涉及“虚拟财产”的盗窃案。该案中被告人窃取了大量QQ号码的密码保护资料并破解、出售给他人，由此产生了刑事责任及民事赔偿责任承担问题。2、由于虚拟财产权属确认引起的纠纷。如前所述，由于网络游戏中虚拟财产的交易普遍存在，一些虚拟财产几经转手后，归属关系错纵复杂，致使玩家与运营商之间、玩家与玩家之间因虚拟财产权属确认问题纠纷频发。3、因网络游戏服务合同的履行引起的纠纷。如合同履行期尚未届满运营商提前终止服务、运营商未履行网络监管义务导致玩家原系统的装备或数据丢失、因“客户端协议”的某些“霸王条款”使游戏服务合同显失公平等。4、运营商在删除某些电磁记录时未尽注意义务导致的侵权纠纷。如某些运营商在对“私服”、“外挂”6对象的处理过程中，未尽告知义务或扩大处理范围，或处理不当，错误查封了玩家的帐号、删除了玩家的游戏装备导致侵权。5、一些虚拟财产纠纷则涉及多种不同的法律关系。例如北京市朝阳区人民法院审理的国内首例虚拟财产争议案件就是此类。原告在游戏中积累和购买的虚拟的“生物武器”被另外一个玩家盗走，但游戏运营商拒绝将盗号者真正资料交给原告。于是，原告以游戏运营商未履行服务义务造成他的私人财产损失为由，将运营商告上了法庭。本案便涉及原告与盗号者之间的法律关系以及原告与运营商之间的法律关系。由网络虚拟财产法律问题产生、发展的状况可以看出，虚拟财产与现实财产存在天然的联系，可以说，存在于网络空间的虚拟物品与其他现实法律认可的财产利益没有什么本质的区别，虚拟财产鲜明地反映了现实社会的利益关系。这正是人们主张虚拟财产应当纳入现实法律制度调整的直接原因。（二）虚拟财产具备现实财产权利客体的基本属性1、虚拟财产的稀缺性。虚拟财产是存储于网络设备中的电磁记录，但这并不意味着虚拟财产可以无限创造。无论是网络游戏中的“地产”、“武器装备”、“稀世珍宝”还是网络论坛上分值很高的高级帐户，从技术角度讲，都是二进制的数据，但却不能被随意创造或复制。例如，在THESIMONLINES等游戏网站，一小块地产就会使一个刚入道的“化身”倾其所有花费较高的价格去买，如果较全面来装饰“新居”的话，那么花费又会进一步上升了，甚至会使刚入道者入不敷出。自己赚钱用来支付上述支出的最好办法就是吸引客人（网民）到你的网点上来这样你的“化身”就可以根据来访人数以及停留时间来收到一些额外酬金收入。如此经济刺激下，自然就会鼓励你全天候开放你的网址，这样才能吸引最大数量的来访者，从而就得到最多额外收入。但是如此一来，光这一件事你可能就要全年365天7小时30分钟留在游戏网站不关机，并且要不时地对网点（HOUSES）进行修护，以满足访客各种需求。与此相似，要在网络论坛上拥有很高生命力值的帐号，不仅要花费很多时间在论坛上挂着，并且要发出大量回复率很高的帖子。除此之外，玩家们的“武器装备”则往往要经过不断的斗智、斗勇才能获得。也正因为如此，虚拟财产才有很高的交易价值。由此可见，虚拟财产的无限创造，即使技术上可行，也不具有现实的合理性。2、虚拟