【优秀word硕士论文】专利池许可中专利搭售行为的法律规制

专利池许可中专利搭售行为的法律规制（硕士论文摘要）在专利池发挥着越来越重要作用的今天，国外专利池正在利用专利搭售行为对中国企业进行大肆的打压。而我国企业在国内却没有适当的法律武器进行防守和反击。在国外，我国企业由于既不熟悉当地有关法律制度，也没有事先制定有关应对策略而盲目放弃或应战，已处于非常危险的境地，DVD事件就是前车之鉴。所以研究对专利池许可中专利搭售行为的规制方法是非常必要而且紧迫的。鉴于此，本文对五类专利池许可中专利搭售行为分别进行了具体分析，以期找到对其进行规制的切实有效的方法，为我国企业制定可行的应对策略以及我国政府完善知识产权许可领域的立法提供参考。本文研究专利池许可中专利搭售行为的法律规制方法的思路是先确定其违法的构成要件或者说要素，以便于我们明确其在什么条件下属于受法律规制的对象；然后运用违法构成要件分别考察五类专利搭售行为的违法性，并分析适用的法律规范以求各个击破；最后根据上面的分析结果讨论应对专利搭售行为的策略。根据这个思路本文共分三章第一章，通过对一般搭售行为和专利许可中的搭售行为的违法性认定分析，得出作为判定专利池许可中专利搭售行为的违法性的“三要素”。第二章，是本文的核心，运用第一章论述的“三要素”分别对五类专利池许可中专利搭售行为进行了违法性认定分析，并针对分析结果考察了国际条约、各主要国家和地区规制专利搭售行为的立法例。第三章，针对我国企业遭遇专利池许可中专利搭售行为的情况以及我国的相关立法现状，向我国企业和政府提出了可供采纳的应对建议。我国企业无论是在国内市场还是国外市场，都应重视知识产权的管理，知己知彼，充分应用当地的相关法律制度来保护己方的合法权益。而我国立法机构应制定反垄断法的实施细则，并根据国情和时代发展趋势在反垄断法的基础上参考其他国家的成熟经验，制定知识产权许可的管理条例及配套指南。关键词专利池许可专利许可专利搭售专利权滥用LEGALREGULATIONFORPATENTTYINGACTIONONPATENTPOOLLICENSINGABSTRACTFOREIGNPATENTPOOLSARESUPPRESSINGCHINESEENTERPRISESHEAVILYNOWADAYSWHENTHEPATENTPOOLEXERTSMOREANDMOREIMPORTANTIMPACTVIAPATENTTYINGACTIONBUTOURENTERPRISESHAVENTAPPROPRIATELEGALWEAPONSTODEFENDANDCOUNTERATTACKATHOMEMARKETATOVERSEASMARKETS,OURENTERPRISESARENOTONLYUNFAMILIARWITHTHELOCALLAWSYSTEMS,BUTALSODONTDESIGNANYCAREFULSTRATEGY,THEREBYGIVEUPORACCEPTBATTLEBLINDLYTHEYAREONTHELINENOW,LIKETHEDVDPRECEDENTTHEREFORE,RESEARCHINGTHEWAYSOFREGULATINGTHEPATENTTYINGACTIONONPATENTPOOLLICENSING,ISVERYESSENTIALANDPRESSINGTHEREBY,THEARTICLECONCRETELYANALYZESTHEFIVEKINDSOFPATENTTYINGACTIONS,INORDERTOFINDANEFFECTIVEWAYOFREGULATINGTHEM,ANDTHENOFFERSREFERENCEFOROURENTERPRISESTODESIGNDOABLESTRATEGY,ANDFOROURGOVERNMENTTOCONSUMMATETHELEGISLATIONABOUTTHEINTELLECTUALPROPERTYLICENSINGTHETHINKINGPATHOFTHISARTICLECONSISTSOFTHREESTEPSTHEFIRSTSTEPISTOASCERTAINTHEINSCAPEOFILLEGALITY,WHICHISCONVENIENTFORUSTOKNOWWHICHKINDOFPATENTTYINGACTIONISILLEGALTHESECONDSTEPISTOUSETHEINSCAPEOFILLEGALITYTOANALYZETHEILLEGALITYOFTHEFIVEKINDSOFPATENTTYINGACTIONSRESPECTIVELY,ANDTHENFINDTHEAPPROPRIATEPROVISIONFORREGULATINGTHEM,INORDERTOSETTLETHEMINDIVIDUALLYTHELASTSTEPISTOANALYZETHESTRATEGYFORARRESTINGTHEPATENTTYINGACTIONACCORDINGTOABOVESTEPS,THISARTICLECONSISTSOFTHREECHAPTERS,BESIDESTHEEXORDIUMANDTHECONCLUSIONINCHAPTERONE,THEARTICLESUMSUPTHE“THREEELEMENTS”FORJUDGINGTHEILLEGALITYOFPATENTTYINGACTIONONPATENTPOOLLICENSING,VIAANALYZINGTHEILLEGALITYOFECUMENICALTYINGACTIONANDTYINGACTIONONPATENTLICENSINGTHECONTENTOFCHAPTERTWOISTHECOREOFTHEARTICLETHEAUTHORMAKESGOODUSEOFTHE“THREEELEMENTS”DISSERTATEDINCHAPTERONE,TOANALYZEANDJUDGETHEILLEGALITYOFTHEFIVEKINDSOFPATENTTYINGACTIONSRESPECTIVELYANDTHENREVIEWTHELEGISLATIONFORREGULATINGTHEPATENTTYINGACTIONSININTERNATIONALTREATY,PRIMARYCOUNTRIESANDREGIONSINCHAPTERTHREE,THEARTICLEOFFERSADOPTABLEPROPOSESFORCOPINGWITHTHEBADSITUATIONS,WHICHAREOURENTERPRISESBEINGENCOUNTERINGPATENTTYINGACTIONSONPATENTPOOLLICENSINGANDOURINCOMPLETELEGISLATIONOURENTERPRISESHOULDATTACHIMPORTANCETOTHEMANAGEMENTOFINTELLECTUALPROPERTY,ANDTAKEFULLADVANTAGEOFRELATIONALLOCALLAWSYSTEMSTOPROTECTOURLEGALRIGHTSOURRELATIONALLEGISLATURESHOULDENACTIMPLEMENTARYRULESFORANTIMONOPOLYLAW,ANDENACTORDINANCEFORINTELLECTUALPROPERTYLICENSINGASWELLASTHEMATCHINGGUIDELINE,ONTHEBASISOFANTIMONOPOLYLAW,ACCORDINGTOTHECONDITIONOFOURCOUNTRYANDTHEDEVELOPMENTTRENDOFTHETIMEKEYWORDSPATENTPOOLLICENSING,PATENTLICENSING,PATENTTYING,PATENTABUSE目录引言1第一章专利池许可中专利搭售行为的认定分析2第一节一般专利许可中的搭售行为2一、一般搭售行为2一、专利许可中的搭售行为5第二节专利池许可中的专利搭售行为基本问题6一、关于专利池许可中的专利搭售行为6二、专利池许可中专利搭售行为的违法性认定分析7第二章专利池许可中专利搭售行为的法律规制8第一节各类专利池许可中专利搭售行为的违法性认定分析9一、搭售非必要专利9二、搭售跨地域专利11三、搭售无关专利12四、搭售池外专利13五、搭售无效专利14第二节各类专利池许可中专利搭售行为的规制方法15一、规制专利池许可中专利搭售行为的立法例16二、不同类型专利池许可中专利搭售行为的规制方法20第三章专利池许可中专利搭售行为的应对策略22第一节我国企业的应对策略分析22一、国内市场23二、国外市场23第二节我国政府的立法应对策略26一、颁布反垄断法实施细则或出台相关司法解释26二、制定知识产权许可管理条例及相关配套指南27结语27参考文献29专利池许可中专利搭售行为的法律规制引言1995年以来，以飞利浦、索尼、先锋3家跨国公司组成的“3C集团”和东芝、三菱、日立、松下、JVC、时代华纳6家跨国公司组成的“6C集团”为主，对我国DVD行业与企业联合发布DVD规格标准，实施专利联营许可协议，强行推行“专利池”模式的“一揽子许可”。1使我国的DVD企业不仅交出了巨额的专利使用费，而且丧失了原本占有世界DVD市场80市场份额的优势地位，这种打击不能说不沉重。DVD技术被广泛应用于DVD碟机、电视、电脑、游戏机、汽车等诸多领域，随着DVD收费的开始，诸多相关产业都受其影响，更为严重的是，受DVD事件的启发和影响，外国厂商对中国的电视机、U盘、光盘、数码相机、摩托车等生产厂商也提出了征收专利费的要求，而且有不断扩大的趋势，可能很快会波及PC、移动通讯、汽车、生物医药等高科技领域及相关主导产业。2越来越多的中国企业尤其是外向型出口企业将会陷入专利泥潭无法自拔，可以说，专利战硝烟日浓。而在这场专利战中一个很重要的主角就是专利池。专利池也称为专利联盟或专利联营，是指不同专利权人通过联盟合作，将其各自所有的专利权或者专利许可权放入专利集合体中进行相互间的交叉许可，以及统一对外进行“一揽子”许可。进入21世纪以来，随着专利在市场竞争中发挥着越来越重要的作用，涉及3G通信、数字电视、新一代DVD、生物制药等产业的专利池正在形成，专利池也逐渐成为企业发动专利战的“航空母舰”。3专利权人通过许可专利获得收益本来无可厚非，但由于专利权是一种合法垄断权，容易导致权利滥用，造成限制竞争并最终危害经济发展的后果，而专利池则通过专利联盟的方式放大了这种效应，使得专利权滥用现象更容易发生，造成的后果也将更加严重。由此可见，研究如何规制专利池许可中权利滥用行为是非常有必要而且紧迫的。专利池对外许可与一般专利许可的重要区别之一就是“一揽子”许可，1包蹇直面“专利池之痛”，HTTP/BUSINESSSOHUCOM/20060821/N244911795SHTML，（访问日期2009年2月15日）。2黄贤涛著专利战略管理诉讼，法律出版社2008年版，第7页。3黄贤涛著专利战略管理诉讼，法律出版社2008年版，第422页。如果专利池许可中包含必要专利以外的专利，这种“一揽子”许可行为实际上就是本文所称的专利搭售行为。前面讲到的6C或3C许可的专利中就可能存在重复和交叉，即有我国企业不需要的专利技术或者垃圾专利。它们实际上是利用专利联盟来实现专利权的一揽子许可来达到行业垄断等限制竞争的目的，是一种专利搭售行为。4如果能找到规制专利池许可中专利搭售行为的方法，就能解决专利池许可中权利滥用行为问题中很重要的部分，而这正是笔者撰写本文的动因所在。本文将在法律层面上分析对专利池许可中专利搭售行为进行规制的方法，并希望文中论述能够对解决该问题有所裨益。第一章专利池许可中专利搭售行为的认定分析第一节一般专利许可中的搭售行为一、一般搭售行为搭售是指将两种或两种以上产品5捆绑成一种产品进行销售，以致购买者为得到其所需要的产品就必须购买其他产品的商业行为，前一种产品为搭售的产品（TYINGPRODUCT），有的称之为“结卖品”，后一种产品为被搭售的产品（TIEDPRODUCT），有的称之为“搭卖品”。6搭售本身是货品贸易中的常见现象，但亦延及技术贸易、专利许可等领域。搭售现象若发生在一般的专利许可中，则是专利许可中的搭售行为。再进一步，如果专利许可中的搭售现象发生在专利池许可中并且是搭售必要专利以外的专利，则是专利池许可中的专利搭售行为。所以研究一般搭售行为是研究专利池许可中的专利搭售行为的基础，是有必要的。对搭售的定义在我国反不正当竞争法第10条规定中有所体现“本法所称搭售及附加其他不合理条件，是指经营者利用其在经济上和技术等方面的优势地位，在销售某种产品时强迫交易相对人购买其不需要、不愿购买的商品，或者接受其他不合理的条件。”搭售在我国反垄断法中也有所体现，其第4参见张穹著反垄断理论研究，中国法制出版社2007年版，第93页。5这里的产品指的是广义上的，包括服务和知识产权在内。6王先林著知识产权与反垄断法知识产权滥用的反垄断问题研究（修订版），法律出版社2008年第2版，第241页。17条规定“禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为五没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件”国际条约、其他国家和地区立法对搭售行为也有类似的规定，这说明搭售在国内外立法上均有规制，至于适用何种法律对其进行规制比较合理则还要根据实际情况来判定，后面的章节将会涉及到，在此不再赘述。搭售行为有限制竞争、损害消费者权益等不合理的一面，如垄断力延伸7、制造进入障碍和排除竞争者8、稳定共谋协议9、规避政府价格管制10、掠夺性定价11、滥用市场力量12等；当然，其也有促进竞争的一面，如最经济的销售方式13、保护商誉和控制品质14、用价格差别待遇来提高利润15、新市场或新产品的风险分担16等。17正是由于搭售行为具有合理与不合理的两面性，才使得分析和判断其合法性问题显得尤为必要，这是对专利池许可中专利搭售行为进行法律规制的前提。法律允许的搭售必须是有正当理由的搭售，并且不会严重损害无论是结卖品市场还是搭卖品市场的竞争。搭售行为若是满足一定的条件则可能要受法律规制。美国司法部和联邦贸易委员会1995年4月6日共同发布的知识产权许可反托拉斯指南（以下称指南）中就阐述了构成反托拉斯法上的搭售行为必须具备的要件。该指南规定，主管机构可能会对一项搭售安排提出异议，如果1出售者对搭售产品具有支配力，2该安排对该搭售产品相关市场中7所谓的垄断力延伸是指结卖品市场的垄断者通过其市场支配力强迫消费者同时购买其所生产的搭卖品，使得搭卖品的其他生产商无法销售搭卖品给顾客，从而将其垄断力扩张至搭卖品市场。8结卖品市场的垄断者可以通过搭售的方式剥夺购买者的选择权，从而不仅变相地制造了其他企业进入结卖品或搭卖品市场的障碍，还同时排挤了结卖品或搭卖品市场上的竞争者。9当搭售企业将被搭售产品市场中的大部分对手排除出该市场后，剩余的企业就会因为市场过于集中而相互勾结，利用共谋协议来增加利润。10企业可以通过搭售价格较高的搭卖品以规避价格上限管制，搭售价格较低的搭卖品以规避价格下限管制。11一个有市场支配力的企业可以通过降低价格，或者维持价格但是提供额外的产品或服务使整组产品销售价格低于平均生产成本，以达到掠夺性定价的目的。12剥夺消费者选择的自由或缔约自由。13有时两种以上的产品合并出售会比分开出售更为经济，不但可以降低生产商或销售的成本，对于消费者而言还可以减少购买的时间成本和获得较低的价格。14企业通过搭售的方式可以同时将结卖品和搭卖品置于自己的控制范围之内，更有利于控制商品品质和保护企业商誉。15所谓差别定价就是搭售企业利用搭售测量购买者使用产品的频率，进而以此为基础确定对使用频率较高的购买者收取较高的价格，同时对使用频率较低的购买者收取较低的价格，从而最大限度的获取利润。有时这种行为确实能让资源有效的分配，从而提供更多的社会福利。16企业通过将新产品和其他产品一并出售可以使新产品的出售更加顺利更有效率并降低购买者拒绝的概率，达到降低风险的目的；在开发新市场时，通过搭售可以更顺利的进入搭卖品市场，达到降低风险的目的。17参见孙健军搭售行为研究以美国反托拉斯法为中心，中南大学硕士学位论文，2004年。的竞争造成负面影响，且3该安排的效率正当性不能抵消反竞争的效果。18很明显，这其中对搭售行为的违法性判断适用了合理原则19。事实上在欧盟和日本等发达国家和地区有关的法规配套指南中也有类似的规定。笔者认为该项规定比较合理，也具有相当的确定性和可操作性，对我国将来制定知识产权领域的反垄断条例及配套指南具有重要的借鉴意义。实践中判断一个搭售行为是否合法，应当考虑以下因素第一，结卖品和搭卖品是否是独立的商品；第二，实施搭售行为的企业是否具有市场支配地位；第三，搭售是否对市场竞争造成严重的不良影响。20在判断一个搭售行为是否违法时，应综合考虑这三个因素，而不能片面地考虑其中一个或几个因素，以免造成不公平现象的发生。对于上述三点因素中的第一点，主要是看该行为是否构成搭售。只有在结卖品和搭卖品是两种独立商品的情形下，该行为才可能构成搭售。第二点，主要是看实施搭售行为的企业是否具有市场支配地位。对于市场支配地位可概括为企业在特定市场上具有控制商品价格、排除市场竞争的力量，也就是企业取得了可以不受竞争压力影响的地位，从而其市场行为可以在较大程度上不必顾及同行竞争者和交易相对人（供应商、顾客和最终消费者）的反应。21美国1995年指南对市场支配力定义为在相当长的时间内能够将价格维持高于或将产量维持低于竞争水平而获利的能力。我国反垄断法第17条第2款也有规定“本法所称市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。”实施搭售行为的企业若不具有市场支配地位，就没有实施滥用市场力量的行为的能力，买方则具有一定的选择权，搭售对竞争也就不会造成严重的损害。第三点，则主要是看该搭售行为对市场竞争的影响。若促进竞争的效果超过损害竞争的结果，则一般认定是合理的，不为法律所禁止，否则需要结合前面两点因素以判断其违法性。从上面的分析可以看出，对搭售行为的违法性判断适用合理原则，需综合18郭德忠专利许可中的搭售，载河北法学2009年第25卷第9期。19合理原则是指市场上的某些企业行为虽然存在限制竞争的事实，但经过仔细分析后，其行为对市场竞争产生的正面效果大于对竞争限制产生的负面效果，限制竞争行为视为合法。参见文学国著滥用与规制反垄断法对企业滥用市场优势地位行为之规制，法律出版社2003年版，第58页。20参见许英豪论搭售行为的法律规制，载法制与社会2007年第11期。21尚明主编中华人民共和国反垄断法理解与适用，法律出版社2007年版，第193页。考虑多个因素对其进行分析，以确定其违法性。事实上，现今各国对搭售的态度也基本如此，在多数情况下都倾向于适用合理原则，只有对具有非常明显限制竞争效果的搭售行为才适用本身违法原则22。一、专利许可中的搭售行为专利许可中的搭售行为是一般搭售行为在技术贸易领域的一种表现形式，是指专利许可方要求被许可方在接受所需专利许可的同时，还必须接受本不需要的专利权的许可或购买、使用本不需要的产品或服务。在美国，涉及知识产权的搭售有三种情形专利权人要求对方购买非专利产品作为专利许可条件的搭售；专利权人试图行使其权利以反对辅助侵权而施加的搭售；专利权人要求一个专利以上的“一揽子许可”的搭售。23第三种情形则属于专利搭售行为，而本文讨论的重点正是在专利池许可中的专利搭售行为。日本公正交易委员会2007年知识产权利用的反垄断法指南第4章第4条（1）中就对原材料和零件的限制是否构成“不公正交易行为”进行了分析，第4章第5条（4）中对捆绑许可是否构成“不公正交易行为”进行了分析。24在我国台湾地区2007年修订的“行政院公平交易委员会对于技术授权协议案件之处理原则”中，分别将不同情况下的搭售条款列入“不违反不公平交易法事项之例示”和“技术授权协议禁制事项之例示”。25我国有关专利许可中的搭售的规定，散见于各个相关部门法中，尤其是专门的技术贸易领域的法律，如技术进出口管理条例，其第29条规定中禁止技术进口合同含有的7项限制性条款中第（1）项即是要求受让人接受并非技术进口必不可少的附带条件，包括购买非必需的技术、原材料、产品、设备或者服务。其他国家和地区一般对有关专利许可中的搭售行为也有相关的阐述和法律规定。22本身违法规则可以被表述为某些市场行为，其本身即具有很明显的垄断性质，法律对此也有明文禁止规定，则该种行为一经被指控，即可判定为非法，无需再举证说明此种行为的合理与否以及对市场竞争不良影响的大小。参见刘宁元等著国际反垄断法，上海人民出版社2002年版，第91页。23SEEHERBERTHOVENKAMP，MARKDJANISMARKALEMLEY，IPANDANTITRUSTANANALYSISOFANTITRUSTPRINCIPLESAPPLIEDTOINTELLECTUALPROPERTYLAW，ASPENPUBLISHERS，2004，PP31224参见王先林著知识产权与反垄断法知识产权滥用的反垄断问题研究（修订版），法律出版社2008年第2版，第248页。25王先林著知识产权与反垄断法知识产权滥用的反垄断问题研究（修订版），法律出版社2008年第2版，第249页。专利许可中的搭售行为具有一般搭售行为的基本特征，区别在于前者进行专利许可，其结卖品就是专利本身，而后者则是广义上的交易行为。正是由于实施搭售行为的企业“卖”26出的是专利权这种法定独占权从而形成了卖方市场力量。在美国有一段时期，只要结卖品具有专利权或版权，最高法院就足以推定存在着必须的经济力量，直至在2006年的ILLINOISTOOLWORKSVINDEPENDENTINK,INC案的判决中，最高法院才正式放弃了知识产权授予市场力量或垄断力的推定。27但专利权是一种法定的独占权，专利权人很可能通过行使专利权达到其市场支配地位，比一般企业更容易满足市场支配地位的条件，专利权仍是证明市场力量的有力证据之一。第二节专利池许可中的专利搭售行为基本问题一、关于专利池许可中的专利搭售行为专利池许可是专利许可的一种特殊许可方式，两者主要的区别之一就是前者一般是专利池实施“一揽子”许可，后者一般是单一专利权人实施单一的专利许可。所以专利池许可中的搭售行为相对一般专利许可中的搭售行为来说具有比较明显的特殊性，其中之一即是搭售必要专利以外的专利。所以，在对专利池许可中的专利搭售行为进行规制时除需要适用规制专利许可中搭售行为的一般规则外，还需根据专利池许可的特性适用其他相关规则。根据专利池的特性，池中不能包含非必要专利，所以我们不应把一揽子许可看作一个简单的专利池许可行为，而应看作是一种在必要专利许可的基础上强制搭售必要专利以外的专利的搭售行为。因此，我们把专利池许可中的专利搭售行为定义为专利池许可人以被许可人必须接受非必要专利、本不需要的专利、无效专利技术等“一揽子”许可作为专利池中必要专利许可的条件，否则许可人将拒绝该项专利池许可。也就是说，如果专利池许可的专利列表中含有必要专利以外的专利，那么该搭售行为就是专利池许可中的专利搭售行为。为了表述方便，同时借鉴一般搭售行为中的称谓，本文称本来的专利池许可中的必要专利为结卖专利，而作为许可条件被搭售的专利称为搭卖专利。26这里指的是专利许可。27参见王先林著知识产权与反垄断法知识产权滥用的反垄断问题研究（修订版），法律出版社2008年第2版，第243页。在现实中，专利池许可中的专利搭售现象层出不穷。例如，3C联盟在华的DVD专利池中，很多是垃圾专利、无效专利和非必要专利，但该联盟却将这些专利打包为一体，收取高额许可费用，从而导致中国DVD企业陷入知识产权困境。28类似的例子很多，笔者根据搭卖专利的属性，把专利池许可中的专利搭售行为分为五种类型，即搭售非必要专利、搭售跨地域专利、搭售无关专利、搭售池外专利以及搭售无效专利。针对这五类专利池许可中的搭售行为的分析将在下面一章中作详细阐述。二、专利池许可中专利搭售行为的违法性认定分析在认定专利池许可中专利搭售行为的违法性时，参照前面分析的一般搭售行为的三个要素并结合专利池许可的特性，笔者认为应将这三点要素修改为适用于专利池许可中专利搭售行为的情形的“三要素”要素一，专利池“一揽子”许可中的专利包含结卖专利和搭卖专利；要素二，实施搭售行为的专利池具有市场支配地位；要素三，搭售行为对市场竞争造成严重的不良影响。若一项专利池许可同时符合上述三点要素，那么该专利池许可为违法的专利搭售行为。对于上述“三要素”中的要素一，关键就是要分辨出专利池许可的专利列表中是否含有必要专利以外的其他专利，比如非必要专利、无效专利等。若有，那么专利池“一揽子”许可中的专利可以区分为结卖专利和搭卖专利，该行为也就构成专利搭售行为。对于要素二，专利池具有市场支配地位是指专利池成员在相关市场上联合拥有市场支配力。专利池并不因拥有较多的必要专利即被推定为在相关市场具有市场支配地位。认定专利池在相关市场具有市场支配地位可以参照前面一般搭售行为中关于实施搭售行为的企业的市场地位的分析，即专利池成员联合在相关特定市场上具有控制商品价格、排除市场竞争的力量，也就是取得了可以不受竞争压力影响的地位。同时根据专利池许可的特性，可以参照美国1995年知识产权反托拉斯指南中的规定，即如果相关产品或服务市场可以确定，28亚铁、故见关键技术无奈撤出专利池飞利浦对DVD专利池中一项专利不再主张权利，载民营经济报2006年12月21日第004版。那么许可者和被许可者所占有的份额不得超过整个市场的20；如果产品或服务市场无法确定，则需要关注相关技术市场或创新市场上竞争者的数目，除许可协议中包括的外，只要有四项或四项以上的独立控制技术作为许可技术的代替，在相关创新市场上有四个或四个以上的独立控制单位，此许可协议也就处于安全地带。29当然，处于安全区的范围之外的许可协议也不一定具有反竞争性，还需根据合理原则进行具体分析以判断其违法性。对于要素三，主要是分析该搭售行为对相关市场的竞争的影响。第一，搭售非必要专利、无效专利等行为有可能使专利池在结卖专利相关市场中的优势地位得到巩固和提高，此类行为则可能进一步限制市场竞争。第二，搭售非必要专利或其他专利的行为则可能将其在结卖专利相关市场上的优势地位扩大到搭卖专利相关市场去，限制和排除了搭卖专利相关市场上的竞争。至于判断对搭卖专利相关市场造成多大的影响才属于违法搭售行为，可以考虑专利池是否通过这一方式在搭卖专利相关市场上也达到了市场支配地位，不过即使没有达到市场支配地位，如果通过其他方法可以认定此行为严重损害了或有可能阻碍搭卖专利相关市场上的竞争，也可以确定该搭售行为满足要素三。除此之外，由于搭售行为具有一定的合理性，对竞争可能会有一定的促进作用，因此还要考虑搭售行为促进竞争的积极效果是否足以抵消其限制竞争的消极效果，若是，则不能满足要素三。综上所述，对专利池许可中专利搭售行为的违法性认定分析是个比较复杂的过程，必须综合考虑多个因素以准确判断其是否违法，否则可能造成不公平现象的发生。第二章专利池许可中专利搭售行为的法律规制如前文所述，若要确认专利池许可中专利搭售行为的违法性，得参考第一章第二节所述的“三要素”30。由于是搭售必要专利以外的行为，肯定符合要素一，所以应着重分析其余两点要素。因为搭售行为不会立即影响专利池本身29参见徐红菊著专利许可法律问题研究，法律出版社2007年版，第193页。30第一，专利池“一揽子”许可中的专利包含结卖专利和搭卖专利；第二，实施搭售行为的专利池具有市场支配地位；第三，搭售行为对市场竞争造成严重的不良影响。的市场支配地位，所以在具体分析以下各类专利搭售行为的违法性时，无需另外单独分析要素二，而应根据该搭售行为的特殊性只分析要素三，即各类专利搭售行为对市场竞争是否造成严重的不良影响。分析要素三时还应关注搭售行为促进竞争的积极效果，只有当搭售行为的损害竞争的消极效果超过其促进竞争的积极效果时才可能被认定满足要素三，而当积极效果超过消极效果时，则适用合理原则认定其未满足要素三。然后结合前文详细阐述的前两点要素来分析认定该专利搭售行为的违法性。最后在对专利池许可中专利搭售行为进行违法性认定分析的基础上，再分析其可能适用的法律规制方法。第一节各类专利池许可中专利搭售行为的违法性认定分析一、搭售非必要专利非必要专利是指池内跟被许可人生产、销售的产品或提供的服务有直接的联系的，必要专利以外的其他专利。如果是搭售无关的专利，则属于本文所讨论的第三类专利搭售行为即搭售无关专利。一般认为，在专利联盟中包含的专利应该是在某一技术领域内相互补充性的核心专利，即某一标准推行过程中不可避免会涉及到的专利。31核心专利也称为必要专利，具体来讲，必要专利的必要性主要表现为两点一是其技术的必不可少性使得没有其他的非专利技术可以来代替它；二是此专利技术必须与专利池针对的产品或方法有直接的联系。32最为直接的表现就是被许可人欲生产或销售该领域的产品就无法绕开作为许可人的专利池的必要专利，而必须得到该项专利池许可，否则就构成专利侵权。对于必要专利的认定，专利池管理组织一般都是通过一个中立的专家小组遵循一定的程序和标准决定和选择技术上必需的核心专利，确定专利的必要性。33美国行政执法机构的审查函一般认为，如果联营许可中的专利是由中立专家确定，那么就不会涉及反垄断法上的搭售。例如在MPEG专利联营中，独立专家事先检查了高达8000件专利，从中确定了实施MPEG技术标准所必需的专利组31黄良才搭售问题分析以MPEGLA下的H264、DVBT专利池为视角，载电子知识产权2007年第10期。32张平、马饶技术标准战略与知识产权战略的结合（上），载电子知识产权2003年第1期。33参见王先林等著知识产权滥用及其法律规制，中国法制出版社2008年版，第391页。合，成为美国司法部判定联营许可合法的重要依据。34对必要专利的判定是个比较复杂的过程，受技术发展情况、专家组成员、法律理论发展、国家政策等因素的影响，有待进一步的研究。非必要专利在一般情况下具有可替代性，被许可人可以在多个候选专利中选择最有利于自己的。而且由于非必要专利具有可替代性，一般来说开发非必要专利难度比必要专利小的多，被许可人若可以自由选择所需专利则对市场有极好的利益驱动，能充分调动潜在的专利发明人研究先进技术的积极性，从而对市场的技术创新和发展具有非常大的促进作用。而搭售非必要专利的行为则限制了被许可人的自由选择权，并最终会损害技术创新和市场竞争。若被许可人是专利池许可人在相关市场的竞争对手，那么专利池许可人可能通过搭售非必要专利并收取被许可人相应专利使用费的方式，增加作为竞争对手的被许可人的生产或销售成本以限制、排挤其竞争，达到巩固和提高己方的市场支配地位的目的。同时，搭售非必要专利还会削弱在搭卖专利相关市场上的竞争对手的市场力量，因而有可能使专利池在结卖专利相关市场上的市场支配地位扩张至搭卖专利相关市场上，危害市场的有序竞争，同时也不利于技术的创新。另外，非必要专利的即是非必要的，被许可人不一定需要该专利技术。专利池许可人在一揽子许可中强迫被许可人接受其不需要的专利并且为此付许可费，这明显有违市场公平法则，因为这些非必要专利对被许可人来说毫无用处。当然，搭售非必要专利也有其促进竞争的合理性的一面，对被许可人来说能省却多处获得许可的麻烦，在某些情形下专利池中的非必要专利与必要专利在技术上有一定的搭配性，搭售行为有利于被许可人获得稳定的专利技术等等；对专利池许可人来说，则有降低成本、保护商誉和控制品质、提高垄断利润等好处。因此，专利池许可人在许可协议中提供的专利组合中掺入非必要专利限制了被许可人的自由选择权，不仅损害了被许可人的商业利益，也损害了市场竞争，当这种损害结果超过促进竞争的积极效果时，具有市场支配地位的专利池34王先林等著知识产权滥用及其法律规制，中国法制出版社2008年版，第391392页。实施搭售非必要专利的行为则是违法的，应受法律的规制。若搭售非必要专利的行为促进了市场竞争，并且这种积极效果超过了其损害市场竞争，该行为则是合理的，相关机关不应对其采取规制措施。二、搭售跨地域专利专利权只能在依法产生该专利权的地域范围内有效，法律在此地域范围内才对专利权人享有的专有权给予保护，这就是专利权的地域性。同时根据巴黎公约确立的专利独立性原则，各成员国都是独立地按自己的国内法授予专利权，在一个成员国取得专利权，专利权被撤销或终止，并不意味着在其他成员国也一定可以取得专利权，专利权被撤销或终止。35所以，一般在进行国际专利许可贸易之前，必须在该国申请专利，并在申请被批准后才能得到该国的法律保护。36很多专利池的成员会针对同一专利技术在许多个国家同时申请专利而获得专利权，这些专利属于不同国家的专利，在专利池许可中就是跨地域专利。而专利池管理组织往往会将这些跨地域专利打包放在专利组合中，进行全球统一许可，这就是本文所称搭售跨地域专利的行为。但在现实中，大多数被许可人并不同时进入多个国家的市场，而是主打少数几个国家的市场。这就造成了在一揽子许可中，被许可方必须为自己不曾也不准备进入的市场所在国家的专利支付专利费，这明显有违公平原则。若被许可人是专利池许可人在相关市场的竞争对手，那么专利池许可人可能通过搭售跨地域专利并收取被许可人相应的专利使用费的方式，增加作为竞争对手的被许可人的生产或销售成本以限制、排挤其竞争，达到巩固和提高己方的市场支配地位的目的。即使专利池许可人与被许可人不是竞争对手，专利池许可人也可能通过搭售跨地域专利并收取被许可人相应的使用费的方式谋取垄断暴利，阻碍该市场的发展，有损技术创新和市场竞争。当然，在某些情况下，搭售跨地域专利的行为也可能具有一定的积极效果，比如在被许可人欲获得所需专利技术的全球许可的情形下，搭售跨地域专利的35参见徐红菊著专利许可法律问题研究，法律出版社2007年版，第215216页。36徐红菊著专利许可法律问题研究，法律出版社2007年版，第216页。行为能省却被许可人在每个国家单独获得许可的麻烦。但这种积极效果怎样，还值得商榷，笔者认为搭售跨地域专利的行为普遍对被许可人是不利的，不具合理性。由此可知，搭售跨地域专利的行为满足上述条件时，既明显有违公平又损害竞争，且积极效果很难看到，具有市场支配地位的专利池实施搭售跨地域专利的行为是违法的，应受法律规制。三、搭售无关专利本文中的无关专利是指专利池许可方在“一揽子”许可中搭售的跟被许可人生产、销售的产品或提供的服务不相关的专利。无关专利是被许可人不需要的不相关专利，只是迫于专利池许可人的压力而不得不接受无关专利的许可并为此支付所谓的专利使用费。因此，搭售无关专利的行为明显违反了公平原则。更为严重的是，专利池中本来是不可能包含无关专利的，但专利池可能会利用其市场支配地位从而有恃无恐地在专利池许可列表中掺入大量无关专利，谋取不正当的垄断暴利，严重阻碍市场的发展和技术创新。这种情形不是不可能发生的，尽管目前还没找到相关案例，但在理论上是存在的，我们针对这种搭售行为也有研究的必要。规制搭售无关专利的行为的前提是要界定专利池中什么样的专利属于无关专利并有一套行之有效的标准，使判定无关专利的违法性在司法实践中具有可操作性，否则，根本谈不上规制搭售无关专利的行为。无关专利是专利池许可方在一揽子许可中搭售的跟被许可人生产、销售的产品或提供的服务没有直接联系的专利，从这个定义中我们可以看到，要判定什么是无关专利，首先要界定“没有直接联系”的概念。直接联系是事物之间不经过中间环节而发生互相作用的联系，间接联系是事物之间经过中间环节才发生互相作用的联系。37若是跟被许可人生产、销售的产品或提供的服务要用到的技术无直接联系，则为无关专利，例如，被许可人需要的是电脑显示器的专利技术，许可人却搭售电脑硬盘的专利，虽然电脑显示器的专利技术和电脑硬盘的专利技术有一定联系，37上海市高校马克思主义哲学基本原理编写组编马克思主义哲学基本原理，上海人民出版社1981年版，第65页。都是在制造电脑中要用到的技术，但两者之间不具有直接联系，只是间接联系，这种行为就属于搭售无关专利的范畴。若是搭售制造拖拉机的专利技术，连间接联系都无，那能够更明显的看出是搭售无关专利。在确定专利池许可的专利列表中某些专利属于无关专利的基础上，就可以适用相关法律来对其进行规制。无关专利属于被许可人根本不需要的专利，搭售无关专利也同样有违公平法则，造成了被许可人不必要的成本负担。专利池许可人可以通过搭售大量无关专利，收取巨额的专利使用费，增加被许可人的成本以达到限制被许可人竞争，甚至由于该类成本达到被许可人无法承受的程度而不得不退出相关市场的效果。若是任由专利池许可人搭售无关专利，整个市场的竞争将会受到严重的损害。从上面的分析可以看出，搭售无关专利是“赤裸裸”的限制竞争的权利滥用行为，具有非常明显的反竞争效果，而且不太可能具有促进竞争的积极效果。所以搭售无关专利的行为满足要素三，具有市场支配地位的专利池实施搭售无关专利的行为应受到法律的规制。四、搭售池外专利搭售池外专利是指专利池许可方在“一揽子”许可中搭售的是专利池以外的专利甚至是另一专利池。这里的池外专利是指专利池成员拥有的池外专利，或者，跟专利池或其成员有某种合作关系的其他专利权人的专利；而另一专利池是指本专利池或其成员通过与其他相关专利池的某种形式的合作，在“一揽子”许可中搭售的专利池。专利池许可的专利必须是纳入池中的专利，搭售池外专利的行为明显是不合理的。例如，有人在向MPEGLA公司咨询如何才能获得DVBT专利池许可时就曾被告知，要想真正实施DVBT专利池，还必须取得MPEG2专利池的许可，此后MPEGLA公司提供了一份MPEG2专利池的专利列表及其许可政策与DVBT专利池列表及其许可政策文件，MPEGLA的工作人员也多次“暗示”同时获得此两项专利池许可的“必要性”。而在DVBT系统中既可以使用上面提到过的MPEG2标准数据流，也可以使用AVC、VC1等媒体流，那么如果我们在谋求取得DVBT专利池的许可时，专利池管理方要求以同时购买MPEG2专利池许可为条件许可DVBT专利池，那么这就是一种不合理的搭售行为了，是应该被禁止的。38搭售的池外专利一般是与专利池许可的专利有一定的联系，或为专利池中的专利的扩展，或为补充，等等。可以看出，搭售池外专利的行为具有某种联合垄断或谋取垄断的性质，这与反垄断法的防止经济力量过度集中，控制企业滥用市场支配地位，禁止经营者以合同、协议方式联合限制竞争等立法宗旨是相背离的。但搭售池外专利的行为也可能具有一定的促进市场发展和竞争的积极效果，比如，对被许可人而言可以省却多处获得专利池许可的麻烦，通过搭售获得较低的许可价格等。在具体分析该类搭售行为时，应适用合理原则对其进行多方面的分析认定，以确定其是否满足要素三。五、搭售无效专利本文中的无效专利是指还未申请专利、正在申请专利但还未获得专利权、被判定为无效的专利、可以认定为无效专利以及已过专利权保护期的技术。美国司法部反垄断司在3个商务意见书中特别指出了专利联盟中包含的专利必须是有效的,一旦被确认为无效或者期满的情况下,该专利都必须被从专利联盟许可中删除。39但在现实中，专利池中往往由于各种原因包含有大量的无效专利。专利权无效的原因可能来自于许可方，如专利权所有人自己申请专利权无效、或因专利权人未按时交纳年费而使专利权失效；也有可能并未来自于许可方，如专利权被他人，包括被许可方申请撤销。40还有随着时间推移很多专利期满变成无效、专利池管理组织故意把无效专利纳入池中等原因。大多数专利池“一揽子”许可中包含的无效专利实质上就非专利，但却要求被许可人为此支付所谓的专利费，这明显有违公平原则和诚实信用原则。一般来说，专利池许可人搭售无效专利的目的是谋取暴利，但也不排除其是意图通过搭售大量无效专利的方式来增加作为竞争对手的被许可人的生产或销售成本以限制、排挤其竞争，达到巩固和提高己方的市场支配地位的目的。38参见黄良才搭售问题分析以MPEGLA下的H264、DVBT专利池为视角，载电子知识产权2007年第10期。39黄良才搭售问题分析以MPEGLA下的H264、DVBT专利池为视角，载电子知识产权2007年第10期。40徐红菊著专利许可法律问题研究，法律出版社2007年版，第132页。即使专利池许可人与被许可人不是竞争对手，也没有限制竞争的意图，专利池许可人搭售无效专利谋取垄断暴利的行为本身就可能阻碍该市场的发展，有损市场的技术创新和竞争。还有一种情形是由于专利权的独立性，某一专利在某国被判断无效，但在其他国并不自动失效，专利池出于自身利益的考虑也往往不会主动将该专利技术从池中删除。因此应考虑建立一种机制来约束此种行为，比如专利权异议制度。而提出专利权无效的异议对于维护公平自由竞争的公共利益有着重要的意义，因为如果其被许可的技术本应是处于公共领域的技术，该技术的专利权人就无权享有专利权所带给他的独占的排他性的权利，这对于自由竞争市场上的其他竞争对手来说是不公平的。41因此，虽然该专利还是有效的，但是其有效性让人质疑，此时如果迫使被许可人接受专利不质疑条款，则有违公平原则，属滥用其市场地位的行为。当然，搭售无效专利在有些情况下也可能具有一定的积极效果，比如，某专利池在进行专利池许可时，在专利列表中加入了其提出申请但还未获得专利权的对相关市场来说是必要的先进技术，对外进行统一许可，此时这种搭售无效专利的行为就有可能对许可双方都有利，能有效地避免专利纠纷的出现。所以，在具体分析搭售无效专利的行为时，需适用合理原则对其进行多方面的分析认定，以确定其是否满足要素三。综上所述，不难看到在上述五类专利搭售行为中，搭售跨地域专利和搭售无关专利的行为具有比较明显的反竞争效果，具有市场支配地位的专利池若实施该两类专利搭售行为则应受法律规制；其他三类专利搭售行为有限制竞争的消极效果也有促进竞争的积极效果，在具体分析认定其违法性时应适用合理原则进行综合考虑，以确定其违法与否。另外，在现实中上述五种专利池许可中的专利搭售行为往往是以混合的状态出现的。在专利池许可人提供打包许可的专利列表中经常会包含有非必要专利、无效专利等，这就要求我们综合分析以寻找应对的法律规制方法。第二节各类专利池许可中专利搭售行为的规制方法41徐红菊著专利许可法律问题研究，法律出版社2007年版，第134页。从前文的分析可以看出，各类专利池许可中的专利搭售行为都属于市场地位滥用的一种表现，也属于专利权滥用的范畴。因此，对它们的法律规制有很多共同点，都关注对市场地位滥用和专利权滥用的判定。同时，由于各类专利搭售行为搭售的专利类型不同，在法律规制方法上就有自己的鲜明特点。所以，本文对专利池许可中专利搭售行为的法律规制分析分为两部分，即所有类型专利搭售行为所共同适用的国际条约、各主要国家和地区法律，与针对不同类型专利搭售行为的规制方法。一、规制专利池许可中专利搭售行为的立法例（一）国际条约TRIPS协议是目前国际上规制知识产权滥用行为的唯一的一部有效力的国际立法，所以本文只简要介绍下该协议的相关规定。