浅析刑事诉讼中非法言词证据的排除

1/21浅析刑事诉讼中非法言词证据的排除论文提要非法言词证据排除规则作为刑事证据规则的一个重要组成部分，具有重要的意义。以刑讯逼供取得的非法言词证据的排除,作为非法证据排除规则的重要组成部分,在我国证据规则中占有极其重要的地位。本文立足于我国非法言词证据排除的理论和实践，力图通过对非法言词证据的界定、我国刑事诉讼非法证据排除规则的现实情况进行分析，以如何查证刑讯逼供取得的非法言词证据为核心，探求了刑事立法和司法实践中对非法证据排除规则的缺位和不完善。围绕审判阶段如何对以刑讯逼供取得的非法言词证据进行查证，并对当前刑事诉讼中应实行什么样的非法言词证据排除规则进行探析，以期达到对刑讯逼供取得的非法言词证据排除的进一步完善。以下正文引言非法证据是现代刑事诉讼文明发展进程中不可容忍的绊脚石。在我国目前的司法实践中非法证据屡见不鲜,尤其是在刑事诉讼过程中不少的非法证据还被用作定案的依据。这不但侵犯了公民的基本权利,而且严重影响了司法的公正性和法律的严肃性,因此在现代大多数国家刑事诉讼中,已经把非法证据排除作为刑事诉讼法中一项重要的权利保障机制。2/21本文并不想对非法证据排除规则作总体的分析研究，而是立足于国情，从最急迫的角度入手其一，非法取证的手段包括刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等，本文侧重从刑讯逼供这一对被告人的权利侵害最严重的非法手段入手；其二，非法证据包括非法言词证据和非法实物证据，本文着重于研究以被告人口供为的重点的非法言词证据。本文是在非法证据排除规定的基础上，借鉴前人研究的成果，分析此制度在立法实践和司法实践中遇到的问题，以如何查证以及更加有效的查证刑讯逼供获取的非法言词证据为核心，以期求得对刑讯逼供取得的非法言词证据排除的进一步研究和完善。第一章非法言词证据排除概述一、非法言词证据的界定非法证据界定非法言词证据，首先要明确非法证据的含义。在非法证据排除规则中的“非法”乃是“非法取得的”的简称。在我国，非法证据有广义和狭义之分。狭义的非法证据即在取证过程中，违反了被告人的合法权利而取得的证据。而实务界大多采用广义的非法证据观，认为非法证据包括两个部分，即用非法手段取得的证据和形式不合法的证据。形式不合法的证据指的是没有侵犯被取证人的权利，只是违反法律对证据形式的要求。形式不合法的证据与非3/21法证据最大的区别在于，其可通过重新取证或是补充侦查来弥补。所以不能将其混为一谈，就像有学者认为的那样“将非法证据的范围扩大到所有不合法的证据，不仅增加了非法证据排除规则在中国确立的难度，混淆了两种不同的补救方式，还冲淡了非法证据排除规则保障人权的意义。”二）非法言词证据的内涵和外延关于非法言词证据的内涵和外延，我国在非法证据排除规定第一条中明确了非法言词证据的内涵和外延，其包括犯罪嫌疑人、被告人供述，被害人陈述，证人证言。但是学术界对此仍有有不同的观点。有学者认为，非法言词中的非法取得的证人证言，不应通过非法证据排除规则来解决，应由传闻证据规则或是证人出庭作证制度来解决。笔者认为非法言词证据中应当包括非法取得的证人证言，主要是出于以下的考虑在我国的司法实践中确实存在对证人违反取证的行为，而且也侵犯了证人的宪法上的权利。例如，在赵作海一案中，其妻子赵小齐说，当年赵作海被抓走，她不知道怎么回事，说不知道，就会被打。同样，证人甘花说，她同样也被打过，一直逼问她，“他杀人，你见了吗”那么对于这样的暴力取证，即使证人出庭作证了，但是，已经存在对他们先前的违法行为，怎么能够保障他们在法庭上以自己真实的意愿来作证呢4/21非法言词证据和非法实物证据的比较非法证据包括非法言词证据和非法实物证据两类。在非法证据排除规则高度发展的美国，最初主要解决的是非法实物证据，后来才扩展到言词证据。美国和其他的一些国家确立了自白的任意性规则，所以对于非法证据排除方面侧重于非法的实物证据。但是，我国的情况与其不一样。首先，我国的非法证据排除规则需要迫切解决的是屡禁不止的刑讯逼供；其次，我国未确立沉默权和自白的任意性规则，而且基于自白的易伪造性和非法收集的言词证据其虚假的可能性比实物证据要大得多。基于以上的考虑，我国把非法言词证据作为排除的重点。这也是本文以非法言词证据为研究视角的原因。二、非法言词证据排除的模式在非法证据的排除问题上，我国的大部分学者认为，对非法获得的言词证据采取更为严厉的制裁措施，即以自动排除为主，裁量排除为辅；但是对于非法实物证据，以裁量排除为主。笔者认为，这两个观点研究的并不是同一层面上的问题。对于非法言词证据的排除来说，首先要对非法言词证据进行查证，也就是确定此言词证据是不是通过非法取证的手段取得的。其次，在非法言词证据查证以后，就会涉及到自动排除和裁量排除的问题。关于我国的非法言词证据的排除模式，非法证据排除规定第二条明5/21确规定“经依法确认的非法言词证据，应当予以排除，不能作为定案的根据。”从这条可以看出，我国对非法言词证据的排除采取的自动排除的模式。非法言词证据排除的效力非法证据排除规定第二条明确规定，非法言词证据，不能作为定案的根据。那么如何理解“不能作为定案的根据”就涉及到非法证据与量刑的关系。笔者认为，在我国实行量刑规范化的今天，非法证据在量刑中应当作为考虑的因素，在实行的过程中，量刑的独立化运作程序为非法证据在量刑中的适用创造了条件，而且，从价值的角度来讲，在量刑程序中适用非法证据可以实现刑罚的个别化。关于非法取得的言词证据被排除后，还能否通过合法的程序重新调查取证，以转化为合法的证据。有学者认为，这个对证据的否定是一次性的，不能通过补正转化为合法的证据。但也有的学者认为，二次口供应当有例外，即犯罪嫌疑人放弃排除要求的，可以采用，对于被告人在审判期间所作的口供，由于基本上排除刑讯逼供并且是听取口供的最后机会，如果属实则应采纳。笔者认为，虽然非法证据排除规定未对此作出禁止性的规定，但是，被告人对先前的刑讯逼供已经存在恐惧的心理，因此对在刑讯逼供以后通过合法的手段取得的被告人的口供也应当予以排除。6/21第二章非法言词证据排除的实践分析一、我国刑事诉讼中非法言词证据排除规则的现状我国刑事诉讼中的非法言词证据排除的立法现状可以分为两个层次刑事诉讼法中的规定和司法解释中的规定。刑事诉讼法第43条规定“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实”。可以看出，刑事诉讼法只是从正面规定了收集证据过程中的禁止性规定，但是对于违反这些禁止性规定产生的法律后果没有做出明确的规定。最高人民法院关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释第61条和人民检察院刑事诉讼规则）第140条两个司法解释进一步明确了非法言词证据的种类和违反禁止性规定产生的程序性法律后果，但是对排除的具体操作规则却没有明确的规定。鉴于以上司法解释存在的不足之处，以及近来年出现的震惊社会的佘祥林案、赵作海案，两部三高于20XX年5月30日新出台了两个司法解释，其中的非法证据排除规定不仅明确规定了非法证据排除规则的适用范围、法律后果，还进一步对审查和排除非法证据的启动程序、证明责任、证明标准及讯问人员出庭作证等问题进行了具体的规范。二、立法实践中的不足之处非法证据排除规定颁布以前，围绕非法言词证据的排除在立法中的不完善问题，我国理论界和学术界已经进行7/21了全方位的研究和探讨，在此不再赘述。笔者在分析非法证据排除规定的基础上，将主要对这个新的规定中存在的问题进行研究和讨论，主要涉及以下三个方面“情况说明”的有限进步在我国现行的刑事诉讼法中并没有关于“情况说明”的相关规定，在法庭查证是否存在刑讯逼供的行为时，实践中现有的做法是由侦查机关提交加盖公章的说明材料以证明没有刑讯逼供的存在。这种证据材料在证据形式中存在一定的瑕疵，情况说明的说明主体是侦查人员，其具有证人证言的证据属性，但是却只有单位的盖章，这是不符合证据的法定形式的。为了解决这个问题，非法证据排除规定第7条明确规定，“情况说明”必须有讯问人员的签字或者盖章，否则不能作为证明取证合法性的证据。非法证据排除规定在“情况说明”证据的法定形式上取得了有限的进步，但是仍然需要进一步的探讨。首先，“情况说明”是让侦查人员自己说明在审讯过程中合法与否的情况，让审讯人自己承认自己的错误几乎是不可能的。其次，侦查机关出具的加盖单位公章及讯问人员签名的说明材料就可以证明取证程序的合法性，那么，要想证明取证过程中刑讯逼供的存在将是极其困难的事情。侦查人员出庭作证非法证据排除规定第7条明确了讯问人员在符合一定8/21情况时出庭作证的义务，已经是一个很大的进步。但是，根据第7条第一款的规定，侦查人员是很难去作证的。首先，第7条第一款规定了一系列的前置程序，只有前面的程序不能排除刑讯逼供可能的，才会要求侦查人员出庭作证。前置程序中的第一个程序提供讯问笔录，这对于侦查机关是很容易做到的，也就是说可能第一个程序就可以完成证据合法性的证明。其次，第7条第3款关于“情况说明”的规定，也就是侦查人员完全可以出具一个书面的材料证明取证程序的合法性，而不用出庭作证。最后，一个最大的缺憾是没有规定侦查人员不出庭作证的法律后果。对于国家公权力机关来说，只有原则性的倡导，而没有相应的程序性法律后果，那么是很难达到预定的效果的。未规定知悉权知悉权是指诉讼中的一方在审判之前依法获取另一方收集的有关案件的证据等相关信息的权利。基于控辩双方力量和取证能力的巨大悬殊，一般是辩方获取控方的证据等案件相关的信息，以达到平等对抗控方的有利手段，这是保障平等公正的前提条件。这个制度的原理在于使控辩双方对法庭的审理有充分准备，更主要的是保护被告方有效的行使辩护权，防止在庭审中突然出现证据突袭等问题影响庭审的正常进行。此权利与非法证据排除的关系，表现在9/21只有通过庭前的证据开示制度，被告方才能发现控方指控犯罪的证据中是否有非法证据，如果没有证据展示，辩方提起非法证据排除的动议就无从谈起；这是非法证据排除程序得以运行的条件。但是，非法证据排除规定对于作为辩护权基础的知悉权却没有做出任何的规定。这个使得控辩双方在庭审中关于刑讯逼供取得的非法言词证据是否合法而进行的质证、辩论将会大打折扣。所以，鉴于知悉权的基础地位，有必要在将来的刑事证据立法中对此做出明确的规定，并规定其具有可操作性的程序，以保障其有效的运行。三、司法实践中的缺陷非法证据排除规定出台之后，虽然具有了可操作性的程序性规则，但是在司法实践中也浮现出一些新的问题。主要表现在以下两个方面裁量排除的两个主要考量因素对排除的主体法官来说，他们认为以刑讯逼供取得的非法证据是否应当加以排除，应当综合考虑案件的各种因素来决定，也即是在非法证据的排除过程中赋予法官更多的自由裁量权的空间。就此而言，以下两个方面的因素主要影响了法官是否做出排除非法言词证据的决定一是非法证据对定罪的影响。在具体的案件中，如果法官认为通过其他的证据足以对被告人定罪的话，那么非法言词证据会被10/21排除在外，不作为定罪的依据；但是，根据对全案的综合分析，如果排除非法证据不足以认定被告人有罪的话，那么法官一般会认定其具有证据资格和证明效力，而不加以排除。这种做法不仅是对司法解释本意的误读，而且在一定程度上也破坏了司法的统一性，不利于对刑讯逼供的遏制，司法实践中应当及时对这种行为作出反应。二是当事人各方的压力。当事人双方基于自己的利益就非法证据排除提出自己的要求，但是，他们大多并不是通过正常的渠道去表达自己的诉求，而是通过上访或是信访等手段来影响法官的判断。信访的结果往往引起上级对案件审理的压力，这就导致了部分法官对非法言词证据的排除可能更多的不是从法律的角度做出决定，而更多考虑的是在非法证据的排除上如何让当事人双方都感到满意。这种实际的运行背离了非法言词证据排除的本来理性。排除非法言词证据对公、检、法关系的影响在我国的法律系统中，公、检、法是互相配合、互相监督和相互制约的关系。非法言词证据排除规则的严格适用，易引发取证主体及其所在机关的抵触情绪，从而形成检警关系、检法关系的紧张局面。那么，在公、检、法的相互配合中就会形成很大的隔阂。所以，在非法言词证据的排除上，就需要由统一的机关来协调公、检、法三方之间的关系。11/21第三章以刑讯逼供取得的非法言词证据排除的核心问题非法证据排除规定虽然明确肯定了非法证据排除等程序性法律后果，但是现实表明，刑讯逼供的非法取证行为是很难被揭露、查证的。由此可见，如何查证刑讯逼供，就成为能否有效适用非法证据排除规则的核心问题。非法证据排除规定确立了查证刑讯逼供等非法取证行为的程序性规则，为刑讯逼供的查证提供了程序性的保障。我国的非法证据排除的主体包括检察院和法院，下面着重以法院的审判阶段来谈以刑讯逼供取得的非法言词证据排除的核心问题。一程序的启动非法证据排除规定第4、5、6条对程序的启动做出了集中性的规定。主要涉及启动的主体、启动的时间、启动的方式等方面的内容，关于这个方面，相关学者已经进行过系统的探讨，在此不再赘述。笔者主要对非法证据排除规定第6条进行分析，第6条规定“被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭应当要求被告人及其辩护人提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或是证据。”关于法庭要求被告方提供非法证据线索的问题，什么叫做证据线索提到什么样的程度才算是尽到了自己提供证据的义务笔者认为，关于被告方提供非法证据线索的两个方面首12/21先，被告人或是辩护人提供非法证据线索不是证明责任的承担，而只是一种说明义务。其理由主要有以下两个方面其一，根据我国现行刑事诉讼法理论，承担举证责任的应该是公诉机关即控方，在法律没有明确规定的情况下，不能由辩方承担举证责任。其二，由于控辩双方的力量极其不均衡，让辩方承担此种证明责任是不可能的。其次，提供非法证据线索需要达到什么样的程度。笔者认为，提供的证据线索只要达到引起法官的怀疑即可。二、法院的初步审查及主动调查法院的初步审查法院的初步审查，就是法官在什么情况下对侦查机关的取证行为产生合法性的疑问合法性作为证据的一个特征，主要包括证据的内容是否合法、证据的形式是否合法、取证的手段和方法是否合法等各个方面。在此法院初步审查的主要对象是取证的手段、方法是否合法的问题。那么法院初步审查对证据产生合法性怀疑的标准是什么，需要法官在实践中不断的探索，并总结上升到规则的高度进行规定，进而更好的指导实践。法院的主动调查非法证据排除规定第8条规定了法庭对控辩双方提供的证据有疑问的，法官可以依职权主动调查进行核实。这是我国非法证据排除的又一个创新之处。这样规定主要是13/21出于我国国情的考虑，“由于我国刑事诉讼存在律师辩护不发达、审判之前辩护方就证据的了解不充分、被告人权利意识和法律意识不高等问题，被告方不一定能及时准确的提出非法证据排除的请求”。因此，对于法庭认为证据存在疑问的，可以不必经过被告方申请，而主动依职权进行调查核实，以保证准确的认定案件事实，并保护被告人的合法权益。三、证明责任的分配取证行为是否存在违法的情形不是一个不证自明的问题，因此，研究非法言词证据中的证明责任的分配，是研究非法言词证据排除程序中不可缺少的重要环节。非法证据排除规定关于证明责任的分配采取了不同的原则。非法取得的被告人供述证明责任的分配非法证据排除规定第7条规定的是对审判前供述采用的证明责任的分配，这条不仅明确规定了非法证据证明责任由公诉方承担，而且对证明方法也作出了明确的规定。关于证明责任分配的理论将在本章第三部分做出具体的论述。在法庭调查启动非法证据排除程序之后，公诉人需要对取证的合法性进行举证，公诉方的证明方法具体包括以下三项内容第一，提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据。第二，通知讯问时其他在场人员或是其他证人作证。第三，通知讯问人员出庭作证。在上述证据仍14/21不能证实的情况下，才需要法庭通知讯问时的讯问人员出庭作证。上文已经对侦查人员出庭作证进行了分析，在此不再赘述。非法取得的被害人陈述、证人证言证明责任的分配非法证据排除规定第13条对此作出了规定，对于未出庭的被害人陈述、证人证言是否是非法取得的，证明责任应该由举证方承担，否则将承担对其不利的后果。四、证明标准非法证据排除规定第11条对证明标准作出了明确的规定。“公诉人不提供证据或是已提供的证据不够确实、充分的，该供述不能作为定案的根据”，换句话说，检察机关提供的证据要达到确实、充分的程度，才能证明被告人审判前证据的合法性。那么，未出庭的被害人陈述、证人证言是否是非法取得的，该规定对其证明标准没有做出明确的规定。笔者认为，检察机关提供的被害人陈述、证人证言是否具有合法性的证明标准应同于上述的证明标准，即证据要达到确实充分的程度。但是，对于辩方提供的被害人陈述、证人证言是否具有合法性的证明标准不应该采用上述的证明标准，因为控方和辩护方基于举证能力的不同，应当采用不同的证明标准，即辩护方的证明标准应低于控方。五、司法救济程序15/21非法证据排除规定第12条设置了非法证据排除的救济程序。目前在中间裁断的救济问题上，主要有两种模式及时救济型和集中救济型。其中前者是指利害关系人对其不服的裁定直接诉诸救济手段，而后者是必须等到判决作出后，附随对判决的上诉提请救济。根据以上两种模式的分析以及我国的规定，该规则采用的是集中救济型，即非法证据排除规则的救济必须等到一审判决作出之后，附随对一审判决的上诉提请二审法院进行救济，而不能单独请求二审法院对非法证据排除进行救济。需要指出的是，非法证据排除规定关于救济的规定还有待进一步完善的地方。例如第一，被告人或者是辩护人在一审法院没有提出非法证据排除的申请，在二审的时候首次提出非法言词证据排除的申请，那么二审法院是否应当受理此种情况的申请该规定对这一部分没有做出明确的规定。笔者认为，二审法院对此情况也应当受理。第二，该规定第12条只规定了二审法院应当对其申请进行审查，不必经过被告人或是辩护人的申请，但是，对当事人申请的非法言词证据排除，二审法院不予受理的救济措施却没有相应的规定。这些都需要在以后的实践中继续探讨和完善。第四章制定非法言词证据排除的相关配套制度一种制度能否在实践中有效地运行，除了本身制度完善以16/21外还需要其他相关制度的配合。否则，此规则只能是无本之木，无源之水，必将会形同虚设。如此，还需要一系列相关配套制度做支撑。非法言词证据的查证，除了本身制度规则的完善之外，要想使其更加有效的查证，需要以下相关制度的完善。一、完善讯问制度司法实践中，由于我国受口供之王传统观念的影响，加之目前侦查水平相对水平较低，因此在侦查活动中，侦查人员还是过多的依赖于口供。在犯罪嫌疑人不“如实陈述”的情况下，就可能会存在刑讯逼供的现象。为了有效的防范刑讯逼供等违法取证行为的发生，就要在完善讯问制度上下功夫。一是讯问时间限定。规范侦查讯问行为，原则上禁止夜间讯问，并在时间间隔上，规定在24小时内连续讯问犯罪嫌疑人的时间不能超过10小时，或是更短的时间，以防止长时间不让犯罪嫌疑人睡觉的变相刑讯逼供的行为。二是讯问地点限定。侦查机关讯问犯罪嫌疑人必须在看守所内进行，不能提审离开看守所进行。在看守所内也要在指定的专用审讯室进行。三是审、监分离。审、监分离是指侦查、预审人员在看守所提审犯罪嫌疑人时应与看守所人员的监押职责相分离。11二、羁押场所的中立化羁押机关中立，指的是羁押机关的人员、经费、管理等应17/21独立于负责案件侦查和审判的公安机关、检察机关和人民法院，从而有利于依法羁押，维护被羁押人的合法权益。根据我国法律的规定，看守所隶属于公安机关，受同级公安机关的管理。作为侦查机关的公安机关依法对看守所执行管理的职能。因此，看守所在实践中一般是服从公安机关侦查的需要，为侦查服务。这就决定了看守所难以在侦查机关和犯罪嫌疑人之间保持中立的地位。这种不合理的设置，导致了看守所里一系列侵犯犯罪嫌疑人、被告人合法权利的现象发生，严重破坏了法治公平、正义的原则，造成了极其恶劣的影响。在这种情况下有必要将看守所从公检法三部门中分离出去，有的学者提出了可以由司法行政机关对其进行管理。这样规定看守所作为中立的第三方可以对法庭在审理侦查机关是否存在刑讯逼供等其他非法取证行为时提供客观的证据。三、建立同步录音录像制度同步音录像制度，是指执法工作人员在讯问犯罪嫌疑人、被告人时要有同步的录音、录像。建立侦查活动中的全程录音、录像制度，不仅可以防止讯问时的非法行为，同时也可以为侦查机关证明取证的合法性提供依据，作为控方反驳辩方排除非法言词证据的有力依据。现代国家普遍采用讯问时全程录音、录像制度，比如英国从1999年就开始实行这个制度。英国的做法是犯罪嫌疑人一旦从羁押18/21场所被带走，就开始全程的录音、录像，且在录制过程中不能间断。录制时，必须是同一录像机同时录制两盘录像带，而不能先录制一盘，而后才刻录另一盘。录像带不是由侦查人员负责保管，而是其中一个交由看守所或者是羁押机关负责，另一个随案移送。如果被告人提出其口供是非法取得的，法庭可以当庭播放录音录像。英国录音、录像之所以采用这样的模式，是有一个前提性条件存在的，即羁押的部门和讯问的部门分属于不同部门管理。但是，我国并不符合这个前提条件，我国的侦查机关即讯问机关和看守所同属于一个部门管理。因此，同步录音录像同时也需要羁押场所的中立化，下面将对这个问题进行讨论。目前，检察机关在职务犯罪的讯问过程中全面推行全程录音、录像工作，我们可以把其作为试点，之后在所有案件中逐步完善同步录音、录像制度。四、完善对非法取证主体的惩戒制度完善对非法取证主体的惩戒制度，即对于非法取证的行为，应当完善相应的行政责任、民事赔偿责任等。从惩戒的方式上来说，目前，我国非法取证行为的惩罚机制，主要见于刑法的刑讯逼供罪和暴力取证罪。从目前的规定可以看出，我国的惩罚方式比较单一，主要是刑事责任。但是，在司法实践中还大量存在