论合同法上的附随义务

论合同法上的附随义务（硕士学位论文摘要）附随义务理论是诚实信用原则在合同法领域广泛应用的结果，其出现导致了合同当事人的权利义务不再仅是由于自由合意产生，为了指导当事人正确履行合同，保护债权人的人身和财产的合法权益以及保护交易安全，债务人还应当履行通知、协助、保护等形态的附随义务，由此可见，附随义务还具有完整保护当事人固有利益的功能。其出现，导致了合同责任的扩大化，并与侵权责任在功能上发生重叠。本文从简要回顾附随义务的起源为开端，对于附随义务的概念、功能、性质、具体形态等几方面展开论述，在此基础上，分析了违反附随义务的责任性质，构成要件和违反附随义务的法律后果等，并在文章的最后部分对于我国合同法上的附随义务进行了简要的评述。本文共分四个章节。第一章是对合同附随义务的概述，在回顾附随义务历史发展的基础上，本文对附随义务作如下定义在债之关系的发展过程中，依据诚实信用的原则，为保证债权的圆满实现及保护债权人在人身和财产上的合法权益，债务人除履行给付义务之外，还应当履行的其他通常包括保护、通知、照顾、协助等形态的义务。第二、三节阐述了附随义务的法理基础和功能，认为诚实信用原则是附随义务产生的最重要法理基础，其功能在于完整利益的保护，防范合同履行中的可控风险。第二章是对于附随义务法律特征的具体分析，从附随义务的法律特征，确定附随义务的标准及附随义务的具体形态入手，力求能较为清晰的认识附随义务。在特征上，本文认为不确定性是附随义务最重要的特征；确定附随义务的标准上，应平衡合同当事人利益，严格限制；在形态上，以功能为标准进行划分，有通知、协助、保密、保护等形态。第三章是对违反附随义务法律后果的分析。违反附随义务，当事人应承担违约责任，由于附随义务产生的理论基础不同于合同给付义务，因此，在归责原则上，应适用过错推定的原则，并分析了违反附随义务的构成要件，尽管其构成要件与侵权责任具有相似性，但是本文仍把违反附随义务的责任归入违约责任。最后一章是在参考国外立法经验的基础上，对于我国合同法上的附随义务做简单的分析，并提出自己一点不成熟的思考。关键词附随义务诚实信用原则违约责任DISCUSSIONTHECOLLATERALOBLIGATIONINTHECONTRACTLAWABSTRACTMAJORCIVILANDCOMMERCIALLAWRESEARCHFIELDCIVILLAWAUTHORHUAQUNZHUPROMOTERASSOCIATEPROFESSORJUPINGFENGTHECOLLATERALOBLIGATIONTHEORYISTHEPRINCIPLEOFGOODFAITHINCONTRACTLAWWIDERANGEAPPLICATIONRESULT,WHICHLEDTOTHEEMERGENCEOFTHERIGHTSANDOBLIGATIONSOFPARTIESTOTHECONTRACTNOLONGERONLYBECAUSEOFTHEFREEDOMDESIREDRESULT,ANDINORDERTOINSTRUCTTHEPARTIESTOFULFILLTHECONTRACTCORRECTLY，PROTECTEDTHECREDITORSTHEPERSONANDTHEPROPERTYLEGITIMATERIGHTSANDINTERESTSASWELLASTHEPROTECTIONTRANSACTIONSECURITY,THEDEBTORALSOFULFILLTHECOLLATERALOBLIGATIONINTHEFORMOFNOTIFICATION,ASSISTANCE,PROTECTIONANDSOONBYTHISMEAN,WECANSEETHATCOLLATERALOBLIGATIONHADTHEFUNCTIONTOFULLYPROTECTTHECREDITORSINHERENTINTERESTITSAPPEARANCEHASLEDTOTHEEXPANSIONOFCONTRACTUALLIABILITY,ANDOCCURSWITHTORTLIABILITYINTHEFUNCTIONOVERLAPSINTHISARTICLE,WITHABRIEFREVIEWTOORIGINOFTHEOBLIGATIONS,REGARDINGTHECOLLATERALOBLIGATIONCONCEPT,THEFUNCTION,THENATURE,SPECIFICPATTERNS,ONTHISBASIS,ANALYZEDTHENATUREOFVIOLATEDTHECOLLATERALOBLIGATION,THEELEMENTSOFTHEVIOLATETHEOBLIGATIONANDCONSEQUENCESTHISARTICLEISDIVIDEDINTOFOURSECTIONSTHEFIRSTCHAPTERISANOVERVIEWTOTHECOLLATERALOBLIGATION,INREVIEWINGTHEHISTORICALDEVELOPMENTOFTHECOLLATERALOBLIGATION,ONTHEBASISMADETHEDEFINITIONINTHECOURSEOFDEBTDEVELOPMENT,BASEDONTHEPRINCIPLEOFGOODFAITH,INORDERTOENSURETHEREALIZATIONOFCLAIMSANDTHEPROTECTIONOFCREDITORSINTHEPERSONSANDPROPERTYONTHELEGITIMATERIGHTSOFTHEDEBTOR,INADDITIONTOFULFILLMENTOFPAYMENTOBLIGATIONS,SHOULDALSOBEPERFORMEDINCLUDINGTHEPROTECTIONOFOTHERNORMALLY,NOTICE,CARE,ASSISTANCE,ANDOTHERACTSOFDUTYTHESECONDANDTHETHREEPARTSSETOUTTHELEGALBASISOFCOLLATERALOBLIGATIONANDFUNCTIONS,ITSFUNCTIONARETOPROTECTTHEINTERESTSOFINTEGRITY,TOPREVENTTHECONTROLLABLERISKCHAPTERIIISANALYZINGTHECHARACTEROFTHECOLLATERALOBLIGATION,FROMTHEOBLIGATIONSFEATURESANDFORMOFASPECIFICOBLIGATION,INORDERTOBEMORECLEARUNDERSTANDINGOFTHEOBLIGATIONSINTHISARTICLEARGUESTHATTHEUNCERTAINTYISTHEMOSTIMPORTANTCHARACTERISTICSOFTHEOBLIGATIONTODETERMININGTHESTANDARDS,WESHOULDBALANCETHEINTERESTSOFPARTIESTOTHECONTRACT,STRICTLYLIMITEDINTHEFORMASASTANDARDTOBEDIVIDED,THEREISNOTIFICATION,ASSISTANCE,CONFIDENTIALITY,THEPROTECTIONOFSUCHPATTERNSCHAPTERIIIANALYZEDTHELEGALCONSEQUENCESOFBREACHCOLLATERALOBLIGATIONVIOLATIONOFTHESEOBLIGATIONS,THEPARTIESSHOULDBEARTHELIABILITYOFBREACHOFCONTRACT,ASTHECOLLATERALOBLIGATIONSLEGALBASISDIFFERENTFROMTHEPAYMENTOBLIGATION,THEREFORE,THERULESSHOULDBEAPPLIEDTHEPRINCIPLEOFPRESUMPTIONOFFAULT,ANDANALYZEDTHEELEMENTS,INSPITEOFITSCOMPONENTSELEMENTSWASSIMILARTOTHETORTLIABILITY,BUTTHISARTICLESTILLREGARDINGITWASTHELIABILITYFORBREACHOFCONTRACTFINALLY,THEREISCONSIDERATIONINREFERENCETOOVERSEASLEGALEXPERIENCES,FORCHINAS“CONTRACTLAW“ONTHECOLLATERALOBLIGATIONTOMAKESIMPLEANALYSISKEYWORDSCOLLATERALOBLIGATIONPRINCIPLEOFGOODFAITHTHELIABILITYOFBREAKTHECONTRACT目录导言1第一章合同附随义务概述2第一节附随义务的历史起源与涵义2一、附随义务在早期民法中的雏形2二、德国民法中附随义务理论的形成3三、附随义务的涵义5第二节附随义务的理论基础6一、社会经济活动的发展变化6二、现代合同法理念的转变7三、诚实信用原则催生附随义务8第三节附随义务的法律功能9一、辅助当事人正确履行合同9二、全面保护合同当事人的利益10第二章合同附随义务的法律性质辨析11第一节附随义务的法律特征11一、从属性11二、不确定性12三、法定性13四、辅助性与保护性14第二节附随义务的确定标准14一、利益衡平标准15二、参考合同目的与交易习惯标准15三、严格限制标准16第三节附随义务的具体形态17一、通知义务18二、协助义务19三、保密义务20四、其他类型的附随义务21第四节附随义务与其他相关概念的辨析23一、与给付义务的区别23二、与先合同义务、后合同义务的区别25三、与不真正义务的区别26四、与安全注意义务的区别27第三章违反合同附随义务的民事责任体系28第一节违反附随义务的责任性质和归责原则29一、违反附随义务的责任性质29二、违反附随义务的归责原则29第二节违反附随义务承担责任的构成要件32一、须有违反附随义务的行为33二、债权人因违约行为受到损害33三、存在因果联系34四、当事人存在主观过错35第三节违反附随义务的责任形式35一、赔偿损失35二、解除合同37第四章对我国附随义务规定的检讨和完善38结论41参考文献42在读期间发表的学术论文与研究成果45后记46论合同法上的附随义务导言在传统合同法理论中，当事人之间的权利义务来源于当事人的自由合意，除此以外，当事人不承担合意之外的义务，这一思想是早期资本主义自由市场经济体制在民法体系中的反映。进入20世纪以来，随着社会经济交往活动的日益深入，一系列在以往社会经济条件下被忽视的法律空白地带逐渐浮出水面，古典的侵权与契约两大民事责任体系对于层出不穷的新问题应对乏力。与此同时，民法也开始了自身的现代化历程，其理念从个人本位转向社会本位，其价值从追求形式正义转向追求实质正义，表现在合同法领域中就是合同义务群的极大发展，附随义务理论是合同义务群发展的最为显著的成果之一。耶林与史韬伯（STAUB）先后提出了关于先合同阶段的缔约过失责任理论和合同履行过程中的积极侵害债权理论，使得合同法的调整范围不仅限于合同成立后履行完毕前，开始扩展到先合同阶段和后合同阶段，当事人不仅应履行所达成合同中规定的给付义务，而且在可能影响对方当事人利益的范围内，负有通知、协助、保密等各种形态的附随义务，以期更好的保护对方的各项权益。附随义务是一个极具开放性的概念，加上附随义务概念的形成是在学说与判例的基础上形成的，所以对于附随义务的定义，法理基础与功能，学界尚无统一定义，相关法律规定也是语焉不详。在参考前人研究的基础上，试图对附随义务做一全面梳理，力图能系统地对附随义务加以论述。另外，附随义务可产生于各种债之关系中，但是合同领域的附随义务应用最为广泛同时也最能体现附随义务的真正价值，中华人民共和国合同法（以下称合同法）中对于先合同阶段的缔约过失责任已有规定，因此，限于篇幅本文对于附随义务的探讨仅限于合同的履行过程中。另外，若无特别说明，文中合同与契约做同一含义使用。第一章合同附随义务概述第一节附随义务的历史起源与涵义一、附随义务在早期民法中的雏形一般认为，附随义务的理论基础是诚实信用原则，1其最初的萌芽可追溯到罗马法中诚信契约和诚信诉讼。诚信契约与严正契约相对应，与严正契约的债务人只需严格按照契约所载的条文承担义务不同，诚信契约的债务人除了要承担契约条款所规定的义务外，还要承担“善意、诚实”的补充义务，如契约未规定的事项，但是按照一般人的看法却应该履行，则债务人应为履行，因此意味着当事人之间义务的不确定化，当然，这种不确定的义务只有根据诚信观念才能得到确定并履行。在诚信诉讼中，程式中注明“按诚实”（EXBONAFIDE），使法官可斟酌案情，根据当事人在法律关系中应该遵循诚实信用原则，按照公平正义的精神而为恰当审判，不必严守法规，拘泥形式，2可以要求债务人不仅承担契约规定的义务，而且必须承担“善意、诚实”的补充义务以消除某些条款的不公正性。诚信契约使得合同当事人的义务不确定化，应以善良公平的方式履行之；诚信诉讼则突破了仅依合同内容确定当事人权利与义务的局限，发展到法官可以根据合同的当事人双方是否尽善良诚实的注意义务来确定当事人应承担的责任。可见，在罗马法中由诚实信用原则发展而来的“善意、诚实”的补充义务是现代合同法中附随义务的萌芽L二者都为诚实信用原则所衍生的义务；2在合同的义务群中二者都处于补充从属的地位；3二者都为当事人未在合同中明文约定的义务，可由法官在裁判案件时，对当事人的合同内容进行补充。但应当指出的是此时罗马法中“善意、诚实”的补充义务尚未成文化，对其重视程度也较低，处于边缘状态。在资本主义早期，继承罗马法发展而来的法国民法典就规定了体现诚1根据徐国栋教授的研究，罗马法中的诚信原则可以分为客观诚信、主观诚信和裁判诚信。在罗马法中，主观诚信主要适用于物权法领域中的取得时效制度；客观诚信则是适用于要物契约、合意契约、某些准契约和某些物权关系四种类型。徐国栋民法基本原则解释一成文法局限性之克服，中国政法大学出版社2001年版，第83页。2周枬罗马法原论下册，商务印书馆出版社2005年版，第956页。实信用原则的附随义务的有关条款。法国民法典第1134条第3款规定“契约应以善意履行之”，该法第1135条规定“订约人不仅要履行他明确承诺的义务，而且要履行根据契约的性质，发生公平原则、习惯或法律赋予的义务”，明确规定了该类“善意、诚实”的补充义务的法源基础是公平、习惯和法律，也就是意味着罗马法在司法实践中衍生的“善意、诚实”的补充义务在法国民法典中得到立法的肯定，强调具有法律效力的义务不限于约定义务，还包括法律强行赋予的依据诚信原则和交易习惯所生的义务，是在自由放任主义思想指导下对当事人意思自治的补充。附随义务从罗马法中的“善意、诚实”的补充义务到在法国民法典中的肯定其存在，是附随义务发展历程中的一个重大进步，然而法国的法院并没有在审判活动中明确适用它，而是对合同义务进行分类来扩张合同义务，3以实现对当事人利益的保护。在19世纪那样热衷推崇理性的年代，意思自治的思想占有统治性的地位，学界对附随义务的态度不是很明朗，导致附随义务和法国司法实践失之交臂。但是法国理论学说和司法实践对诚实信用原则衍生出来的附随义务进行的探索，为之后附随义务在德国的正式确立和发展奠定了坚实的基础。二、德国民法中附随义务理论的形成从产生和发展历程看，附随义务的真正起源是二十世纪初的德国的学说和判例。1900年正式生效的德国民法典第一次将诚实信用原则规定为债法的基本原则，著名的“一般性条款”德国民法典第242条规定“债务人有义务依诚实和信用，并参照交易习惯，履行给付义务”。这被认为是“契约关系伦理化的突破口”。4立法者制定这一条款的目的在于确定和补充合同当事人的义务，甚至是合同履行之后的义务，以促使合同利益的顺利实现和维护当事人的人身财产之权益。在实践中，通过学说与判例的发展，第242条被赋予了丰富的内涵，当合同所包含的内容不能通过合同解释的方法加以明确时，法院就援用该条进行创造性地解释，推导出完全履行合同及保护当事人权益所需要的新3法国民法中，债务人的义务被分为结果性义务和方式性义务，前者是指债务人的允诺涉及到某一具体的结果，其承担的义务就是结果性义务；后者仅要求债务人尽一切可能实现某一特定后果，而不要求债务人一定取得该结果。在这种情况下，债权人只能以债务人未尽一切可能以及“未尽足够之谨慎”为由，追究债务人的合同责任，这就和现在的合同附随义务相当接近了。4德茨威格特克茨比较法总论，潘汉典等译，贵州人民出版社1992版，第276页。义务，并在此基础上创设了注意义务，告知义务，协作义务等新义务形态，这些义务被德国学者们抽象、概括为“NEBENPFLICHTEN”附随义务。德国民法中的附随义务理论，是以缔约阶段过失理论、积极侵害债权理论为中心，逐步地建立起来。其后，又以附随义务为基础，发展出的契约终了后过失、附保护第三人作用契约等理论，均非传统契约法中的给付义务所能涵盖。1861年，德国法学家耶林发表了划时代的论文缔约上过失，契约无效与未臻完全时之损害赔偿，经典契约法理论结构开始坍塌，然而当时尚无给付义务与附随义务的划分，其理论并非构建在附随义务理论基础之上，但该文的重大意义在于使人们对于合同的研究领域扩展到先合同阶段，动摇了古典契约法所谓的无合同即无责任的绝对合同理论，为契约责任的扩大化奠定了基础。附随义务理论的真正起源，始于德国律师史韬伯STAUB提出的积极侵害契约理论所引起的债之关系义务群的讨论。史韬伯于1902年在第二届德国法学会发表的论积极违约及其法律由来一文，1904年再度刊行，改称为积极侵害契约。该文认为债务不履行的情形除了拒绝给付、给付迟延之外尚有积极侵害契约，德国民法关于侵权行为的规定由于自身的构造缺陷，不足以充分保护债权人，故不宜适用侵权行为法的规定，因此提出积极侵害契约理论以补充法律关于违约形态规定上的漏洞。因为给付不能和给付迟延的规定，只能用于规范因消极行为而侵害契约的案型，亦即债务人应当有所为而不为，但却不足以规范因积极行为而侵害契约的案例，即债务人应当不为而为之。史韬伯提出的积极侵害契约理论，在德国引发了法学界空前热烈的讨论。史韬伯在提出积极侵害契约理论之时也并没有明确使用附随义务理论的概念，附随义务理论概念的提出，来自于学界对于史韬伯的积极侵害契约理论的回应。在学者们就债务不履行形态是否存在漏洞的激烈争论中，德国司法实务界则迅速以一系列判决表明采纳了附随义务理论，战后德国联邦最高法院的一系列判决表明“契约债务不仅包括主给付义务和从给付义务，亦包括准备、保管、通知、指示及协力义务，违反此等义务而损害契约相对人者，乃属有责之债务不履行，应负损害赔偿责任。”5法院的判决使得附随义务获得的认可，在对契约当事人利益的保护上向前迈进了一大步。2002年1月1日正式生效的德国债法现代化正式规定了附随义务，该法第241条第2款规定“债务5刘孔中积极侵害债权之研究，载法学从刊第120期。关系可以在内容上使任何一方负有顾及另一方权利、法益和利益的义务。”根据该法第280条第L款，债务人须对任何违反基于合同或法定的债之关系义务的行为承担责任。这里的“债之关系义务”就包括给付义务和附随义务。至此在德国，附随义务正式法定化、成文化了。从上述对于德国民法中附随义务起源的简单回顾中，有如下的疑问，德国民法学者们为何没有选择修正侵权法的道路，而是求助于契约责任的扩张或者说契约法的现代化主要原因之一在于德国民法关于侵权行为的规定不完备所致。德国民法关于侵权行为的规范，并没有如日本民法或法国民法采用一般侵权行为模式，6而是依德国民法典第823条及第826条之规定7将侵权行为的构成要件类型化，分成绝对权之侵害、违反保护法规和故意以悖于善良风俗之方法加害于他人三种，使得在德国民法中，对于财产损害的赔偿被限制在狭窄的范围内，而且，大多数系以发生现存权利损害积极损害为要件。就权利保护而言，德国民法系以绝对权保护为中心，至于权利以外法益的保护，如纯粹财产损害，德国民法在其构成要件的规定上，予以严格之限制，必须要求该加害行为系出于故意悖于善良风俗的方法或系违反保护他人的法律，始得成立侵权行为。因此，若仅怠于为交易上所要求的注意，致相对人财产减少，或丧失可得利益，亦不成立侵权行为，相对人不得请求损害赔偿。8从而，德国民事责任体系只有另谋它途，逐渐扩大契约责任的适用范围，将他人因过失行为致权利以外的法益尤其是财产利益遭受损害者，纳入契约责任保护范围。由此可见，德国民法中附随义务理论的提出，不仅是由于传统违约责任理论的缺陷，也是由于传统侵权法对于当事人利益保护的不足所导致的，附随义务理论的提出，正是传统民法体系变革的结果。三、附随义务的涵义目前我国学界对于附随义务尚无统一定义。有学者认为，附随义务是依诚6日本民法典第700条规定“因故意或过失侵害他人之权利者，负因之所生之损害赔偿责任”。法国民法典第1382条规定“人的任何行为给他人造成损害时，因其过错而致该行为发生之人应当赔偿损害”。7德国民法典第823条规定“因故意或过失，不乏侵害他人之生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利者，对于该他人，负赔偿因此所生损害之责任。违反以保护他人为目的之法律者，亦负同一责任。依法律之内容，纵无过咎亦能违反该法律者，仅于有过咎时，始负赔偿责任”。第826条规定“故意以悖于善良风俗之方法加害于他人者，对于该他人，负损害赔偿责任。”8梁慧星主编民商法论从第31卷，法律出版社2004年版，第595596页。实信用原则，债务人于契约及法律所定内容以外，尚负有的义务。9有人认为，附随义务是为使债权能圆满实现，或保护债权人其它法益，债务人除给付义务之外，还应负的义务。10还有人认为，附随义务是法律无明文规定，当事人亦无明确约定，但为维护对方当事人的利益，并依社会的一般交易观念，当事人应负担的义务。11并且在众多对于附随义务的论述中，附随义务的涵义还有广义和狭义之分，广义的附随义务包括先合同义务，合同履行中的附随义务和后合同义务，涉及合同从产生到消灭的全过程，狭义的附随义务仅是合同履行过程中的协助，通知等类型的附随义务，后者排除了先合同义务和后合同义务，理由是三者在义务功能，违反义务的责任上存在较大的差异，但是这三者都是建立在诚实信用原则的基础上，在保护当事人利益和维护交易安全的功能上具有同一性。从上文对于附随义务产生历史过程的回顾以及对学界各种学说的比较，对附随义务做如下定义在债之关系的发展过程中，依据诚实信用的原则，为保证债权的圆满实现及完整保护债权人的人身和财产之固有利益，债务人除履行给付义务之外，还应当履行的其他通常包括保护、通知、照顾、协助等形态的义务。但是由于篇幅所限以及文中对于附随义务以我国合同法上的规定为论述对象，所以论文中的附随义务是狭义的附随义务。第二节附随义务的理论基础一、社会经济活动的发展变化历史唯物主义认为“社会不是以法律为基础，那是法学家们的幻想。相反地，法律应当以社会为基础，法律应当是社会共同的、由一定的物质生活方式说产生的利益和需要的表现。”12在诚信原则崛起前的17世纪到19世纪为资本主义自由竞争阶段，在当时的市场交易条件下，民事交易主体主要是普通市民、手工业者和小作坊主，交易主体的能力与地位大致平等，而且由于生产力水平限制，社会分工较粗糙，交易双方的协作相对较简单，并且持续时间较短，9史尚宽债法总论，中国政法大学出版社2000年版，第341页。10王泽鉴民法学说与判例研究（第一册），中国政法大学出版社2005年修订版，第97页。11张广兴债法总论法律出版社1997年版，第165页。12马克思恩格斯全集（第六卷），人民文学出版社1958年版，第191192页。交易活动本身则表现得简单和粗糙，对交易手段和方式的限制较少。此时，意思自治与契约自由成为确立合同的基础，法院不得直接或间接地改变当事人订立的契约，当事人间的权利义务概由其约定，无合意即无义务，无义务则无责任，在此条件下，诚实信用原则自然无多少用武之地。但是，当历史进入20世纪，社会经济活动发生了极大的变化，各种拥有强大经济实力的垄断组织不断出现，他们在商品交易中处于优越地位。同时由于科学技术的发展，商品生产高度复杂化，消费者根本无法全面了解所交易商品的相关特性，不得不听命于生产者，而且由于流通领域的变化，市场网络的拓宽，商品从生产者到消费者一般须经过多种渠道，消费者与生产者不直接发生契约关系，导致双方的信息不对称。剧烈变化的外部环境，使得古典契约理论所赖以存在的背景基础不断动摇，其所假设的交易主体处于平等地位的状态不复存在，弱势群体与信息匮乏的一方权益遭受侵害的风险增大。由于当事人交易地位的不平等和信息不对称问题单靠市场手段无法解决，因此，法律必须重新审视抽象的民事主体资格制度，对处于弱势地位的主体给予倾斜性的保护，从而预防信息优势方采取“策略险行为”，13以达到防止故意告知虚假信息或者隐匿重要交易信息，鼓励信息优势方披露其信息的目的。附随义务理论和相关判例学说的出现也就不难理解，其要求交易行为中的信息优势方根据诚实信用原则对另一方当事人进行信息披露，给予协助或履行告知、说明等义务。在商业合同中,这意味着专业人员例如经营者首先成为附随义务的义务人。更确切的说,涉及在具体的合同关系中,谁处于强势地位，一般的将更多的承担附随义务，因为其对于合同的履行过程能全面控制，对其中的风险有更多的认识。二、现代合同法理念的转变19世纪的契约法以自由主义为特征，契约的成立与履行以当事人之间的自由合意或对价为基础，无合意或对价即无契约。意思自治、契约自由表现为近代契约法至高无上的原则，其作用最充分地体现在当事人对契约条款的拟订上，“法院不为当事人订立合同”成为各国司法的信条。在19世纪初与自由竞争的13孙鹏契约法的现代发展走向21世纪的中国合同法，载现代法学L998年第4期资本主义经济和古典契约模式相对应的是实证主义法学思潮，合同法在实证主义法学派的片面解释和鼓吹下形成了以契约自由为核心的抽象的唯意志论法律体系。14在这一原则的指导下，契约就成为当事人在契约关系中所应遵守的唯一法律，契约的内容及效力以法律规定或者当事人的约定为限，除此以外，当事人不受任何负担和约束。在这个体系中，具体的社会关系、当事人实际地位的差别以及由此导致的结果上的不公平、甚至恶意的欺诈与胁迫统统被忽略了，任何道德的因素都被排除在法律的规定之外，法的规定完全是由经验上可观察到的标准如立法、判例和习惯所确认的。15对实证法学来说，一纸合同就规定了合同履行过程中所有的权利义务，合同法上的违约责任也只能因合同产生。当合同无效或被撤销时，合同既已不存在，合同责任便无从说起，若某一方当事人因此而遭受损失，按实证法学的观点只能依侵权法或不当得利给予赔偿。然而20世纪以来，社会经济迅猛发展、科技飞速进步，人们在市场经济交往过程中的社会关系日益复杂，新情况、新矛盾迭出，继续推行绝对的意思自治，而置现实的社会评价、伦理、利益与实质正义于不顾，便越来越难以适应社会的需要。在合同法领域内，司法实践要求打破实证主义法学的禁锢，要求弹性地解释合同，追求具体的社会妥当性，承认和补充成文法漏洞，发挥法官的主动性。由此，各国的法律开始由强调形式上的自由，转而通过对双方真实利益的平衡，以实现实质上的平等和自由。作为这种目标追求的结果，诚实信用的原则得到了普遍的适用，使得契约法的封闭性减弱，单纯的依合意或对价决定合同双方权利义务关系的准则被打破了。合同义务不但单纯从由当事人确定转变为可以由法律预先设定或是由法官依情势添加，而且导致了各项具体的先合同义务和后合同义务等合同义务群的出现。三、诚实信用原则催生附随义务正如前述所提及的一样，附随义务产生于诚实信用原则，诚实信用原则不仅是附随义务在实践中产生的基础，而且在理论上也是其有力的支撑。随着20世纪以来各国法律的改革，诚实信用原则得以在许多国家民法中得以确立，使其一跃而为现代合同法上的最高原则。以德国为例，德国民法典第242以一14林诚二民法理论与问题研究，中国政法大学出版社2000年版，第354页。15张文显二十世纪西方法哲学思潮研究，法律出版社1996年版，第7980页。般条款的形式规定，契约的每一方必须依据诚实信用和公平以及参照商业中的一般习惯履行契约。作为“超级条款”，它具有减轻、缓和乃至修改其他合同条款的作用，限制了漫无边际的个人主义，这表明道德伦理在法律中地位大幅提高，国家强化了对私法的干预。根据诚实信用原则，任何一方当事人都应当谨慎维护对方的利益、满足对方的正当期待、给对方提供必要的信息总之，他的行为应当是忠诚的。16在诚实信用这一基本理念下，附随义务应运而生，适用于千变万化的社会交易关系。在市场交易活动中，诚实信用原则旨在谋求利益的平衡，其中涉及两重利益关系，即当事人间的利益关系和当事人与社会之间的利益关系。诚信原则的目标，即是要在这两重利益关系中实现平衡。在当事人之间的利益关系中，诚实信用原则要当事人求尊重他方利益，以对待自己事务的注意程度对待他人事务。当发生特殊情况使当事人间的利益关系失去平衡时，应及时采取调整措施。在当事人与社会的利益关系中，诚实信用原则要求当事人不得通过自己的活动损害第三人和社会的利益，必须以符合整体社会经济目标的方式行使自己的权利。在现代化市场经济条件下，诚实信用原则要求市场交易者符合“诚实商人”的道德标准，即双方的关系并不只是合同书的描述所能穷尽，还包含随之而来的许多权利和义务，如通知、保密、协助等义务，合同关系也就将整个缔结、成立、生效、履行以及后合同义务的履行都包括在内。17诚实信用原则使得合同中当事人应当履行的义务从给付义务扩张到以前仅停留在道德层面的通知、协助、保密等义务，甚至还扩张到合同关系以外的第三人，即特定合同一经成立，不但在当事人之间发生权利义务关系，同时债务人对于与债权人具有特殊关系的第三人，也负有照顾、保护义务，从而在债务人与第三人之间产生了一种以诚实信用为基础，以照顾及保护等附随义务为内容的法定之债的关系。18对此，崔建远教授有精辟的论断“义务群，是合同法乃至债法的核心问题。现行合同法以主给付为规范对象，基于诚实信用原则，由近而远，逐渐发生从给付，以及其他实现给付利益及维护对方人身和财产上利益为目的的附随义务，组成了义务体系。”1916德卡尔拉伦茨德国民法通论，王晓华等译，法律出版社2003年版，第58页。17傅静坤二十世纪契约法，法律出版社1997年版，第56页。18王泽鉴民法学说与判例研究第二册，中国政法大学出版社2005年修订版，第30页。19崔健远合同法总论，法律出版社2005年版，第34页。第三节附随义务的法律功能一、辅助当事人正确履行合同附随义务要求当事人不仅应正确履行给付义务，还要在合同履行过程中承担对另一方当事人的照顾、保护等义务，使得当事人的行为更加符合“诚实商人”之标准，若不履行相应的附随义务，同样构成违约行为，要承担相应的否定性的后果，附随义务的产生，使得过去只注重给付义务的合同履行由粗糙变得精细。在传统民法理论中，合同当事人双方在法律规定与合同约定之外几乎不负任何义务。然因交易关系的纷繁复杂，无论法律规定多么详尽，当事人的约定多么严密，只要一方当事人过分追求私利，总能设法减轻自己义务，使对方利益难以圆满实现。合同双方为了进行谈判磋商或者履行合同,必须开放自己的利益领域或者进入对方的利益领域。开放自己的利益领域，自己的法益受到对方影响的可能性大大增加,因而要求他人更加谨慎行事；而进入陌生的对方的利益领域,对于该领域内存在的可能造成损害他方利益的风险无疑是未知的,因此在彼此利益领域内活动的当事人更应谨慎行事，以免因合同的不当履行造成他方利益的损害。鉴于此，在当事人履行合同义务过程中，法律有必要确立防范性措施，以便对发生与诚实信用原则和善良商人要求不符的结果予以必要的修正和救济。该防范性措施就要求当事人依诚实信用原则，除履行法定和约定义务外，还要履行相应的附随义务。例如当事人虽有约定随时可以履行债务，但是应当在合适的时候履行债务，而不得在深夜叩门或者在歹徒抢劫时还钱，当事人虽未明确约定债务履行方式，但是不得用脚夹钱递与债权人或者雨天随意投掷所运书本于湿地上。凡此种种，都要求合同当事人以爱人如爱己之心善尽义务，才是符合法律的真正要求。20二、全面保护合同当事人的利益附随义务要求当事人一方在合同履行过程中完整保护对方的人身和财产上20王泽鉴债法原理（第一册），中国政法大学出版社2002年版，第229页。的权益。当事人设定债的目的，是希望最大限度地实现自己的给付利益，同时也不会愿意因享有债权而使自己在其他方面的利益有所损害。王泽鉴先生称之为“保护义务”，其性质为一种不得非法侵害他人人身、财产安全的不作为义务。21全面保护债权人利益的要求还体现在，当事人间因处于“彼此可影响的范围”而应履行保护义务的要求，不仅限于合同关系的有效存续期间，事实上在合同关系有效成立前和消灭后，也均存在着当事人间可能影响双方利益的特别结合关系。附随义务在发生阶段上较之法定或约定义务有“提前”和“推后”，恰是为全面保护当事人的利益奠定了坚实基础，与附随义务的辅助性、不确定性遥相呼应，更加有效地保障当事人各方的相关利益。在德国判例和学说中，这种保护性的附随义务有了进一步扩大，创设了“附保护第三人作用之契约”，使债务人对与债权人具有特殊关系的特定范围的人，也负有保护等附随义务，如出租人将未消毒的曾被传染病患者使用的房间出租，而导致承租人家属被传染的，该家属可以主张契约上的损害赔偿请求权。保护义务作为一种附随义务，要求义务人必须在主观上对他方当事人具有更高程度的注意，对他方的利益表现出更加积极的关怀，因而更有利于保护已进入债之特别结合关系中的当事人的合法权益。此种源于侵权行为法的中心理念，与保护债权人的完整利益为目的，于债务关系中以附随义务的形态展现之，确保债权人之权利及利益，不会因为债务人的给付行为而受侵害，乃附随义务的中心思想。22附随义务的功能既各有侧重，又相互统一。附随义务的辅助功能体现在对给付实现的补充救济方面，保护功能则体现在对当事人及其相关利益的全面保护方面，附随义务的功能，使得当事人能就合同履行过程中的可预见风险采取相应的防范措施，保障和维护当事人的完整利益。因此笔者认为，如果说当事人严格按照合同履行是正确的履行了合同的话，那么附随义务的出现，则使得其成为合同更加完善履行的行动指南。21王泽鉴民法学说与判例研究（第四册），中国政法大学出版社2005修订年版，第101页。22姚志明诚实信用原则与附随义务之研究，元照出版公司2003年版，第63页。第二章合同附随义务的法律性质辨析第一节附随义务的法律特征一、从属性合同附随义务的从属性是指其从属于合同的给付义务。依合同法理论，债的标的是给付，由此决定了给付义务是债务人的基本义务，占据着主导地位，而合同附随义务则居从属地位。胡长清先生认为，债的普通效力可以分为主要效力与从属效力。债务人的给付义务产生的效力为主要效力，债务人的注意义务、债务人不给付、债权人受领迟延及债的保全产生的效力为从属效力。23如果当事人仅履行给付义务而不履行合同附随义务，可能使给付利益不能圆满实现。但若当事人不履行主给付义务而仅履行合同附随义务，则可能对给付利益的实现无任何意义。如在买卖合同关系中，出卖人无论多么尽照顾和告知义务，只要其不履行标的物的交付义务，这种照顾或告知就都是徒劳无益的。相对于先合同义务、后合同义务来说，合同履行过程中附随义务的从属性是其较为特殊的一点，先合同义务和后合同义务并没有这一特征。因为在先合同义务或后合同义务存在时给付义务尚不存在或给付义务因已履行完毕而消失，没有给付义务就无从谈起从属性。一方面，附随义务的产生以给付义务的存在为条件，没有给付义务，就没有附随义务，而且，即使有给付义务，也不一定产生附随义务。另一方面，从作用上看，附随义务在合同中没有独立存在的价值作用，它是以保障给付利益的圆满实现、保护债权人不因取得给付利益而受到不应有的损害为目的，维护合同关系中的当事人人身及财产的固有利益的完整，起到的仅仅是辅助作用，只有在当事人不履行附随义务给他方造成损害的，受害人才可以请求损害赔偿。二、不确定性合同附随义务的不确定性是附随义务最重要也是其最本质的特征。合同附随义务的不确定性是指在一个具体的、发展的合同关系中，当事人的合同附随23胡长清中国民法总论债篇，中国政法大学出版社1997年版，第269页。义务何时发生、内容如何，无法事先明确，只能由当事人依诚实信用原则，根据合同目的、性质和交易习惯进而为或不为一定行为，以周全保护合同履行利益和对方当事人的固有利益。与此同时，对于附随义务的不确定性，其在发挥保护当事人利益，促进合同履行的同时，也要注意其不确定性带来的消极影响。合同附随义务的不确定性包含着如下几层含义第一，附随义务于何种合同中发生不确定，是否要履行附随义务，只能在具体的合同中进行判断，不能根据合同的性质来事先判断应否履行附随义务，在同样的买卖合同中，基于保护当事人的需要，完全有可能在其中一个买卖合同要求履行附随义务而在另一合同中无此必要。第二，时间上的不确定性，合同附随义务并不是法律确定规定的，也不是合同当事人约定的，其产生的时间具有不确定性，在合同履行过程中，何时要履行附随义务，只能由当事人根据具体情形加以判断。第三，内容上的不确定性。债务人应该尽何种形态的合同附随义务，在合同缔结时并不能预先确定，当事人不能预知其在合同履行过程中应当履行通知的附随义务还是保护的附随义务。合同附随义务是因为合同义务无法通过解释的方法加以明确时，法官基于诚实信用原则，扩张了合同义务而产生，用附随义务弥补合同约定和法律规定的不足，避免因法律规定的不周延和合同约定的不完备而造成的“合法但不合理”的现象，实现实质正义。合同附随义务的不确定性使其能“伸缩自如”地完成它的使命，具有很大的灵活性。在把握合同附随义务不确定性时，应注意如下两点（1）合同附随义务的不确定性，仅指合同附随义务在合同履行中何时发生及其内容如何等方面，无法事先明确，并不是始终不能确定。如果依具体情况且根据诚实信用原则要求当事人应负有相应的合同附随义务，则该合同附随义务就随之确定，并具有法律约束力。当事人如不予履行，对由此产生的损失应承担民事责任。（2）合同附随义务的不确定性要求当事人必须尽到合理的注意，要求法官、仲裁员具有较高的素质，本着公平正义、诚实信用的理念去进行认定是否存在和是否需要履行附随义务。三、法定性合同法的重要特征在于其条文多属于任意性规范，当事人依据合同自由原则，协商决定合同的内容，但是作为诚实信用原则的具体体现的附随义务是民法中的强行性规范，即使合同没有约定，也自然会因具体情形需要发生相应的附随义务，同时，原则上当事人不得以约定排除附随义务的适用，24附随义务出于法律公平正义的要求，能够排除当事人的意思自治，直接确定当事人的权利和义务内容。有观点认为附随义务并非是法定义务，而是独立于约定义务和法定义务之外的一种特殊的义务或者说是一种间接的法定义务，理由是合同附随义务并非来源于法律的直接规定，而是间接的来源于法律规定的诚实信用原则。例如有观点认为附随义务不是法律明文规定的，也不是当事人明确约定的，而是在合同的履行过程中要求当事人一方负担一些诚信义务，从而使对方的利益得到周全的保护。25笔者认为附随义务的不确定性，使得合同法第60条第2款只能对附随义务做出原则性的规定，并且在分则中对于一些重要的显而易见的附随义务做出规定，在某一合同关系中，如果依诚实信用原则和具体情形要求当事人承担一定的诸如通知、保护等附随义务时，则该附随义务就随之确定，并且具有法律约束力。四、辅助性与保护性附随义务的辅助性与保障性，就是附随义务具有辅助当事人给付利益的顺利实现和避免损害当事人的其他人身和财产上的固有利益，使当事人的利益在一定条件下最大化。合同附随义务的辅助性是指附随义务可促进实现给付义务,使债权人的给付利益得到充分的满足。它是以合同附随义务的从属性为依据的。例如卖马者，不独有交付马的义务，在交付前应有不过分劳役马匹的附随义务。26合同附随义务的保护性是指合同附随义务具有保护对方人身或财产上的利益的特点。正如王泽鉴先生所说“当事人因社会接触而进入彼此可影响的范围,24一般认为，辅助性功能的附随义务可以排除适用，但保护性的附随义务则不能约定排除其适用，因为此类义务的违反会导致相对方人身、财产损害，依照我国合同法第53条的规定，此约定应属无效。25奚晓明合同法讲座，中国政法大学出版社2001年版，第194页。26王泽鉴民法学说与判例研究（第四册），中国政法大学出版社2005年修订版，第106107页。依诚实信用原则,自应尽交易上的必要注意,以保护相对人人身和财产上的利益”。27例如，油漆工人应采取一定措施，注意不要污损定作人的地毯，装修工在装修时，应避免损坏家具等。合同附随义务的这一特性和其不确定性相呼应，全方位、全程保护了债权人人身和财产利益。在把握合同附随义务辅助性和保护性的特点时，要注意合同附随义务的辅助性和保护性两者的侧重点不同。合同附随义务的辅助性注重对给付义务实现的补充完善，而合同附随义务的保护性注重对当事人人身与财产利益的完整保护。尽管如此,附随义务的辅助性和保护性的特征均与合同的设定目的密切相关,均与全面维护债权人利益和稳定交易安全不可分离。28第二节附随义务的确定标准传统合同法中，合同关系中权利义务的配置完全出自合同当事人的意愿，其权利义务的分配以等价有偿为原则。附随义务的出现打破了传统合同法中权利义务配置的意志性和对等性。尽管附随义务具有非意志性和不对等性，但从社会整体利益的角度，衡平了当事人之间及当事人与社会间的利益关系，是在个人权利本位的基础上兼顾社会权利，追求实质公平和维护社会正义的具体体现。因而在合同履行过程中，对附随义务进行确定时，应注意平衡当事人之间及其当事人与社会间的利益关系，而不能课以一方过多、过重的附随义务。因此，应参照如下标准进行。一、利益衡平标准合同是一种资源配置的手段,它根据当事人的意思,通过合理地分配权利义务,实现资源在当事人之间、在社会上的优化配置。因此,欲实现合同的目的,公平合理地分担义务十分重要。附随义务是法定义务,限制了当事人的意思自治,更有必要衡平双方的利益和风险负担,防止一方当事人负担义务畸轻畸重。29如当消费者进入饭馆或商店进行消费时，他与经营者之间的关系已从“普通陌生关系”进入到“一般特殊的信赖关系状态”，为此，消费者对自身的人身、财产27王泽著民法学说与判例研究（第四册），中国政法大学出版社2005年修订版，第101页。28张弛、鲍治附随义务论，载华东政法学院学报，1999年第6期。29刘拂洋对附随义务的在思考，载山西政法干部管理学院学报，2004年9月第3期。安全抱有合理的预期，是理所当然的，根据诚实信用原则的要求，饭馆和商店等经营实体应负有保护消费者人身和财产安全的附随义务。但应注意在确认是否应履行保护义务时，应明确这种义务的产生和履行并不是一种绝对的、无条件的。在实践中,不能对当事人课以其预料不想的附随义务,否则将