我国与英美法系外国法查明的比较研究1

我国与英美法系外国法查明的比较研究（硕士论文摘要）外国法的查明是国际私法上的一个极为重要的问题。外国法的查明是正确适用外国法的前提与基础。正确有效地查明外国法的内容，进而适用外国法裁判案件，是体现一国法院能否确保程序公正、不狭隘维护本国利益的关键，也是确保国际民商事交往正常秩序的重要法律条件,对于营造良好透明的法制环境，保障公平、公正、及时地解决涉外纠纷，保障国内外当事人的合法权益，维系世界各国对中国司法体系的信心，均具有重要意义。因此，我们应当加强对外国法查明的研究，着力完善外国法查明的立法与司法。本文以比较分析的方法对英美以及我国外国法查明领域的主要方面进行比较分析，并在此基础上，研究归纳我国在外国法查明领域所存在的问题，吸取英美的解决方法和相关规则，对我国的立法和司法实践操作提出解决的建议。本文共四章，约45万字左右。第一章为“外国法的查明制度概述”。本章分别从外国法查明基本制度介绍，我国外国法查明立法以及司法现状，英美外国法查明基本制度这三个方面宏观的论述了外国法查明的基本概念，研究意义以及我国与英美法系外国法查明领域的基本现状。第二章为“对外国法的定性”。本章先从外国法性质认定的理论入手，介绍对外国法性质认定的主要争论学说以及两大法系对此的观点；在此基础上过渡到我国与英美对外国法性质认定的比较分析，最后结合我国国情提出笔者的观点。第三章为“外国法查明规则”。本章从外国法查明的四个主要方面的规则展开论述，包括查明外国法的责任分配，外国法查明方法，外国法无法查明的救济，外国法的适用错误及其救济；本章采取在每节都分别论述我国与英美对相关内容的不同立法司法规制，用比较分析的方法进行论述，研究分析我国与英美法系在相关规制中的异同。第四章为“我国外国法查明制度的问题与完善”。本章分三个部分展开论述，首先从我国外国法的查明立法现状进行论述并检讨现存问题，再转入对我国现存问题的建议和启示，吸收英美的两国的长处，结合我国的实际国情，以此对我国外国法查明的完善提出一些笔者的想法。最后，笔者认为我国目前有关外国法查明的规范还比较简陋，许多规定也不甚合理，运行状况也不够理想，参酌发达国家的立法和实践经验、考虑我国的实际状况，完善我国外国法查明制度的立法不失为一为佳之选择，故而，笔者在此从比较法的角度研究分析了英美与我国在外国法领域的立法司法的优劣异同，对中国未来建全外国法查明制度提出自己的一点见解。关键词英美，我国，外国法的查明规则，外国法的性质，ABSTRACTPROOFOFFOREIGNLAWISTHESUBJECTTHATSITSATTHECOREOFINTERNATIONALCONFLICTOFLAWS,OR,ASKNOWNINTHECIVILLAWSYSTEM,PRIVATEINTERNATIONALLAWPROOFOFFOREIGNLAWISTHEPREREQUISITEANDFOUNDATIONOFCORRECTAPPLICATIONFINDINGOUTTHECONTENTOFTHEFOREIGNLAWCORRECTLYANDAPPLYINGTHOSETOTHEJUDGMENTARETHEKEYFACTORSWHICHREFLECTTHATONECOUNTRYMAINTAINSPROCEDURETOBEJUSTANDNARROWLYPROTECTSINTERESTSNOTONLYFORTHENATIVESALSO,ITISTHEIMPORTANTCONDITIONOFTHEINTERNATIONALCIVILANDCOMMERCIALBUSINESSORDERPROOFOFFOREIGNLAWENSURESSOLVINGTHEDISPUTECONCERNINGFOREIGNAFFAIRSFAIRLY,JUSTLYANDINTIME,BUILDINGAGOODANDTRANSPARENTLEGALSYSTEMENVIRONMENT,PROTECTINGTHEDOMESTICANDINTERNATIONALPARTYSLEGITIMATERIGHTSANDINTERESTSANDMAINTAININGTHECONFIDENCEINCHINASJUDICIALSYSTEMOFCOUNTRIESALLOVERTHEWORLDSO,WESHOULDSTRENGTHENTHERESEARCHOFPROOFOFFOREIGNLAW,ADVANCETHEORETICALRESEARCHANDJUDICIALINSTITUTIONALIMPROVEMENTACTIVELYTHISARTICLEINTENDTOUSEACOMPARATIVEANALYSISMETHODTODISCUSSTHEMAINASPECTOFASCERTAINMENTOFFOREIGNLAWINCHINA,ENGLANDANDAMERICA,ANDTHENSUMMARIZEINASTUDYOFPROBLEMSINAREAOFASCERTAINMENTOFFOREIGNLAWINCHINA,BASINGONTHEFOREGOINGDISCUSSIONINADDITIONTOTHE“INTRODUCTION”,THEFULLTEXTOFDISSERTATIONISDIVIDEDINTOFOURCHAPTERS,ABOUT4,5000WORDSCHAPTERONEADDRESSESTHEOUTLINEOFPROOFOFFOREIGNLAWTHETHESISHEREBEGINSWITHTHEBASICSYSTEMOFPROOFOFFOREIGNLAW,ANDTHENINTRODUCESTHELEGISLATIVE,JUDICIALSITUATIONANDSUCHSYSTEMINUNITEDSTATESANDUNITEDKINGDOMTHETHESISGIVESAGENERALPICTUREOFTHEDEFINITIONANDCURRENTSITUATIONSINUNITEDSTATESANDUNITEDKINGDOMANDINCHINACHAPTERTWOEXPLORESTHECHARACTEROFTHEFOREIGNLAWTHETHESISHEREDRAWSOUTTHETHEORYOFPROOFOFFOREIGNLAWANDVARIOUSPOINTSOFVIEWOFTHETWOLEGALFAMILIESUPONTHECOMPARATIVEANALYSISABOVE,THETHESISGIVESCORRESPONDINGSUGGESTIONSCHAPTERTHREEDISCUSSESTHEREGULATIONOFTHEASCERTAINMENTOFFOREIGNLAWTHETHESISHEREBEGINSWITHFOURMAINASPECTSOFASCERTAINMENTOFFOREIGNLAW,INCLUDING“RESPONSIBILITYASSIGNMENTOFPROVINGFOREIGNLAW”,“THEMETHODOFASCERTAINMENTOFFOREIGNLAW”,“COMPENSATIONOFFAILURE”,”INCORRECTAPPLICATIONANDCOMPENSATION”AUTHORTRIESTODISCUSSTHEDETAILREGULATIONSOFCHINA,ENGLANDANDAMERICAINEVERYSECTIONINORDERTOCOMPAREANDANALYZETHEDIFFERENCEAMONGTHEMCHAPTERFOURARGUEABOUTTHELEGISLATIONANDIMPROVEMENTOFASCERTAINMENTOFFOREIGNLAWINCHINATHETHESISHEREBEGINSWITHFOURSECTION,FIRSTLY,FROMTHEASPECTSOFCURRENTLEGISLATIONINCHINA,THEARTICLEANALYZETHEPROBLEMSANDTHENGOTOGIVETHEADVICESFORIMPROVEMENTOFOURJUDICIALSYSTEMFINALLY,ITHINKTHECURRENTREGULATIONOFPROOFOFFOREIGNLAWINCHINAISSTILLSIMPLE,MANYSTIPULATIONSAREFARFROMRATIONALANDTHEOPERATIONSITUATIONISNOTSOPERFECTBASEDONTHEBACKGROUNDOFCHINA,TOGETHERWITHRELATEDLAWSANDPRACTICESOFDEVELOPEDCOUNTRIES,ITISBELIEVEDTHATITWILLBEAGOODIDEATOIMPROVETHESYSTEMOFPROOFOFFOREIGNLAWINCHINATHEREFORE,THETHESIS,FROMACOMPARATIVEPERSPECTIVE,ANALYZESTHEDIFFERENCEOFLEGISLATIONINTHEFOREIGNLAWFIELDBETWEENSOMEWESTERNCOUNTRIESANDCHINAMEANWHILE,THETHESISPROPOSESSOMEPRACTICALSUGGESTIONSTOPERFECTTHESYSTEMOFPROOFOFFOREIGNLAWINCHINAKEYWORDSENGLAND4由该国驻中国使领馆提供5由中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查明的,适用中华人民共和国法律。”2007年，最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定第九条规定“当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律为外国法律时，由当事人提供或者证明该外国法律的相关内容。人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律为外国法律时，可以依职权查明该外国法律，亦可以要求当事人提供或者证明该外国法律的内容。当事人和人民法院通过适当的途径均不能查明外国法律的内容的，人民法院可以适用中华人民共和国法律。”该规定第十条规定“当事人对查明的外国法律内容经质证后无异议的，人民法院应予确认。当事人有异议的，由人民法院审查认定。”6高院的司法解释对于何种情况归属外国法无法查明；外国法无法查明时如何适用法律的问题规定得过于原则和简单化，不够明确，在实践中缺乏可操作6最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定，HTTP/WWWGL148CN/SHOWARTASPID212，最后访问时间2009年4月5日。性。另一方面，除上述司法解释外,我国与其他国家签订的一些司法协助协定中涉及到外国法查明的问题,如1988年2月8日生效的中华人民共和国与法兰西共和国关于民事、商事司法协助协定第28条规定“有关缔约一方的法律、法规、习惯性和司法实践的证明,可以由本国的外交或领事代表机关或者其他的有资格机关或个人以出具证明书的方式提交给另一方法院。”7表明了当事人对外国法查明的举证责任。1987年中国与波兰签订的中华人民共和国与波兰人民共和国关于民事和刑事司法协助的协定第27条也规定“由缔约一方法院或其他主管机关制作或证明的并加盖印章的文件，不必经过认证，即可在缔约另一方境内使用。”8二、我国学界在外国法查明上的观点态度由中国国际私法研究会草拟的国际私法示范法经过多次修改,于2000年发表了最新的第六稿国际私法示范法。虽然该示范法只是民间学术性的研究成果,但是它在国际私法立法上依然占据着很重要的地位。国际私法示范法第12条有关外国法查明问题的规定为“中华人民共和国法院和仲裁机构,审理国际民商事案件时或中华人民共和国行政机关处理国际民商事事项时,在法律规定应适用外国法律时,可以责成当事人提供或证明,也可以依职权查明。不能查明或经查明不存在有该法律规定时,适用与该外国法律类似的法律或中华人民共和国的法律。”9中华人民共和国民法典草案第九编“涉外民事法律关系的法律适用法”第七条是关于外国法查明问题的规定。第七条规定“依照本法规定应当适用的法律为某外国法律,中华人民共和国法院、仲裁机构或者行政机关可以依职权查明该外国法律,也可以L由当事人提供2由我驻该国的使、领馆提供3由该国驻华使、领馆提供4由于中国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供5由中外法律专家提供该外国法律。法院、仲裁机构、行政机关无法查明或者当事人、上述使领馆、中央机关和法律专家不能提供该7韩德培主编国际私法新论,武汉大学出版社2003年7月第1版,第147页。8张明良著外国法查明制度研究，西南政法大学硕士毕业论文，2007年4月，第27页。9中华人民共和国国际私法示范法，HTTP/Z5903093FYFZCN/BLOG/Z5903093/INDEXASPXBLOGID252119，最后访问时间2009年4月5日。外国法律的,可以适用与该外国法律相类似的法律、与当事人有最密切联系国家的法律或者中华人民共和国相应的法律。外国法的解释,依照其所属国家的法律及其解释规则”。10最高人民法院2005年12月发布的第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要第53条指出“外国法律的内容无法查明时,人民法院可以适用中华人民共和国法律。”相比之下，示范法和纪要的规定所提出的选择替代方法比直接适用法院地法更加合理，但内容依然较简单宏观，诸如，在内国立法未对某一问题作规定时，如何适用法律以何种标准来判定“与该外国法律类似的法律”最密切联系原则是否可适用为依据与当事人有最密切联系的国家的法律作为外国法无法查明时的准据法11等问题上未能为司法实践指明解决方法，依然缺乏可操作性。12三、我国外国法查明司法实践现状由于我国关于外国法查明制度的立法相对不完善，现行司法解释又缺乏实际可操作性，导致我国法院的司法实践中对这一制度的运用十分混乱。随着我国与世界上其他国家的经济贸易往来以及民间交流越来越频繁，而涉外民商事法律纠纷也逐渐增多，依据我国的冲突规范，很多案件都应该适用外国法进行审理。然而，现实的情况却是，我国法院真正适用外国法做出的判决是极少数的。我国法院长期忽视外国法的适用，法官对外国法的内容非常陌生，很多判决中对为什么适用某一实体规则作为判决的依据并没有任何分析和说明。更有甚者，在双方当事人约定适用外国法的情况下，有些法院根本不去查明该外国法的内容直接根据中国法律进行审判。这样的做法严重影响了判决的公正性，使得外国当事人对我国法律制度更加缺乏信任。1310中华人民共和国民法典草案，HTTP/WWW52SIKAOCOM/SJHH_NEWS_VIEWASPD_ID4622如果鉴定人的证据不是自相矛盾的,法院一般总是接受鉴定人的证明3如果几个鉴定人的证据所证明的外国法是互相冲突的,法院在互相冲突的证据中选择它应该适用的外国法4英国法院对外国法院的判决可以作为外国法的证据而予以认真的考虑,但是外国法院判决作为证据时,其结论对英国法院没有约束力,它不能作为现行的准确的外国法,外国判例互相冲突时,由法院选择适用之；5由于英国法院适用外国法是作为英国的法律规定和众所周知的事实而援用的,而不是作为外国法援用的,外国法必须在以后每个案例中被证明,它不能从以前的英国法院已经引用过的判例中推断事实来证明。在有些案例中,外国法的同样规则作为不同的证据在不同的案件中作过不同的结论。此外，英国法院对外国法的证明方式规定得很明确,外国法必须由专家的证据来证明。193、证明专家的资格认定对于提供证明的专家的资格的认定,英国法院认为,外国法官或执业律师具有当然的法律鉴定人的资格。现行的英国法令和判例规定,类似殖民地总督、大使、大使馆工作人员、副领事、公证员、法律教育协会成员等都有资格证明外国法。此外,英国法院对于英格兰法律和众所周知的事实实行司法认知JUDICIALNOTICE,因此上议院在受理一件英格兰上诉案时,对苏格兰法律实行司法认知。而当受理一件苏格兰上诉案时,则对北爱尔兰或英格兰法律施行司法认知。在这些案件中,外国法在下级法院是事实问题,在上诉法院则为法律问题。2018张明良著外国法查明制度研究，西南政法大学硕士毕业论文，2007年4月，第24页。19李研英法两国关于外国法查明问题之比较研究，郑州大学学报哲学社会科学版，第38卷第3期，第72页。20JHC莫里斯戴西和莫里斯冲突法下，北京中国大百科全书出版社，1998年版，第39页。二、美国外国法查明司法现状（一）美国司法体系中外国法性质美国司法体系中，对外国法性质的认定经历了一个“从事实到法律”的演变过程。传统上，包括美国在内的普通法国家倾向于将外国法视为“事实”。美国冲突法的奠基人、著名法学家兼最高法院法官约瑟夫斯托里（JOSEPHSTORY）在冲突法评述中指出外国法“必须被当作事实来加以证明。”所以，在普通法国家，查明外国法主要是当事人的责任，法官通常不主动为之。但是，斯托里并没有直说外国法就是事实，只是提议当事人应当承担证明外国法内容的责任。21这也为日后美国司法实践中对外国法性质认定向大陆法系融合奠基可能性。随着查明外国法在涉外案件中的重要性不断增加，法官在此问题上的被动角色越来越不利于跨国民事纠纷得到公正解决和保护当事人的合法利益的实现。在这一司法实践的现实需求之下，将外国法视为事实的传统开始受到质疑并有所动摇。美国开始陆续出现将外国法规为“准法律”或不完全等同于事实的案例。1962年统一州际及国际程序法案首次将确定外国法的任务交给法官,而非陪审团。22而1966年，联邦民事程序规则增加了第44条第1款规定了“一方当事人若欲提出涉及外国法的事项，他需通过诉状或其他合理的书面形式作出通知。法院在确定外国法内容时，可以考虑任何相关资料或渊源，包括证言，不论此证言是否由当事人提出，亦不论此证言依联邦证据规则是否可采信。法院对外国法内容的确定应被视为对法律问题所作的裁决。”正式标志美国立法对外国法性质的认定发生了转变，以上行文明确将外国法内容的确定为“法律问题”，从而改变了普通法将外国法视为“事实”的传统。美国对外国法的性质完成了从事实到法律的转变。自此，美国当事人无须承担举证不能的后果，法官将承担起查明外国法的责任。经当事人律师与法官的共同努力后，外国法仍然无法查明的，法院将适用法院地法。2321JSTORY,COMMENTARIESONTHECONFLICTOFLAWSMBOSTONHARVARDUNIVERSITYPRESS,1841P89522UNIFORMINTERSTATEANDINTERNATIONALPROCEDUREACT403,13ULA355,39697,1962（二）美国外国法查明的程序外国法性质的演变直接导致美国外国法查明程序的变化。联邦民事程序规则明确了查明外国法的二元制主体结构即当事人与法官均为查明外国法的法定主体；当事人为查明外国法的主体作为普通法的传统被保留下来，同时，又明确了法官在查明外国法上的责任。它规定法院在确定外国法时，可以不受限制，“考虑任何相关资料或渊源不论是否由当事人提出”。这赋予法官相当大的自主权，依之，法官可以主动查明外国法，而无须依赖当事人，从而改变了普通法国家法官传统上在调查取证方面被动的局面。美国的民事程序咨询委员会强调“对于当事人提出的外国法事项，法院可以自行予以调查；即便当事人没有提出外国法事项，法院亦可以提出，并独立查明。”24值得指出的是，美国还对外国法查明程序作了更加灵活的规定“一方当事人若依赖或提出外国法事项，他必须向对方当事人和法院发出通知。”同时并没有具体规定通知发出的时间与方法，只是作了“通过诉状或其他合理的书面形式作出通知”的原则性规定。25（三）结论当代美国立法与司法实践在查明外国法的很多方面，大大异于传统的普通立法与司法实践。第一，外国法的定性从“事实”转变为“法律”；第二，查明外国法的主体由传统的当事人一元制，过渡到法官与当事人的二元制构架，法官发挥着越来越主动和重要作用；第三，伴随司法实践的发展和对个案公正的审判结果的日益重视，更加灵活化的外国法查明程序；第四，国际人员交往的日益密切与网络技术的日益发达，查明外国法的难度正逐渐降低，途径也随之增多，但专家作证仍占主导地位。值得注意的是，由于美国信奉三权分立与司法独立原则，美国法院在查明外国法时，通常很少求助于行政部门，这一点与我国法院经常通过外交机构查明外国法的做法有23霍政欣著美国法院查明外国法之考察，北京科技大学学报社会科学版，2007年12月，第23卷第4期，第79页。24FRIEDRICHKJUENGERCHOICEOFLAWANDMULTISTATEJUSTICESPECIALEDITION,NEWYORKTRANSNATIONALPUBLISHERINC,200525霍政欣美国法院查明外国法之考察，北京科技大学学报社会科学版，2007年12月，第23卷第4期，第80页。较大区别；第五，外国法事项属于完全审查范围，如果当事人可以依查明外国法事项存在错误为由，提起上诉；第六，美国上诉法院在确认原审法院在查明外国法发生错误时，通常会要求原审法院重新查明外国法；因外国法无法查明而假定外国法与法院地法相同，转而依本地法裁判的情况逐渐减少。第二章对外国法的定性第一节外国法性质主要学说概述关于外国法的性质，立法和理论界主要存在“法律说”、“事实说”等几种争论。对外国法性质的不同认识是导致大陆法系与英美法系在外国法查明问题上存在较大差异的一个基本原因。各国学者也往往以对外国法的定性作为探究外国法查明问题的基础。一、外国法性质的主要学说争论1、事实说事实说认为，外国法只是一种事实，并非法律。其论据为惟有国内法始为法律，亦即一国法律效力以不逾越其领土为原则，一国法律仅在其领土之内方可称之为法律，否则将有侵害他国主权之嫌。2、法律说法律说认为，法院依国际私法的规定适用的外国法具有“法律”性质，并非单纯的事实。立法者通过冲突规范而授予外国法律规范以“国籍”并将其合并到内国法律规范体系中，使其成为一条内国法规范。26二、两大法系对外国法性质的认定1、大陆法系大陆法系一般将外国法视为事实，外国法须由当事人举证证明，否则法官不必适用外国法裁判案件。伴随大陆法系国家国际私法司法实践的发展，部分国家继续保留“事实说”的传统，而部分大陆法系国家开始向“法律说”演变。2、英美法系英国一直被认为属于采纳“事实说”的典型国家。英国的法院很早就确立26刘来平著外国法查明比较研究，华东政法大学博士学位论文，2006年4月，第25页。了外国法为事实而不是法律这一原则，并贯彻至今。美国对外国法性质的认识有一个演化的过程。最初，美国承袭了英国法中处理外国法的规则，外国法被视为事实，需要当事人提出和证明。27随着司法活动的展开，“事实说”在司法实践中越来越暴露出效率低下、成本昂贵等弊端。“事实说”开始受到挑战和置疑并伴随相关规则和条文的设立向“法律说”过渡。28第二节我国与英美外国法性质问题比较一、我国对外国法性质的态度我国对于外国法性质的定性，学术界尚无统一意见，主要有四种主流观点一是，认为应将外国法的性质认定为“事实”，而且由当事人负证明责任。这种观点认为这样可以减轻法官查明外国法的负担，如果将外国法视为“法律”，要求法官去证明外国法内容，将会极大增加法官的负担。在中国司法资源极大不足的情况下会使法院承担的负荷过重，因此，这一观点在司法实务界得到了高度的赞同。二是，认为应将外国法作为“法律”来看待。如武汉大学国际私法学家黄进教授就主张中国区际冲突法中各法域的法院应把另一法域的法律不是事实问题，而应当作为法律看待。尤其是在区际冲突法中，如果对外域法内容的查明按事实处理，会存在诸多弊端。第三，也有一些学者也提出不同的折中说法，比如“特殊事实说”和“特殊法律说”。正如认为外国法是特殊法律的观点可以被归入“外国法为法律说”一样，外国法为特殊事实说也可被归入“外国法为事实说。因为从语法在来说，不管是在“法律”还是在“事实”前面加上“特殊”二字都只是起限定修饰的作用，而真正的中心词是“法律”和“事实”所以从本质上来讲，“外国法为特殊事实说”仍然是对“外国法为事实说”的肯定“外国法为特殊法律说”也仍然是对“外国法法律说”的肯定，毕竟再特殊的法律也是法律。根据诉讼理27转引自JOHNRBROWN,WAYSTOPROVEFOREIGNLAW,9MARLAW179,1984,P428刘来平著外国法查明比较研究，华东政法大学博士学位论文，2006年4月，第31页。事论，进入内国司法程序的外国法要么为事实，要么为法律，这是一个非此即彼的问题，应没有第三种情形存在的可能性。第四，也有些学者认为，外国法是事实还是法律的争论在我国没有实际意义。29我国民事诉讼中采取“以事实为根据，以法律为准绳”的原则，人民法院在审理涉外民商事案件时，要作出切合实际、恰当合理的判决。因此不管是“事实”还是“法律”，都必须查清。据此一些学者认为把外国法看成是“事实”还是“法律”的争论，在我国的实践中显得毫无意义。30持这种观点的人并没有认识到外国法的性质决定着外国法的查明程序，将外国法作为“事实”和“法律”的不同态度，决定着一国立法在外国法查明制度中当事人与法官权责的分配。只有正确认识外国法的性质，才能制定出与我国法律体系相一致，与冲突规范相统一的具体查明程序。31二、英国对外国法性质的态度英国的法院很早就确立了外国法为事实而不是法律这一原则，而且该原则在长期的司法实践中得到贯彻，至今仍为英国法院所遵循，在法官的观念中也是根深蒂固。依据“事实说”，在英国的涉外民事案件中，外国法不属于司法认知的范围，如果一方当事人想依据外国法提出某种主张，他就必须提出外国法并加以证实，就如同证明案件其它事实一样。如果他不这么做，法院就会将一个含有涉外因素的案件视为一个纯粹的英国国内案件来裁决。32但在实际操作中，英国也并非就将外国法视为纯粹的事实，或者视为与其他事实完全一样的事实。被普遍接纳的观点是外国法尽管是一个事实问题，但它是一个奇怪的“事实问题”。如依据英国的诉讼规则，上诉审多是法律审，很少是事实审，上诉法院通常不会在事实问题上对初审法院进行干涉；但在PARKASHOVSINGH一案中，高等法院推翻了治安法官对外国法问题一个明显错误的判决。3329黄进著国际私法法律出版社1999年版，第275页。30韩德培主编国际私法新论，武汉大学出版社2003年7月第L版，第146页。31张明良著外国法查明制度研究，西南政法大学硕士毕业论文，2007年4月，第9页。32刘来平著外国法查明比较研究，华东政法大学博士学位论文，2006年4月，第32页。33PARKASHOVSINGH1968233,250三、美国对外国法性质的态度美国对外国法性质的认识有一个“事实说”到“法律说”演变的过程。在美国司法实践中，查明外国法是跨国民事诉讼中一个非常重要的环节。首先，在诉讼当事人没有订立法律选择条款时，法官需要确定案件的法律适用问题，而在作法律选择时，法官通常需要查明相关国家有关实体法的内容；即便当事人已经就法律适用预先达成合意，往往也需要查明有关外国法的内容。其次，依据“法官知法”的一般原则，如果外国法被认定为法律，那么，查明外国法就属于法官的职责范围；相反，如果外国法被识别为事实，那么，当事人便承担举证证明的责任。所以，美国立法与司法对外国法性质的认定对于确定美国外国法查明的方法程序都有着极其重要的意义。最初，美国承袭了英国法中处理外国法的规则，外国法被视为事实，需要当事人提出和证明。而后“事实说”在美国的大量司法实践中开始受到挑战和置疑。1966年美国联邦民事诉讼规则FRCP第441条规定，在联邦法院系统，外国法不再是事实问题，而是一个法律问题。对此美国各州的认识颇不一致，以下三类为主1、少数州仍然视外国法为纯粹的事实，当事人依然需要就外国法提出申辩，并按照证据法的规则证明外国法，对于外国法的证明要由事实检验人TRIEROFFACT通常是陪审团作出裁定，法院无权审查事实检验人所作的裁定。2、许多州通过立法规定对美国其他州的法律，甚至其他国家的法律，以司法认知的方式对待。至少有24州己经采纳了1936年的统一外国法的司法认知法UNIFORMJUDICALNOTICEOFFOREIGNLAWACT,1936，规定美国州与州之间的普通法和制定法应视为已知的事实。3、还有一些州规定，为某种特定的目的，外国法被视为法律问题而不是事实问题。这些法律并未规定即使双方当事人都未提出适用外国法，法官仍然有义务适用外国法，而是赋予法官相当的选择权。34依据这些法律，如果法官决34转引自JACOBDOLINGER,APPLICATION,PROOF,ANDINTERPRETATIONOFFOREIGNLAWACOMPARATIVESTUDYINPRIVATEINTERNATIONALLAW,12ARIZJINT1而美国则情况比较复杂，在大多数情况下允许法官自行查明外国法。（一）英国外国法查明责任分配英国对外国法性质认定为事实，因此当事人对外国法的内容有举证责任，法官不承担查明责任。英国关于外国法查明的责任分配坚持如下规则1、外国法不属于司法认知的范围英国证据法上把司法认知理解为一切事实必须以证据予以证明的总原则之例外。英国证据法将司法认知对象分为四类一为众所周知的事实，二为经过调查后在司法上所知悉的事实，三为英国法、欧洲共同体立法和英国国会的立法程序，四为成文法的有关规定。外国法被排除在了司法认知之外。在司法实践中，虽然法官也建议在一定情况下把外国法归于司法认知，但到目前为止，英国法官仍然无权主动查明、适用外国法。由此英国法官适用外国法必须依赖于专家证人的帮助，1947年的A/STANLLINALAEVUHISUSVESTOIANSTATESTEAMSHIP案中，41有争议的问题是爱沙尼亚国家轮船公司作为爱沙尼亚政府的受托人是否对要求赔偿船舶的损失拥有完全的权利。当时爱沙尼亚被苏联占领，苏联要求对爱沙尼亚行使主权。在船舶损失发生后不久，爱沙尼亚国家轮船公司实行了国有化，导致该公司间接代表了苏联政府。根据国际法，旧的爱沙尼亚法仍然可以适用，除非被替代或修改。最初的所有人提供专家证据表明根据旧法他们有权要求赔偿。但法院对爱沙尼亚新法的效力提出了疑问。爱沙尼亚国家轮船公司没有提供任何关于苏联法律和爱沙尼亚新法的证据，因此法官坚持认为在英国如果没有专家证据将不可能决定外国法的内容。422、当事人必须证明外国法英国把外国法认定为事实，所以当事人必须证明外国法内容，否则法官不会适用外国法裁判案件，即使冲突规范已指明应适用外国法。至于证明外国法内容的责任在双方当事人之间分担，英国法依照如下原则首先，非经一方当事人申辩，英国法院不会主动适用外国法，证明外国法的责任就在于其主张或抗辩是以该外国法为基础的一方当事人，所以另一方当事人而言，其便无义务就外国法提出专家证人。实践中，基于普通法诉讼制度的高度对抗性，双方当事人通常都会就外国法提出专家证人以证明外国法的内容。其次，具体分担来说，由于原告往往是基于英国法提出诉讼请求，外国法通常为被告依据来对抗原告，所以通常是被告承担证明外国法的责任。但是，如果一方当事人仅仅是在起诉状或答辩状中提及某一外国法，并未具体阐明外国法具有何种效果，则无须承担证明外国法的责任。在某案例中，原告诉被告构成了诽谤，且原告声称诽谤性的文字还在英国以外的其他一些国家出版。被告据此认为原告应当在庭审中证明这些外国法的内容，法官否定了被告的观点。41A/STANLLINALAEVUHISUSVESTOIANSTATESTEAMSHIPLINE194780LIIREP99,105CA42刘来平著外国法查明比较研究，华东政法大学博士学位论文，2006年4月，第48页。3、例外情况在某些情况下，外国法已经被法庭所掌握，因此根本不需要提供专家证人就足以证明。主要包括以下几种情形（1）一般法律原则GENERALPRINCIPALSOFLAW。对于不仅限在一个国家，而是被诸多国家所承认的法律原则，其内容便不需要再证明。也就是说一国特有的法律原则需要证明，但如果不是仅仅存在于某一外国法中，而是普遍存在于各个法律体系中的法律原则就无须当事人加以证明。43（2）公认的事实如果外国法是众所周知的，那么法庭可以直接适用而无须当事人对其内容予以证明。44但这并不意味着“只要外国法是众所周知的，那么就无须当事人对其内容予以证”，例如有法官认为法庭不能对外国法进行司法认知，即使该外国法是众所周知也是如此。45（3）如果法庭有权审理来自其他法域的法庭的上诉案件，该法庭被假定知道上述法域的法律。（4）先前的判例所确定的外国法的内容。根据英国1972年民事证据法1972CIVILEVIDENCEACT第4条第2款之规定，在初审法院或上诉法院已经确定的外国法的问题，在其后的民事诉讼中该外国法可作为证据接受，只要判决是以可引用的形式汇编而成。（5）法令的例外规定。存在少部分法令明确规定法庭有权在特定情况下对外国法进行司法认知。（二）美国外国法查明责任分配美国各级法院对外国法查明的责任分配问题上各不相同，联邦法院与州院，州法院之间都存有较大的差异。1、联邦法院最初，美国联邦法院曾承袭英国法院的作法，以证明事实问题的方法对待外国法，主张适用外国法的当事人负责证明外国法的内容，而法院无须也不能43刘来平著外国法查明比较研究，华东政法大学博士学位论文，2006年4月，第50页。44SAXBYVFULTON19092KB208，211一案中，尽管没有当事人没有提供证据证明赌博在摩纳哥是合法的，但法庭认为一个广为人知的事实是蒙特卡洛是举世闻名的“赌城”，因此直接认定在蒙特卡洛位于摩纳哥玩轮盘赌是合法的。45转引自加L威廉泰特雷国际冲突法，法律出版社2003年版，第513页。承担查明外国法的责任。但1966年美国联邦民事诉讼规则FRCP第441条的修订生效之后，美国联邦法院的外国法证明制度得以统一，规定“法庭在确定外国法的内容时，可以参考包括证言在内的一切相关资料，无论资料是否是由当事人提供以及是否具有可采性。法庭的决定被视为是关于法律问题的裁定”。（THECOURT,INDETERMININGFOREIGNLAW,MAYCONSIDERANYRELEVANTMATERIALORSOURCE,INCLUDINGTESTIMONYWHETHERORNOTSUBMITTEDBYAPARTYORADMISSIBLEUNDERTHEFEDERALRULESOFEVIDENCETHECOURTSDETERMINATIONSHALLBETREATEDASARULINGONAQUESTIONOFLAW）该条文没有将查明外国法的责任赋予法庭，但是赋予了法庭查明外国法的权利，并希望法庭在查明外国法的过程中扮演更加积极的角色。46美国联邦最高法院也不再把外国法作为证据问题进行处理。也就是说当事人不必再按照复杂和正式的证据规则来证明外国法的内容，法官也可以对外国法进行研究，独立查明他所不熟悉的外国法的观点。总之，依照美国联邦民事诉讼规则第441条，在继续保留当事人及其代理人证明外国法的责任同时又增加了法官的查明责任，以确保具体司法实践中外国法查明结果。当事人仍然需要提供相应的材料以明确外国法的内容。在审理涉外民事案件中，法官依然可以要求当事人提供一定的证明材料，作为当事人的代理人，律师也应时刻准备协助法官查明外国法。472、州法院美国许多州采纳了联邦民事诉讼规则第441条确立的规则，有些州是直接采纳，有些州间接采纳了该规则；还有相当数量的州依然将外国法的查明作为事实问题处理，允许法官对其进行司法认知；还有少数州固守着外国法为事实的传统观点，需要当事人按照证据法的规则予以证明。（1）司法认知许多州先于联邦对司法认知进行立法，免去了当事人必须对外国法提供正式的证明的义务。目前，美国绝大多数州己经制定相应的法令规定法官对外国46转引自CHARLESAWRIGHTANDARTHURRMILLER,FEDERALPRACTICEANDPROEEDURE，WESTPUBLISHING，1995。47刘来平著外国法查明比较研究，华东政法大学博士学位论文，2006年4月，第51页。法应当进行司法认知，有些州对此附加了一些条件。（2）普通法传统少数仍然坚持普通法的州，认为外国法是一个事实问题，需要按照证据规则由当事人进行证明。这些对外国法的查明未在成文法中加以规定，而是依赖于判例法形成相应的规则。（三）结论关于外国法查明的责任分配，理论界主要有“当事人负担说”、“法官负担说”与“折中说”三种观点。从实际情形来看，各国对此问题的处理一方面具有某些共同点，另一方面也有自身的个性。英美虽然同属英美法系，但是在外国法查明责任分配上并不相同。英国外国法查明的责任分配主要不是依赖于成文立法，而是依赖于司法机关的审判实践最终加以解决。在此问题上，美国通过联邦民事诉讼规则第441条作了较为明确的规定。48第二节外国法查明方法一、我国外国法查明方法我国的查明方法偏向于“非限定主义”。现行法律立法并没有就外国法查明的问题作出明文规定，而是仅存在相关的司法解释。除了1988年,最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见试行第193条对外国法的查明问题规定的五种途径之外,我国与其他国家签订的一些司法协助协定中涉及到外国法查明的问题,49但是对于具体应当如何操作却是语焉不详，各地法院也存在不同的作法。50我国法院针对外国法查明，实践中的做法是，由法院委托外国律师行或一方当事人自己委托外国律师行就某一争议问题出具法律意见书。法院经审查，如没有损害我国公共利益或规避法律的情况，一般都采纳该法律意见作出判决。48刘来平著外国法查明比较研究，华东政法大学博士学位论文，2006年4月，第54页。491988年2月8日生效的中华人民共和国与法兰西共和国关于民事、商事司法协助协定第28条规定“有关缔约一方的法律、法规、习惯性和司法实践的证明,可以由本国的外交或领事代表机关或者其他的有资格机关或个人以出具证明书的方式提交给另一方法院。”50刘来平著外国法查明比较研究，华东政法大学博士学位论文，2006年4月，第113页。51以下面案例为例【案例一】江苏省轻工业品进出口集团股份有限公司与环球国际货运有限公司、美国博联国际有限公司海上货物运输合同纠纷一案52武汉海事法院认为，“被告美国博联提交的美国海利一贝利律师事务所律师约翰D凯姆鲍博士的宣誓法律意见书，虽然是就本案的法律适用提出的个人意见，但该意见书同时也提供了相关的美国法律，且经美国公证机关公证和中国驻纽约总领事馆认证，符合最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见中关于外国法的查明途径可由当事人提供的规定，对其提供的美国相关法律的真实性和有效性，本院予以认定。”如果一方当事人提供了证明材料证明外国法的内容，而对方当事人无异议的，法院通常会认定其证明力。【案例二】在江苏省海外企业集团有限公司与丰泰保险亚洲有限公司上海分公司海上货物运输保险合同赔偿纠纷一案中，53被告仅仅提供了英国1906年海上保险法英文复印件及中文译本，用以证明本案所应适用的该法的有关内容。上海海事法院认为，“关于英国1906年海上保险法内容的查明，本案被告在案件审理中向本院提交了该法英文复印件及中文译本，原告对此未提出异议。经本院审查核实，对其内容予以确认”，从而依据英国1906年海上保险法第17条、第18条第1款和第2款、第20条和第21条的规定对案件作出了判决。如果一方当事人提供了证据，而另一方当事人对所提供的证据材料提出异议的，那么通常法院会采取比较严格的标准认定外国法是否查明。有的法官甚至认为当事人所提供相关外国法律或判例，必须由所在国公证机关进行公证，以确认相关法律、判例在所在国现行有效然后将公证文书及其附件提交我国驻该国使领馆认证再经我国有权机关翻译成中文，并由公证部门予以公证。经过上述“公证认证公证”程序才能向法院提交相应的中英文译本。5451张磊外国法的查明之立法和司法问题探析，载法律适用，2003年，第21期,第34页。521999武海法宁商字第80号532001沪海法商初字第398号54詹思敏著外国法的查明与适用，载法律适用，2002年，第12期。二、美国法院外国查明的方法（一）专家作证美国联邦民事程序规则中并没有具体规定查明外国法的途径形式，但是，“专家作证”，包括亲自作证、书面证词与宣誓书，是美国司法系统公认为是最重要的证明方式。这其中,解释外国法的专家宣誓书,又是证明外国法最为有效的一种途径。55依据联邦证据规则，专家证人的证言构成了法院确定外国法的基础。1、专家证人资格认定对于专家的资格，联邦证据规则仅作了概括性规定，“拥有必要之知识与技能、经受过必要之培训或教育者。”56一般来说，在美国司法实践中，主要有以下3类专家一是所要查明的外国法所属国的公民，此类专家一般是在该国得到认可的法律专家；二是通晓该外国法律的美国法学教授；三是拥有该外国法律执业资格的法律实务工作者。如果在一个诉讼中，关于某一外国法的内容，不同专家给出了相互冲突的证言，法院通常会采信在该外国从事法律实务的专家意见，如果该专家是该外国公民，其证言的分量则会更重。但是法院并无必须采纳专家意见的法定义务，是否采信专家证言，法官拥有自由裁量权。572、法院指定专家作证除了由当事人提供专家证言外，法院也可以指定专家就外国法的内容作证。58法院在一方当事人缺乏聘请专家的经济能力时，可以指定专家作证；法院若认为当事人提供的专家证言不充分时，也可以指定专家作证，在此情况下，聘请专家的费用通常由当事人分担。在司法实践中，后一种情形更为常见。法院采信关于外国法内容的专家证言，与采信一般意义上的专家意见存在重大区别。593、专家证言冲突在具体司法实践中，如若对某一外国法的内容,不同专家给出了相互冲突的55JOHNRBROWN,441WAYSTOPROVEFOREIGNLAWJ,9VANDLREV411,199856FEDREVID70257转引自SEEAMERICANLAWINSTITUTE,RESTATEMENTSECONDOFTHECONFLICTOFLAWSM,1971,6但在引用学术论著证明外国法时,他们则非常谨慎。尤其是当外国法事项涉及外语时,法官往往会要求相关专家协助其对学术著述的质量加以评判。62三、英国外国法查明的方法英国在外国法查明方法上采用限定主义。外国法被认为是事实，且属于具60转引自FEDREVID706A61转引自FEDREVID8031862转引自JOHNRSCHMERTZ,JR,THEESTABLISHMENTOFFOREIGNANDINTERNATIONALLAWINAMERICANCOURTSJ,18VAJINTL697,1978有专门性或技术性的事实，因此，外国法应通过专家证人EXPERTWITNESSES予以证明。负证明责任的一方当事人不能靠简单地援引外国立法条文或外国法院判决或权威著作来证明。这些材料只能作为专家证人的部分证据被提交，但没有专家证人的协助，法院就不可能评估和解释这些材料。63因此，专家证人是英国外国法查明方法中最为广泛常见。（一）专家证人专家提供的证据可以分为两种形式，一种是出庭作证，一种是书面陈述。1、出庭作证