企业间借贷的法律效力研究

企业间借贷的法律效力研究（硕士论文摘要）对企业间借贷问题，我国从未有任何一部法律严格否定之。我国对企业间借贷的态度已经从历史上的严格限制到如今的司法实践上有条件地默认。尽管最高人民法院的判例和相关司法解释都对企业间的借贷合同作无效认定，但细观各地法院判例，并不尽同。现今，由于企业的资本组成已由过去的国资国有为主转变成为国资、民间资本并存，民间企业已经正式登上历史舞台并已扮演重要角色。为开放民间资本利用率，社会上对企业之间相互借贷有条件地予以放开的呼声日益强烈，以至于最高人民法院制定合同法分则第十二章借款合同的司法解释时也曾考虑对企业间借贷是否有条件地开启一律禁止的大门。1但是，这扇门到底应该开多大，这不仅是司法解释的问题，它更牵涉到国家金融政策、税收、公司股东利益、股民、股市等一系列问题。据悉，中国人民银行起草的放贷人条例草案已经于2008年底提交国务院审核。若该条例得以顺利通过，则企业作为放贷人主体的合法地位将有望在我国得到确立。但该条例仅规定个人和企业可以通过注册成立专门的放贷机构，放贷人主体的门槛依然较高。对于一般性的企业间非经常借贷行为，央行似乎仍然没有放开之意。本文在对我国企业间借贷的历史及司法现状作了详细研究的基础上，剖析了国家对企业间借贷的严格限制的历史及现实原因。笔者认为，一方面，企业间的相互借贷并不必然干扰国家的金融秩序，反而于缓解企业生产经营资金紧缺的压力、有效利用民间剩余资本有利，国家对企业间借贷的管制应当有条件地放开；但另一方面，国家现存的法律法规框架还不能承受放开企业间借贷之重。在此基础上，笔者提出了企业间借贷最优化有限控制理论，并对相关法规的制定提出建议。不足之处，望读者指正。本文由导言、结语及三个章节组成。第1章企业间借贷行为概述。首先通过对企业间借贷概念的分析以及行为定性，严格界定了本文研究的对象非金融企业间的借贷行为。然后分析了企业间借贷行为存在的原因及合理性，并对我国现存的六种合法的借贷模式和九种不合法的借贷模式分别作出详细介绍及分析。1朱海年企业之间相互借贷法律问题探讨载人民司法2003年第4期，第50页。第二章我国企业间借贷的相关立法分析。本章对我国与企业间借贷相关的法律法规从历史、现行、司法现状三个方面作出详细的整理和阐明，并进行了制度的反思。从而对企业间借贷合法化提出合理期待。第三章企业间借贷的可行性研究。本章从有关监管部门态度的转变开始，然后介绍了发达国家及地区的相关立法状况，从放开企业间借贷可能带来的机遇和挑战两方面分析了放开企业间借贷的正当性，并在确定有条件放开企业间借贷可行的基础上提出对企业间借贷的最优化有限控制以及对未来法律法规的建议。关键词企业间借贷可行性分析最优化有限控制THERESEARCHONLEGALEFFECTSOFENTERPRISECREDITCONTRACTABSTRACTCHINAHASNEVERHADANYOFALAWSTRICTLYNEGATIVETHEINTERENTERPRISELENDINGTODAY,CHINASATTITUDEONTHEINTERENTERPRISELENDINGHASCHANGEDFROMHISTORYSTRICTLIMITATIONSTOTHEJUDICIALPRACTICEOFTHEDEFAULTCONDITIONSALTHOUGHINTHEJURISPRUDENCEOFTHESUPREMEPEOPLESCOURTANDTHERELATEDJUDICIALINTERPRETATIONS,THEENTERPRISECREDITCONTRACTISFOUNDTOBEINVALID,CASESINTHEDISTRICTCOURTSALLOVERTHECOUNTRYARENOTTHESAMETODAY,ASARESULTOFTHECAPITALCOMPOSITIONOFENTERPRISESHASCHANGEDFROMTHEMAINSTATEOWNEDINTOTHEFORMOFSTATEOWNEDANDPRIVATECAPITALCOEXISTTHEPRIVATESECTORHASBEENONTHESTAGEOFHISTORYANDISNOWPLAYINGANIMPORTANTROLEONITTHEVOICEONOPENINGTHEUTILIZATIONRATEOFPRIVATECAPITALANDTHEOPENINGUPOFLENDINGBETWEENENTERPRISESTOBELIBERALIZEDCONDITIONSISBECOMINGINCREASINGLYSTRONG,SOTHATTHESUPREMEPEOPLESCOURTHASEVERCONSIDEREDTOOPENADOORFORTHEINTERENTERPRISELENDINGBUTWHATEXTENTSHOULDTHEDOORBEOPEN,ITISNOTONLYTHEISSUEOFJUDICIALINTERPRETATION,ITINVOLVESTHECOUNTRYSFINANCIALPOLICY,TAXATION,THEINTERESTSOFSHAREHOLDERS,INVESTORS,THESTOCKMARKETANDMANYOTHERISSUESTHE“LOANORDINANCE“DRAFTBYPEOPLESBANKOFCHINAHASBEENSUBMITTEDTOSTATEDEPARTMENTIFTHEORDINANCEPASSED,THEENTERPRISESLEGALSTATUSASALENDERISEXPECTEDTOBEESTABLISHEDINCHINAHOWEVER,INTHEORDINANCE,ONLYTHEREGISTEREDINDIVIDUALSANDBUSINESSESISCAPABLETOLENDTHELIMITATIONOFTHELENDERISSTILLSTRICTFORGENERALINTERFIRMLENDING,THECENTRALBANKHASNOTHADAMINDTOLETITGOINTHISPAPER,ONTHEBASISOFTHEANALYSISOFTHEHISTORYANDACTUALITYOFINTERENTERPRISELENDINGINCHINA,IANALYSESTHEREASONOFTHESRICTLYLIMITONINTERENTERPRISELENDINGINCHINAIFIGURETHAT,ONTHEONEHAND,THEMUTUALINTERENTERPRISELENDINGDOESNOTNECESSARILYINTERFEREWITHTHECOUNTRYSFINANCIALORDER,BUTFAVORABLEFORRELIEVINGTHEPRESSUREONSCARCEFINANCIALRESOURCESANDEFFECTIVEUSEOFPRIVATECAPITALTHELIMITOFINTERENTERPRISELENDINGSHOULDBERELEASEDCONDITIONALLYBUTONTHEOTHERHAND,THENATIONALFRAMEWORKOFEXISTINGLAWSANDREGULATIONSISSTILLNOTSOSTRONGTOAFFORDTHEOPENINGOFINTERENTERPRISELENDINGENTIRELYONTHISBASIS,IPUTFORWARDTHEORYNAMEDTHEINTERENTERPRISELENDINGISLIMITEDTOOPTIMIZETHECONTROLANDMADESOMERECOMMENDATIONSOFTHEFUTURELAWANDREGULATIONSTHEREMUSTBESOMEDEFICIENCIESINTHISARTICLE,IHOPEYOUPOINTOUTMISTAKESSOTHATTHEYCANBECORRECTEDTHEPAPERISDIVIDEDINTOTHREEPARTSBDSIDESINTRODUCTIONANDCONCLUSIONCHAPTERIANOVERVIEWOFINTERENTERPRISELENDINGINCHINAFIRST,BYANANALYSISOFTHETHREECONCEPTIONENTERPRISE,LENDINGANDINTERENTERPRISELENDING,IMAKEASTRICTDEFINITIONOFTHEOBJECTOFTHISPAPERLENDINGBETWEENNONFINANCIALENTERPRISESANDTHENMAKETHERELEVANTCATEGORIESACCORDINGTOMYRESEARCHOBJECTAFTERTHAT,SIXOFCHINASEXISTINGLEGALLENDINGMODELSANDNINEILLEGALLENDINGMODELSAREINTRODUCEDANDANALYZEDINDETAILCHAPTERIICHINASINTERFIRMCONTROLOFLENDINGTRENDSINTHISCHAPTER,IPACKUPTHELAWSANDREGULATIONSFROMTHEHISTORICAL,CURRENT,ANDJUDICIALSTATUSANDFUTURETRENDSINLEGISLATIONINTHREEAREASINDETAILANDTHUSTHELEGALIZATIONOFINTERENTERPRISELOANSLOOKREASONABLECHAPTERIIITHEFEASIBILITYOFINTERENTERPRISELENDINGANALYSISFIRSTOFALL,IANALYZETHECAUSESOFTHELENDINGBANINOURHISTORY,ANDTHENINTRODUCEDTHERELEVANTLEGISLATIONOFDEVELOPEDCOUNTRIESANDDISTRICTSBYANANALYSISOFBOTHTHEADVANTAGESANDDISADVANTAGESOFTHELIBERALIZINGINTERENTERPRISELOANSLEGITIMACYONBASISOFTHIS,IPUTFORWARDTHEORYNAMEDTHETHELIMITINGCONTROLOFINTERENTERPRISELENDINGISOPTIMIZEDANDMADESOMERECOMMENDATIONSOFTHEFUTURELAWANDREGULATIONSKEYWORDSINTERENTERPRISELENDING,THEANALYSISOFFEASIBILITY,OPTIMIZETHELIMITINGCONTROL目录导言1第一章企业间借贷行为概述3第一节企业间借贷行为的定性3一、企业间借贷的特指含义3二、企业间借贷行为的性质界定3三、企业间借贷行为的存在原因4第二节企业间借贷的运作模式5一、被认可的企业间借贷模式6二、未被认可的企业间借贷模式7第二章我国企业间借贷相关立法分析11第一节我国对企业间借贷的历史控制11一、严格控制阶段90年代以前11二、有限控制阶段90年代中期以后12三、对严格控制的成因分析及反思15第二节司法实践有条件默认的现状16第三章企业间借贷的可行性研究19第一节有关监管部门态度的转变19第二节发达国家及地区相关立法的考察20一、美国非吸收存款类放贷人NDTL制度的研究21二、我国香港地区放债人相关法规的解读22第三节对放开企业间借贷的正当性思考24一、放开企业间借贷可带来的机遇25二、放开企业间借贷可能面临的挑战26第四节对有条件放开企业间借贷的理论架构及法律构想29一、企业间借贷的最优化有限控制29二、对放开企业间借贷的未来法律之构想29结语33参考文献34在读期间发表的学术论文与研究成果37企业间借贷的法律效力研究导言笔者于研究生期间法学学习过程中发现，实践中存在着大量国家现存法律框架下并不合法的企业间的借贷合同，但各地法院对其判定并非一律无效，而是各有不同。经过对我国相关法律法规的整理发现，对企业间借贷问题，我国迄今未有任何一部法律严格否定。实践中法院则通常以企业间借贷合同涉嫌违反中华人民共和国合同法第五十二条第四款“损害社会公共利益”、第五款“违反法律、行政法规的强制性规定”的规定而判定其无效。然“公共利益”的概念很模糊，目前我国没有任何一部法律法规对之加以界定，企业间的借贷行为损害了哪些具体的公共利益，司法部门自己也无法释明。而所谓的“违反法律、行政法规的强制性规定”一条的援引似乎比“损害社会公共利益”一说稍为严谨。前文已述，在法律层面上，我国从未有一部法律严格否定企业间借贷行为。在行政法规层面上，仅有1998年7月国务院颁布的非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法中有关于非法金融业务的规定。但企业间借贷行为与该办法中的“非法金融业务”显然是有区别的。一般意义上的企业之间的借贷其贷款对象并无银行贷款业务中借款对象的广泛性和不特定性，贷款企业也并非仅以放贷为业，不能属于银行法律中所指的“贷款”业务,不应同金融业务相混淆。尽管在中国人民银行以及证监会下发的一系列部门规章里对企业间借贷行为有禁止性规定，但依据最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释一第4条规定，法院只能依据法律和行政法规的禁止性规定，而不能仅依据规章判定合同无效，所以法院以合同法第五十二条的规定来判定企业间借款合同无效是缺乏说服力的。因此，最高人民法院1990年关于审理联营合同纠纷案件若干问题的规定和1996年关于企业相互借贷合同出借方尚未取得约定利息人民法院应该如何裁决问题的解答以及1996年关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款应如何处理问题的批复三项司法解释的出台也于法无据，不应据此否认企业间借贷合同的效力。在这样的法律框架下继续禁止企业间借贷，基本上没有实际意义，对企业间借贷的这种管制也已经成为无效的制度设计。2008年底，由中国人民银行起草的放贷人条例草案已经提交国务院，据悉有望在今年出台，该条例若得以通过，则个人和企业将通过注册成立专门放贷机构的方式获得放贷人资格，民间放贷业务将合法化，这对嗷嗷待哺的中小企业来说无疑是一大喜讯。但尽管如此，此举仅是扩大了金融企业的范围，对非经营性的企业间非经常性借贷行为，该条例似乎还没有放开之意。第一章企业间借贷行为概述第一节企业间借贷行为的定性一、企业间借贷的特指含义企业间借贷是指企业间通过合同或其他行为，一方将自己合法所有或占有的资金直接或间接借给另一方使用，另一方按照约定在一定时间届满后归还本金，按约定或一定计算标准给付利息或不给付利息的行为。根据放贷主体的不同，企业间的借贷行为可以分为以下三种类型第一类，专门从事金融业务的企业法人商业银行、信用社、信托公司、证券公司、保险公司、典当行以及其它金融企业之间的借贷拆借以及金融企业对其他企业法人的借贷。2其中商业银行和信用社属于专门从事吸收存款和放贷业务的金融企业。从商业银行和信用社取得贷款是我国非金融企业获得贷款性融资的传统模式。第二类，企业集团内部财务公司与企业集团的成员单位间的借贷。该类借贷既属于企业集团的内部行为又是企业间的行为，对这种特殊借贷行为的效力，我国法规有专门规定，承认其合法性。3第三类，除前两种借贷外的非金融机构企业间的借贷,包括有偿借贷和无偿借贷。前两类借贷行为都已纳入我国现行法律框架下，为确定合法行为。4本文所研究的企业间借贷行为特指上述第三类，也就通常所说的一般意义上的非金融企业间的非经常性借贷（以下如未作特别说明，则本文所称企业间借贷均指非金融企业间的借贷）。二、企业间借贷行为的性质界定对于企业间借贷行为的性质，学术界尚有争论。一种意见认为，由于企业间相互借贷行为发生的主体是在依法批准设立经营金融业务的企业以外的法人2需要注意的是，典当行由于历史原因属于一个特殊的金融机构，其仅可以从事典当金融贷款业务。在我国，信托公司、证券公司和保险公司之间不可任意拆借，贷款业务主要是由商业银行、信用社主导。3中国银监会2006年修订版企业集团财务公司管理办法第二十八条“财务公司可以经营下列部分或者全部业务（八）吸收成员单位的存款；（九）对成员单位办理贷款及融资租赁；（十）从事同业拆借；”。4证券公司和保险公司这两类特殊企业除外，此两类企业从事特定金融业务，不得从事放贷业务。企业或者非法人组织之间，既不包括金融机构，也不包括自然人主体，因此该类借贷既不能归于有金融机构参与的借贷，也不能归于民间借贷之中，应属于一种独立形式的借贷。5另一种意见认为，从我国现有法律以及有关司法解释的规定来看，我国目前把借贷仅分为两种，一种是有银行参与的借贷，一种是没有银行参与的借贷。从称谓上以及法院立案案由上可见差别，前者往往称为“借款纠纷”，后者往往被称为“借贷纠纷”，所以将企业间借贷划为民间借贷并无不当。6笔者认为第二种意见更为合理。尽管我国法律并没有直接对企业间借贷这种尚未合法化的行为给予认定，但由于其与民间借贷同为没有金融机构参与的借贷行为，在性质上与民间借贷极为相似，国家法律对企业间借贷行为的放开又是大势所趋，故没有必要将其认定为一种独立形式的借贷，将其归为民间借贷未尝不可。7三、企业间借贷行为的存在原因（一）大银行式金融体制的落后改革开放以来，中国的金融体制经历了一段漫长的改革路程。从中央银行的建立，到商业银行和政策性银行的分设以及非银行金融机构的出现，中国金融改革取得了不小的成绩。但时至今日，我国现存的贷款性金融体制依然总体上沿袭了建国后就形成的大银行模式。这种在企业国资国有的历史环境下成长起来的大银行式的金融体制必然是与大企业融资相匹配的。据有关数据统计，我国四大商业银行的平均贷款至少43集中到1亿元以上的项目，只有不到7的贷款用在低于1000万元的项目。就连位于地级城市的商业银行的二级分行和位于县城的支行，低于600万元的贷款项目，一律不予考虑。8这一模式无疑是对上世纪80年代雨后春笋般涌现的中小企业的发展极其不利的。（二）中小企业融资渠道的狭窄在改革开放三十年以后的今天，我国的中小企业已逾1000万家，占企业总5朱海年企业间相互借贷法律问题探讨，人民司法2003年第4期,第50页。6顾秦华、李后龙试论企业间借贷行为的效力认定，载法学评论1994年第1期，第62页。7由中国人民银行起草的放贷人条例草案已于2008年底提交国务院审核，据有关负责人透露，在该条例中，个人和企业均可通过注册取得以自有资金放贷的资格。可见，在该条例实施后，自然人借贷与企业间借贷将被统一划为民间借贷范围。8刘兴成法律何时为民间借贷松绑，载法人2009年第4期，第86页。数的99。中小企业创造的产值、利税和出口额都已占相当大的比重，创造的就业机会占90以上。但能从商业银行获得贷款的中小企业实属凤毛麟角，在商业银行看来，中小企业贷款项目收益低、成本高、风险大，成了食之无味、弃之可惜的“鸡肋”。9然而，除银行贷款外，我国仅有的几类合法融资途径如证券融资、信托贷款等方式实际上成了大公司、大企业的“专利”，中小企业很难通过这些方式成功融资。在这种金融体制下，数量众多的中小型企业要求生存、求发展，必然要选择其它的融资渠道。典当行的火爆和地下钱庄的出现正是这一残酷现实的写照。而典当行的抵押性质和地下钱庄的非法性及高利息决定了它们必然无法满足庞大的中小企业群体的融资需求，向其它企业贷入资金成了中小企业生存的必由之路。（三）庞大的民间资本的的迅速积累在新兴中小企业求资无门的同时，在改革开放初期走在前列的部分企业迅速崛起，积累了相当雄厚的民间资本，为民间借贷创造了可能。相较于典当行的抵押模式和地下钱庄的非法性以及高利息，企业间借贷的低息和“人情味”无疑显得更具吸引力，众多的中小企业自然地选择了企业间借贷的方式寻求发展。在金融体制落后、融资渠道狭窄、民间资本雄厚的环境下，企业间借贷的产生是必然的。从私法合同自由理论分析，这种必然产生的私法行为的存在是具有合理性的。企业间借贷行为至今为止非但没有影响到国家金融秩序，反而为我国市场经济的繁荣作出了重要贡献。这种合理的存在就是尽管国家金融监管机构一再强调未经中国人民银行批准擅自发放贷款的行为属非法行为，但企业间通过各种方式相互拆借资金的行为却屡禁不止的根本原因。第二节企业间借贷的运作模式在我国，企业间直接借贷行为至今仍未具有正式的合法地位，但是在相当多的情况下，企业间借贷又是企业融资的重要和必须的途径，这就使得企业们创造了一系列间接的企业间借贷运作模式，以求达到“曲线救国”的目的。同时，中央金融机构及司法系统也发现了禁止企业间借贷产生的一些负面影响，9刘兴成法律何时为民间借贷松绑，载法人2009年第4期，第86页。逐渐通过立法和司法行为变相承认了一些利大于弊的企业间借贷模式。而对一些易产生纠纷的、负面影响较大的企业间借贷模式，司法实践中仍认定其借贷合同无效。一、被认可的企业间借贷模式目前，在我国被司法实践认可的企业间借贷模式有六类委托贷款、信托贷款、存单质押、借款担保、建设施工垫资、小额贷款公司形式。（一）委托贷款模式中国人民银行贷款通则1996年8月1日起施行第七条第三款规定“委托贷款，系指由政府部门、企事业单位及个人等委托人提供资金，由贷款人（即受托人）根据委托人确定的贷款对象、用途、金额期限、利率等代为发放、监督使用并协助收回的贷款。贷款人（受托人）只收取手续费，不承担贷款风险。”在委托贷款模式下，名义上的贷款人是由受托人即商业银行担当，但实际上的贷款人仍是委托人，因此，在企业作为委托人的情况下，这种委托贷款的形式下实质是企业间的借贷。但由于该模式是以商业银行作为名义贷款人的方式将企业间借贷纳入了国家的金融管理之下，因此合法有效。（二）信托贷款模式中华人民共和国信托法第二条规定，信托“是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。”信托贷款与委托贷款不同在于，信托贷款的贷款对象是由受托人确定的，而委托贷款的贷款对象则是委托人确定的。因此信托贷款更像是一种金融业务而委托贷款则纯粹是由第三方中介的借贷行为。（三）存单质押担保贷款模式此种模式下出借方不实际借出资金，而是将拟出借的资金存入银行取得存单，并以该存单为借款企业向银行申请贷款作质押担保，借款企业从银行处取得贷款。如果借款人不能按期偿还贷款，则银行在质押存单账户中直接扣划还款。为降低风险，提供存单质押担保方可以要求借款方提供反担保（物保或人保皆可），如借款人未能还款，担保方则可以根据担保法规定向借款人追偿。该种模式实质上是企业间通过银行进行间接借贷，存单质押担保人虽不能按借贷关系收取利息，但可收取一定的担保费。（四）企业为个人借贷担保模式这种方式是以自然人作为中介，出借方将资金先借给可信赖的第三人，该自然人再将资金借给借款方。借入方为该自然人向出借方提供连带责任保证。到期后借入方向第三人支付本金利息，第三人再向出借方支付本金利息。此种模式的法律依据是企业和公民之间的借贷属于民间借贷，符合我国合同法中关于自然人借贷的规定，受法律保护。（五）建设施工垫资模式该情形仅限于特定环境下，即在建设施工合同中承包方与发包方有关建设工程垫资及利息的约定。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第六条规定“当事人对垫资和垫资利息有约定,承包人请求按照约定返还垫资及其利息的,应予支持。”该解释实际上就是确认了这种以垫资为表现形式的企业借贷合同的合法性。10（六）小额贷款公司模式小额贷款公司放贷是一种新型的借贷模式。小额贷款公司是指由自然人、企业法人或其他社会组织依法设立，不吸收公众存款，经营小额贷款业务的有限责任公司或股份有限公司。2008年5月，中国银行业监督管理委员会、中国人民银行关于小额贷款公司试点的指导意见正式施行，小额贷款公司创新试点开始实施。与前述几种模式下所采取的间接方式不同，小额贷款公司放贷的模式下，是直接由企业对企业借贷。严格来讲，小额贷款公司属于只贷不存的放贷机构，并非本文研究的非金融企业间借贷。但它的出现，突破了我国现行法规框架下禁止企业间借贷的规定，成为我国放开企业间借贷行为的风向标。10建筑商带资、垫资施工也是已被广泛承认的建筑行业国际惯例，例如，国际上通行的“交钥匙工程”中承包商就得垫付所有涉及建设工程的款项。国际咨询工程师联合会（FIDIC）1999年编制发布的新施工合同条件就对由承包商融资垫付工程款工程在专门条款中设立了一条“承包商融资情况下的范例条款”，对其进行法律认可。二、未被认可的企业间借贷模式相对于前述已被认定合法的几类企业间借贷模式，在我国，更多的企业间借贷模式仍未被法律或司法实践所认可，下文仅列举实际纠纷中常见的几类未被认可的企业间借贷模式并对之稍作分析。（一）直接签订借贷合同非金融企业间直接订立借贷合同，这是企业间借贷行为的典型表现形式。通常是双方企业直接订立借款合同，由一方企业向另一方企业提供一定资金，约定一定的期限内由借入方归还相同数量的货币，同时支付一定的利息，并在合同中将借款数额、利息、还款期限、违约责任等都加以明确。由于我国法律规定以及长期以来司法实践的制约，企业间较少采用这种直接形式的借贷行为。但是，近年来由于地方司法实践上的默许，越来越多的企业又重新回到这种原始的直接借贷方式，这一情况从近年来各大上市公司的资产报表中的明目张胆的资金拆借便可见一斑。（二）联营形式的借贷名为联营实为借贷是最常见的企业间变相借贷的模式。其具体操作方式是企业间签订联营协议，约定共同经营某一项目，协议却同时约定其中一方只负责出资，不参与具体经营活动，或只负责在经营活动中监督资金使用情况。不论经营项目盈亏，出资方均按期收回本息，或按期收取固定利润。这种形式的联营实质上只有一方经营项目，另一方仅是借出资金到期收回固定利润，隐藏在联营形式下的本质行为是企业间借贷行为。还有一种特殊的情形，企业间采取联营合同保底条款的方式，即在联营合同中加入保底条款，约定在联营体亏损时一方出资人不承担亏损责任，仍按约定收回成本及固定利润。应当注意这种行为与名为联营实为借款的合同稍有区别。对于名为联营实为借贷的合同,一般以最高人民法院1990年11月关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答的规定11直接确认合同无效。司法实践中,也有法院径直以双方协议违反了有关金融法规为由,确认合同无效。而对于上述保底条款的情形，因为实际上双方都参加了联营体的共同经营，实践中通11该解答第四条第二款“企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。除本金可以返还外，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。”常认定联营合同有效，但保底条款的内涵与借贷行为无异，依该司法解释的规定12，保底条款无效。（三）投资形式的借贷该借贷方式是指在投资合同中约定,投资者不对被投资的企业或所投资的项目承担经营风险,也不以所投入的资金对被投资企业承担民事责任,无论被投资项目盈利或亏损,均按期收回本金及利息或固定利润。这种投资关系在司法实践中认定为借贷关系。（四）联建形式的借贷是指在合作开发房地产合同中约定，投资方仅在约定期限内收回本金并取得一定利息，不对联建项目进行实际合作。这种形式可以看作是投资形式借贷的特殊形式。对这种借贷形式，最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释法释20055号第二十六条规定“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险,只收取固定数额货币的,应当认定为借款合同。”（五）融资租赁形式的借贷融资租赁，是指企业之间签订融资租赁合同，约定一方企业出资向供货人购买租赁物出租给承租人使用，承租人以租金形式按期支付本金和利息，合同期满并付清租金后把租赁物所有权转让给承租人。但是，在融资租赁合同中，出租方必须是有金融业务经营权或经中国人民银行批准的其他机构。在市场经营过程中，有的出租人并不具有金融业务经营权,他出资向借贷人购买租赁物后,将租赁物的使用权及所有权一并向承租人转让，承租人承担一次性或分期付清租金的义务。这种形式上的租赁实质上是双方间的借贷关系。（六）补偿贸易的形式的借贷所谓补偿贸易，是指企业之间签订补偿贸易合同，约定一方企业首先以货物或资金提供给另一方企业，另一方企业按照约定的期限以产品或返销的方式补偿给对方企业，也就是所谓的以货易货和预付购销两种方式。但有的补偿贸易合同,是直接约定由一方向另一方提供资金,另一方限期归还或分批归还本金,12该司法解释第四条第一款“保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。联营企业发生亏损的，联营一方依保底条款收取的固定利润，应当如数退出，用于补偿联营的亏损，如无亏损，或补偿后仍有剩余的，剩余部分可作为联营的盈余，由双方重新商定合理分配或按联营各方的投资比例重新分配。”并无偿提供一部分货物作为利息或利润。这种一方向另一方提供货币并要求对方归还货币的合同,名义上是补偿贸易形式，实质上是借贷行为。（七）存单形式的借贷出资人直接将款项交与用资人使用，或通过金融机构将款项交与用资人使用，金融机构向出资人出具存单或进帐单、对帐单或与出资人签订存款合同，出资人从用资人或从金融机构取得或约定取得高额利差。对此种行为，最高人民法院关于审理存单纠纷案件的若干规定第六条将其认定为“以存单为表现形式的借贷纠纷案件。”对此种行为性质及效力，该条第二款也作了详细规定“以存单为表现形式的借贷，属于违法借贷，出资人收取的高额利差应充抵本金，出资人，金融机构与用资人因参与违法借贷均应当承担相应的民事责任。”（八）委托理财形式的借贷这种模式是当事人双方在委托理财合同中约定保底条款，即委托人将资产交由受托人进行投资管理，受托人无论盈亏均保证委托人获得固定本息回报，超额投资收益均归受托人所有，该保底条款属于“名为委托理财、实为借贷关系”的情形，最高法院判例认定双方成立借款合同关系，认定借款合同无效。13（九）名为买卖赊欠、虚拟交易及证券回购，实为借贷此类借贷通常是企业间采取订立赊买赊卖、空买空卖或证券回购合同的方式进行资金流动，约定到期后一方采用收回“货款”或货物、证券回购的方式收回资金及利息或“违约金”。但实际上完全是虚拟交易或证券的空买空卖，无实物交易。对此类行为，最高法院案例认定其实质上是企业间的变相借贷合同，合同无效。1413例最高人民法院2005民二终字第29号“健桥证券股份有限公司诉宝鸡钛业股份有限公司委托理财合同纠纷案”中，最高人民法院维持了“陕西省高级人民法院关于“故原审法院认定双方系以委托理财为表现形式的借贷关系有事实和法律依据，本院予以维持。根据中华人民共和国合同法第五十二条第三项关于“以合法形式掩盖非法目的的合同无效”的规定，上述合同应当认定为无效合同。”的认定。14例最高人民法院2004民二终字第16号“华林证券有限责任公司与营口证券公司资金拆借合同纠纷案”中，最高人民法院认为“双方当事人签订的本案诉争合同，均名为“包销债券合同”、“购买债券合同”，实际上双方当事人均明知没有发行任何债券，双方的行为属于名为买卖债券，实为资金拆借应认定为无效合同。”第二章我国企业间借贷相关立法分析第一节我国对企业间借贷的历史控制新中国建立后，企业的发展经历了几个阶段，有各个阶段中，我国企业的数量、形式及组成比例都有明显的不同，与之相关的国家有关企业间借贷的立法也各略有不同。一、严格控制阶段90年代以前1950年到1952年三年恢复与建设时期，国家新建了企业3300个，其中大型企业占3，至1952年，全国国营企业达9500多个，国营企业控制了对外贸易的93、批发商业的605、金融业的99。而私营企业经过利用、限制、改造，总数和比例明显下降，特别是私营商业批发，由1950年的75下降至1953年的36。部分私营工商业与国家合资、合作，形成公私合营企业。151953年开始，随着社会主义改造运动，企业的国有化、公有化运动使国营企业、集体企业两种企业形式在所有企业形态中的比例明显提高。以国营企业为主，以集体企业为补充，私营企业只占极小比例的所有制单一、高度集中的公有制企业组织模式得以形成。16这种公有制企业组织模式一直持续到上世纪80年代。建国初期，“企业”一词带有很强的计划经济意味，企业的形式较单一，从1950年到1979年间，我国企业中不论在数量上还是控制力上，国有企业都占绝对优势。企业都是在国家的直接控制之下运行，企业的生产经营目标就是为了完成国家下达的计划指标。这种情况下，企业若缺少资金，国家会直接出面干预，企业可以轻松地从金融机构获得贷款。在这种模式下，企业缺乏相互借贷的动力，企业间借贷的市场很难存在。即使存在少数的企业间借贷，也无非是从国家的左口袋掏出钱来再从右口袋装进去，很多情形下并非为了企业自身发展需要，与现代意义上的企业间借贷有本质的不同，当时的借贷称为“拆借”更为贴切。因此，直至80年代，有关企业间的借贷的法律也都带有很强的计划15赵德馨中华人民共和国经济史（19461966），河南人民出版社，1988年版，第342页。16肖海军企业法原论，湖南大学出版社，2006年版，第14页。经济烙印。1977年7月中国人民银行国营企业贷款办法（已失效）规定“按照国家之规定，信贷集中于国家银行，企业只能同银行发生信贷关系。企业之间不能相互借贷。”1981年中华人民共和国经济合同法（已失效）第十四条规定“借贷合同必须符合国务院的有关规定。”1984年3月，中国工商银行的关于国营工商业流动资金管理暂行办法（已失效）第八条规定“各企业单位管理和使用流动资金，必须遵守以下各项规定不准企业之间相互借贷，收取利息。”1986年，国务院颁布的中华人民共和国银行管理暂行条例已失效第四条规定“禁止非金融机构经营金融业务。”17可见，在上世纪7080年代，虽然没有法律层面的规定，但我国从行政法规的层面上明确地禁止企业间借贷行为。这一规定是与当时我国企业中国资企业占绝大多数的国情相符合的。国资企业的资金来源于国家财产，无法区别企业借出的资金是自有资金还是国有资产亦或贷入资金，如果允许企业间资金借贷，容易造成国家财产流失。因此，对企业间借贷行为进行有效的限制是具有时代意义的。二、有限控制阶段90年代中期以后1983年至1990年，一系列企业法颁布，逐渐形成了国有企业、集体企业、三资企业、私营企业、合作社企业、股份制企业等多种所有制企业并存的企业组织制度体系。1992年始，我国企业进入以股份制企业试点改革为主的现代化企业制度建设时期。18从1994年公司法颁布实施开始，个人独资企业法、合伙企业法等相继出台，标志着我国的企业制度建设进入一个崭新的阶段。在这一时期，我国逐步建立了与生产力发展相适应的，以生产资料公有制为主体，各种经济成分共同发展的经济结构。19在这种多种企业形式并存的经济结构下，国家对国有企业的管理体制逐渐显出颓势，国家认识到了政企分开的必要性，对国有企业进行了大刀阔斧的股份制改革，至今，对国有企业的改制已经基本完成。在管理体制上，实行以市场调节为主，国家运用经济杠杆，采用17黄野秋企业间借贷的法律效力研究，吉林大学硕士学位论文，2007年，第22页。18肖海军企业法原论，湖南大学出版社，2006年版，第15页。19徐怀玉论企业间相互借贷合同的法律效力，吉林大学硕士学位论文，2006年，第20页。税收、金融等方法，对企业的管理逐步由直接控制转向为间接控制为主。企业更多地体现为相互独立的商品生产者，成为自主经营、自负盈亏、自我发展、自我约束的经济实体。20细观这一时期的相关立法及司法，国家对企业间借贷行为经历了由严格限制到有限管制再到有条件地默许的历程。（一）法律、行政法规层面分析1999年3月颁布的中华人民共和国合同法第一百九十六条规定“借款合同是借款人向贷款人借款,到期返还借款并支付利息的合同。”在该条中，对借款合同的主体并无特殊规定。即是说在我国法律层面上并没有否定企业作为借款合同双方主体的合法性。1998年7月国务院非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法，其中第四条规定“本办法所称非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动（三）非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖；”意即未经中国人民银行批准，擅自从事非法发放贷款，即是非法金融业务活动。但企业间的一般借贷行为与金融贷款业务有本质的不同，二者完全是两个概念。因此，该条文事实上不应作为以合同法第五十二条第五款“行政法规的强制规定”认定企业间借贷合同无效的依据。（二）部门规章层面分析1996年中国人民银行贷款通则第六十一条规定“企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。”第七十三条规定“行政部门、企事业单位、股份合作经济组织、供销合作社、农村合作基金会和其他基金会擅自发放贷款的；企业之间擅自办理借贷或者变相借贷的，由中国人民银行对出借方按违规收入处以1倍以上5倍以下罚款，并由中国人民银行予以取缔。”该条是现存的唯一对严格意义上的企业间借贷行为作出禁止规定的条款。但该条文属于部门规章的规定，根据合同法解释，不能依此认定借贷合同无效。2003年8月中国证监会下发中国证券监督管理委员会、国务院国有资产监督管理委员会关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知对上市公司与关联方的资金拆借作出了详细规定。21但该规定是20顾秦华、李后龙试论企业间借贷行为的效力认定，法学评论1994年第1期，第62页。21该通知第一条第二款规定“上市公司不得以下列方式将资金直接或间接地提供给控股股东及其他关联方使用1、有偿或无偿地拆借公司的资金给控股股东及其他关联方使用；2、通过银行或非银行金融机构基于上市公司的特殊性而对其作出的特殊规定，不能适用于一般企业间的借贷合同的效力认定。（三）司法解释层面分析1998年中国人民银行关于对企业间借贷问题的答复“根据中华人民共和国银行管理暂行条例第四条的规定，禁止非金融机构经营金融业务。借贷属于金融业务，因此非金融机构的企业之间不得相互借贷。企业间的借贷活动，不仅不能繁荣我国的市场经济，相反会扰乱正常的金融秩序，干扰国家信贷政策、计划的贯彻执行，削弱国家对投资规模的监控，造成经济秩序的紊乱。因此，企业间订立的所谓借贷合同或借款合同是违反国家法律和政策的，应认定无效。”但该答复效力仅为部门规范性文件，且该答复所依据的银行管理暂行条例已失效22，故该答复不应作为认定企业间借贷合同无效的法律依据。另外，1988年4月最高人民法院印发关于贯彻执行若干问题的意见（试行）第一百二十三条对企业间借款合同的利息作出规定“公司之间的无息借款，有约定偿还期限而借款人不按期偿还，或者未约定偿还期限但经出借人催告后，借款人仍不偿还的，出借人要求借款人偿付逾期利息，应当予以准许。”与同期的行政法规及行政规章完全禁止企业间借贷行为不同，该司法解释从实质上明确了企业间无息借贷的合法性。这也是迄今唯一一部肯定企业间借贷行为的最高院司法解释。时隔八年后，对于企业间借贷合同中约定的利息，最高院却作出了完相不同的解释。1996年3月25日最高人民法院在关于企业相互借贷的合同出借方尚未取得约定利息人民法院应该如何裁决问题的解答23及1996年9月23日关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复24中向关联方提供委托贷款；3、委托控股股东及其他关联方进行投资活动；4、为控股股东及其他关联方开具没有真实交易背景的商业承兑汇票；5、代控股股东及其他关联方偿还债务；6、中国证监会认定的其他方式。”22已被2001年10月6日国务院关于废止2000年底以前发布的部分行政法规的决定）废止。（原因已被1995年3月中华人民共和国中国人民银行法、1995年5月中华人民共和国商业银行法、1998年7月非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法代替）。23该解答中规定“对企业之间相互借贷的出借方或者名为联营、实为借贷的出资方尚未取得的约定利息，人民法院应当依法向借款方收缴。”24该批复中规定“企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。对于合同期限届满后，借款方逾期不归还本金，当事人起诉到人民法院的，人民法院除应按照最高人民法院法（经）发199027号关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答第四条第二项的有关规定判决外，对自双方当事人约定的还款期满之日起，至法院判决确定借款人返还本金期满期间内的利息，应当收缴，该利息按借贷双方原约定的利率计算，如果双方当事人对借款利息未约定，按同期银行贷款利率计算。借款人未按判决确定的期限归都规定对企业间借款合同中约定的利息应当收缴。经过各方材料的积累分析可见，现行法律框架中，国家在法律层面并未直接规定企业间借贷合同不合法或无效，只是国家金融机构认为非金融机构从事金融业务违法25。然通常意义上的企业间借贷仅指企业间偶尔的、不经常的资金拆借，并非从事金融业务，不应受国家金融法规禁止。事实上，只要加以必要的规范，有条件地放开企业间借贷并不会对国家金融秩序构成危胁，相反，其有利于民间资金市场的活跃。对此，国家金融机构的一系列信号亦表明其有放开企业间借贷管制之意。三、对严格控制的成因分析及反思通过对我国企业间借贷的控制历史研究可知，对于非金融企业间以各种形式存在的相互借贷问题，我国采取的态度大致可以归纳为一方面，允许企业间相互进行资金拆借，但必须有金融企业参与其中，出借方无法直接获得利息。几种可行的企业间变通借贷模式（委托贷款、信托贷款、存单质押、借款担保）便是如此。另一方面，允许企业间通过自然人作为中介方进行资金借贷。但是不允许企业间不通过其它中介方而直接进行资金借贷。细观现行法律法规允许的两类企业间借贷形式中作为中间人的金融机构和自然人的作用，很明显，自然人中介出现的唯一作用就是法律规避，以达到“曲线救国”的目的。事实上，相对于企业间直接借贷，这种规避方式增加了自然人作为第三方，反而带来不必要的交易风险。另外，资金用途不明，公司股东会议很难通过。因此实践中企业间通过这种方式进行资金拆借的情况较少。而作为中介的金融企业，不论是委托贷款、存单质押、借款担保模式中的商业银行，还是信托贷款模式中的信托公司，都是仅作为中介方而直接获得利息。金融企业的介入，大大加重了借入方企业的利息负担。金融企业在其中唯一的正面作用就是通过参与的方式将企业间的借贷行为纳入国家金融机构的控制之中。这种金融企业充当中介的企业间拆借模式的出现可谓煞费苦心，一方面，还本金的，应当依照中华人民共和国民事诉讼法第二百三十二条的规定加倍支付迟延履行期间的利息。”25对此，央行即将出台的放贷人条例亦将打破金融机构对其的违法性认定。这些政策出台的时期国有企业占企业的大多数，企业资金中有相当大的比例是国有财产，企业负债率高，企业间的三角债关系普遍存在且十分复杂。“我们无法区分企业借出的是信贷资金还是自有资金。”银行业内人士的话，简单明了地点出了禁止企业间借贷的初衷。26央行相关人士解释，这样做的主要考虑是