反垄断法中超高定价行为的国际比较

反垄断法中超高定价行为的国际比较（硕士论文摘要）本文以反垄断法对企业超高定价行为之规制为主题，结合欧共体、美国等国家和地区的法律规定及判例制度，对企业超高定价行为进行法律上的分析。运用国际比较的方法，分别对欧共体和美国作为管制超高定价行为的两种典型模式进行深入的分析，通过分析判例和比较立法，详细探讨了其对超高定价行为的规制理由、方法及效果，检讨了相关制度的得失，并结合我国的实际情况，分析我国当前管制超高定价行为的必要性，探讨我国在管制超高定价过程中可能遇到的难题，并试图提出解决思路。本文大致内容如下第一章将从经济学和法学的角度对超高定价行为进行分析，比较目前世界上其他国家对超高定价行为的立法规制情况，并对是否应当管制超高定价行为的问题进行了探讨，提出了在我国目前应当将超高定价行为纳入反垄断法管制的观点。第二章将对欧共体和美国作为管制超高定价行为的两种典型模式进行介绍，从对上述国家的法院和反垄断执法机构在认定超高定价行为的实践和判例出发，分析比较其对超高定价的管制态度和欧盟在实践中认定超高定价行为的理由和方法，总结并分析两种模式产生的原因、背景及适用的土壤。第三章将以中国为视角，从我国的实际情况出发，介绍我国反垄断法的立法背景，探讨了我国反垄断法的保护重心和立法宗旨。本章还对我国反垄断法和其他法律关于规制超高定价行为的规范进行了梳理，分析了反垄断法与价格法以及行业管制法之间的关系与协调。第四章将主要围绕如何管制超高定价行为展开，分析在认定超高定价行为中的市场支配地位、滥用支配地位的表现以及超高价格的认定等问题，并提出我国目前的反垄断法执法机构内部以及与行业管制机关在管制中可能存在的冲突与协调的思路。关键词反垄断超高定价法律价值国际比较INTERNATIONALCOMPARISONONEXCESSIVEPRICINGINANTIMONOPOLYLAWABSTRACTTHISESSAYTAKESAIMATTHEREGULATIONOFEXCESSIVEPRICINGBYANALYZINGTHISBEHAVIORFROMLEGALPERSPECTIVEANDBYCOMPARINGTHEREGULATIONMODELSINECANDAMERICAITEXPLAINSTHEREGULATIONOVEREXCESSIVEPRICINGINECANDAMERICARESPECTIVELY,COMPARESTHEIRLEGISLATIONANDJUDICIALPRACTICEINTHISREGARD,ANDPROBESINTOTHEREASONS,METHODSANDEFFECTSOFTHEIRREGULATIONAFTERANALYZINGTHESUCCESSANDFAILUREOFTHESETWOREGULATIONMODELS,ITTURNSTOTHEACTUALCONDITIONINCHINATHEN,ITDOESADEEPDIVEINTOTHENECESSITYANDDIFFICULTIESONREGULATIONTHEEXCESSIVEPRICINGBEHAVIORANDTRIESTOPUTFORWARDTHEAUTHORSOPINIONONWHATCHINASHOULDDOTOREGULATETHEEXCESSIVEPRICINGBEHAVIORTHEESSAYISCOMPOSEDOFFOURCHAPTERSCHAPTERONEWILLANALYZETHEBEHAVIOROFEXCESSIVEPRICINGFROMECONOMICANDLEGALPERSPECTIVE,INTRODUCETHELEGISLATIONONTHEEXCESSIVEPRICINGINOTHERCOUNTRIESANDINQUIRYINTOTHENECESSITYONREGULATINGTHEEXCESSIVEPRICINGTHENITWILLPUTFORWARDTHEOPINIONTHATCHINASHOULDBRINGTHEEXCESSIVEPRICINGINTOTHEREGULATIONOFANTIMONOPOLYLAWCHAPTERTWOWILLEXPLAININDETAILABOUTTWOTYPICALREGULATIONMODELSONEXCESSIVEPRICING,IEECANDAMERICABEGINWITHTHECOMPARISONOFJUDICIALPRACTICEANDLEGISLATIONSOVEREXCESSIVEPRICINGINTHESECOUNTRIES,ITWILLSPENDMANYWORDSONTHEBACKGROUNDSANDREASONSOFTHEIRDIFFERENTATTITUDESTOWARDSTHISBEHAVIORCHAPTERTHREEWILLANALYZEFROMTHEANGLEOFCHINASACTUALSITUATION,INTRODUCETHELEGISLATEBACKGROUNDOFTHEANTIMONOPOLYLAWANDEXPLORETHEEMPHASISOFCHINESEANTIMONOPOLYLAWANDITSLEGISLATIONPURPOSEAFTERWARDS,ITWILLSORTOUTLAWSANDREGULATIONSRELATEDTOTHEREGULATIONOFTHEEXCESSIVEPRICINGINCHINA,ANDDISCUSSTHERELATIONANDCOORDINATIONAMONGTHEANTIMONOPOLYLAW,THEPRICELAWANDINDUSTRIALREGULATORYLAWSTHEFORTHCHAPTERISCONCERNEDWITHTHEISSUEOFHOWDOWEREGULATETHEBEHAVIOROFEXCESSIVEPRICINGITWILLDEALWITHTHEFUNCTIONALPROBLEMSOFMEASURINGTHECOMPETITIVEPRICEANDIDENTIFYINGEXCESSIVENESS,ANDTHEPROBLEMSOFCOORDINATINGTHERELATIONSHIPWITHINTHEANTIMONOPOLYENFORCEMENTINSTITUTIONSANDTHERELATIONSHIPSAMONGTHEINDUSTRIALREGULATORYORGANSKEYWORDSANTIMONOPOLY,EXCESSIVEPRICING,LEGALVALUE,INTERNATIONALCOMPARISON目录引言1第一章超高定价问题概述2第一节超高定价行为分析与立法2一、超高定价行为分析2二、超高定价的国际反垄断法规制4第二节管制超高定价的必要性分析6一、管制超高定价行为的争议焦点6二、我国反垄断法应当规制超高定价行为8第二章超高定价问题的国际比较10第一节欧盟反垄断法超高定价规制12一、欧盟法律关于超高定价的规定12二、欧洲法院认定超高定价的几条原则13三、欧共体委员会近年来的实践20第二节美国反垄断法超高定价管制22一、美国反垄断法规的发展早期22二、美国反垄断法的现代模式26第三节欧盟与美国模式之分析比较28一、反垄断法产生的历史背景28二、对待竞争的态度29三、比较欧盟和美国反垄断法规制模式的启示30第三章我国有关超高定价的规范31第一节我国反垄断法的保护重心31一、立法背景32二、理论争鸣33三、现行法律规定33四、我国反垄断法的价值体系35第二节我国对超高定价行为的立法36一、我国法律法规的规定情形36二、反垄断法与价格法的关系38三、反垄断法与行业监管法的关系38第三节我国的超高定价现状分析39一、我国反垄断法所管制的超高定价39二、自然垄断行业的垄断问题43第四章超高定价的管制与认定45第一节如何认定超高定价45一、市场优势地位的认定45二、滥用支配地位的认定46三、超高价格的认定47第二节我国管制超高定价的难题49一、反垄断执法机构之间的协调50二、反垄断执法机构与行业监管机构之间的协调50结束语53参考文献54反垄断法中超高定价行为的国际比较引言“超高定价”，顾名思义，指的是某种商品或服务的价格超过其正常的、通常的、合理的或正当界限的价值的定价机制。在国外的文献中，超高定价的英文表述为EXCESSIVEPRICING。随之而来的问题，什么是“正常的、通常的或合理的价格”超过合理价格多少才算是“超高”企业，尤其是那些具有市场支配地位的企业，在进行市场经济活动时是否有自主权将价格定得“超高”反垄断法是否应该对超高定价问题进行管制，还是将这一问题交给价格管制机构对于超高定价问题的研究，在国内的文献中所见甚少，但这不能表明这个问题没有研究的价值。国外有不少国家很早就对超高定价的问题作出了立法规制，并且出现了不少案例。事实上，在大西洋彼岸，关于超高定价的讨论可谓甚为激烈。2007年9月份，南非的竞争法庭对钢铁巨头米塔尔钢铁公司的超高定价案作出了判决，1这对于反垄断法刚刚施行不久，实施细则尚未出台，并且同样是发展中国家的中国来说，应该是具有很大的借鉴意义并且值得研究的问题。本文认为，研究超高定价问题的意义不仅于此，因为一国对于超高定价的管制态度是最能够反映该国竞争政策的重要问题之一。权力机构对竞争所采取的态度主要有两种，一种是旨在消除认为“不正当”的做法，与之有关的反垄断规定追求的目的是促进正当的市场竞争，可以称之为“正当竞争”的观点。另一种则更多地基于“经济”理论，由此而来的反垄断法规首先是为了提高经营活动的效率，可以称之为“经济竞争”的观点。这两种观点主导下的竞争制度是有所不同的，分别以欧盟竞争法和美国竞争法为典型代表。欧盟作为旨在实现一体化的特殊国际组织的性质和任务所影响，其法规也同样表现为更加注重社会的凝聚力。而“正当竞争”的观点正符合了这样的目的，该观点认为，由于经济活动包含着某种竞争，企业为了生存和发展而斗争。权力机构在这一1ANTHONYNORTONANDPAULRUSSELL,EXCESSIVEPRICINGTHEDECISIONOFTHECOMPETITIONTRIBUNALINTHEMITTALSTEELCASE,ATHTTP/WWWMPMAGAZINECOM/XQ/ASP/ARTICLEID9A6520721D044720BCD314407C69AE12/QX/DISPLAYHTM,NOV13,2007过程中所处的角色应当是引导竞争。这样做的目的是为了避免过度竞争对一个社会可能产生的负面效应。这个观念实际上赋予社会凝聚力以基本地位，而凝聚力正是欧盟作为一个共同体所应拥有的。相反，在“经济竞争”的观点下，消费者被认为是根据理性行事的，因此法规不再特别寻求对消费者的保护。政府干预的用处也比较小，因为市场上所进行的交易会自然导致人们所期望的结果。2欧盟和美国对超高定价行为管制的态度，在一定程度上能够反映出它们的竞争政策。信奉“正当竞争”的欧盟竞争法对超高定价采取的是禁止的态度。而在美国，具有支配地位的企业的超高定价行为却并不构成滥用市场力量的行为。我国反垄断法第一条明确了其立法目的“预防和防止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公平利益，促进社会主义市场经济健康发展”。其中的“保护公平竞争”一项位于“提高经济运行效率”之前，如果从字面上理解，可以认为我国反垄断法是将“公平竞争”放在了“经济效率”之前的。该法第十七条的规定可以视为这种理解的依据“禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为（一）以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品。”但是由于我国的反垄断法实施细则尚未制定出台，在实践中也尚未出现由于超高定价行为而提起的反垄断诉讼，因此，在超高定价问题上仍有许多空白尚需界定。本文主要运用国际比较的方法，通过对欧盟及其成员国在超高定价问题上的立法与实践以及美国在这一问题上的立场和实践的介绍，对这一问题进行深入的分析。同时，以我国的实际情况为视角，分析我国管制超高定价的现状与难题，并试图给出本文的见解。2比保罗纽尔著竞争与法律权力机构、企业和消费者所处的地位，法律出版社，2004年3月第1版，第25页。第一章超高定价问题概述第一节超高定价行为分析与立法一、超高定价行为分析从经济学角度来看，超高价格是指具有垄断地位的经营者面临自身产品的需求曲线下降的情况下，为实现利润的最大化而有意识地减少产量，在边际成本等于边际收益时所收取的市场价格。由于这一价格高于边际成本与市场需求曲线相交时的竞争价格，同时也高于垄断者收取垄断价格时的产品的边际成本，因而被称之为垄断高价，即超高价格。3企业实行超高定价是基于其对经济效益的追求的天然冲动，因此反垄断当局在决定对这种行为采取何种态度时考虑对企业效益的分析是十分有必要的。在分析时，应当区分不同的活动经营背景是在竞争情形下的，还是在垄断情形下的，下文将分别进行讨论。（一）竞争的情形假设一个商家A位于一个公共广场，他被出售同样商品的商铺所包围。这个商家所进行的交易只占这个市场上总交易量的一小部分。在这种情形下，应不应该涨价呢如果A采取这个行动，客户就会去找别的商铺。于是他的销售量就会减少。他也许会亏损，或者，最好的情况也只能是不盈不亏。销售量的减少会抵消销售单位商铺所多得的利润，甚至还会引起总利润的降低。由此可见，在竞争情形下，价格的上涨不可能实现利润最大化，但是商家可以调整他要销售的商品数量，只要销售每个单位产品带来的收益超过其成本，他就应当继续销售。这样，当增加一个单位产品的成本（边际成本）等于销售这个产品所得的收入（边际收益）时，利润就达到最大。这个时候，每销售一个单位产品都是盈利的。只要在第一笔负值（边际收益小于边际成本）出现之前停止销售，就不会遭受任何损失。4（二）垄断的情形假设一个商家B是一家具有市场支配地位的垄断企业，情形则大不相同。垄断企业是独立从事经营活动的，因此他可以确定自己在市场上所实行的价格，3罗静论反垄断法中的消费者福利保护以知识经济为背景，载消费经济，2008年2月。4比保罗纽尔著竞争与法律权力机构、企业和消费者所处的地位，法律出版社，2004年3月第1版，第123124页。而他所制定的销售价格就是市场价格。同样，在数量上，垄断企业决定投入销售的数量，就是市场上的供应量。假设企业降低价格，在每个单位产品上所实现的利润就会低于没有降价时所能取得的利润。要确定最佳销售状态的话必须考虑到这种利润损失。按照这个假设，人们发现，当销售数量增加时，收入的减少要快于价格的降低。这就是利润损失与生产销售成本之间综合作用的结果。为了避免收入的跌落，企业就会把价格制定在较高的水平上。把这与竞争情形相比较，我们就会发现，这个价格高于竞争市场上的企业所可能实行的价格。5简单地说，由于垄断企业的优势地位，它可以在定价时不考虑消费者的选择，可以减少产量，却索要高额利润。从反垄断法的角度来看，超高定价是指优势地位企业利用优势地位将产品或服务价格定在超过竞争水平之上的行为。6详细地讲，超高定价行为主要是指具有市场支配地位或经济优势的市场主体，在相对交易人缺少谈判能力和谈判资格的前提下，通过制定超高的价格来谋取巨额利润的行为。7对消费者而言，垄断企业的超高定价行为是一种十分名目张胆的滥用市场优势地位的行为，因为它将本应属于消费者的利益转移给了垄断企业，并且会造成社会总福利无谓的损失。8因此，超高定价行为很难会得到权力机关的认可。二、超高定价的国际反垄断法规制目前，世界上有不少国家的立法中都有关于超高定价的条款，如欧共体条约第八十二条第一款指出，如果一个占市场支配地位的企业“直接或者间接地实行不公平的购买或销售价格或者其他不公平的交易条件，”这种行为就构成滥用行为。作为欧盟成员国，英国，德国，荷兰，丹麦等国家也进行了相应的立法对超高定价进行管制。波兰反垄断法第七条规定具有垄断地位的经营者不得从事索取过高的5同上注。6文学国滥用与规制反垄断法对企业滥用市场优势地位行为规制，法律出版社2003年8月第1版，第156页。7詹花秀反垄断法与行业行政垄断的突破，载湖南行政学院学报（双月刊），2009年第1期。8对此，有观点认为超高价格并不会带来市场总剩余消费者和生产者剩余之和的损失，也就是说不会引起经济蛋糕的规模缩小，因为只要消费者由于垄断价格额外支付生产者1美元，消费者状况就会变化1美元，而生产者状况会以等量变好。因此这种从物品的消费者向垄断生产着的转移不会影响市场总剩余。但这种观点并没有考虑到消费者由于超高价格而转向购买替代产品的过程中产生的无谓损失，以及通常会伴随垄断高价而进行的限制产量等行为给社会总福利带来的损失。价格的行为。俄罗斯关于竞争和商品市场中限制垄断活动的法律认为，垄断高价是指由一个在特殊市场中占据支配地位的经济实体所控制的一个商品的固定价格，其目的在于补偿因生产能力利用不足而产生的不正当成本或者降低质量以摄取超额利润。在该法第五条“经济实体在市场中滥用支配地位”其中一项即为禁止“维持垄断性高价或低价”。韩国限制垄断和公平交易法第3条关于将“不正当地确定、维持或变更商品或服务的价格”视为滥用市场支配地位的行为。另外，在其限制垄断与公平交易施行令第六条不当价格的决定标准中，明确指出一定的商品或劳务的价格与一定时期内需求变动或供给所需必要费用的变动相比，无正当理由而显著上升，但下降却很少，也体现了对垄断高价的反垄断法律规制的意思。9日本禁止私人垄断及确保公正交易法所规定的“垄断状态”之一即为超高定价。该法规定“事业者提供的一定的商品或者劳务，在较长的期间内，根据供求关系变动以及供给所需费用的变动，价格明显上涨或者居高不下，且该事业者在此期间内，有下列行为之一的A该事业者在政令规定的事业种类范围内，取得显著超过政令规定的该事业标准利润率的利益的；B该事业者所支付的销售费和一般管理费，被认定为显著超高其所属事业领域的标准销售费和一般管理费的。”根据该法施行令第二条，A类事业是指农业；林业、狩猎业；渔业、水产养殖业；矿业；建设业；制造业；批发业、零售业；金融、保险业；不动产业；运输、通信业；电力、煤气、自来水、供热业；服务业。可见，日本反垄断法所管制的主要是自然垄断行业的垄断高价。南非1998年竞争法第八条规定，具有支配地位的企业不得“进行损害消费者利益的超高定价行为”，该法第一条对超高价格做出了如下定义超高价格即某一商品或服务的价格与其经济价值没有合理联系，或者该价格高于其经济价值。除了欧盟和上述国家，还有国际组织也对垄断高价进行了规定，如联合国消除或控制限制性商业惯例法律范本关于“滥用或谋取滥用市场支配地位9雷迪，王坤垄断高价的多样性及法律规制研究，载中国物价2004年1月。的行为”第四条中关于“滥用行为”的第二款规定，下列为了维持人为高价而对平行进口限制的行为视为滥用“对在国外合法标有商标的货物，如其商标与进口国中受保护的相同或类似货物的商标相同或相似，且为统一来源，即属于统一所有人、或供在经济、组织、管理或法律上相互依存的企业使用，限制这种货物进口，而限制的目的在于维持人为高价。”从上述条款来看，超高定价涉及的问题主要有以下三个方面反垄断法是否需要规制具有支配地位企业的超高定价行为；价格要达到多高才能被认定为垄断高价；企业的超高定价行为在什么情况下属于滥用市场支配地位的行为。第二节管制超高定价的必要性分析一、管制超高定价行为的争议焦点价格问题是反垄断法格外关注的问题之一，目前也有很多国家对超高定价行为进行立法管制，但关于是否应当管制超高定价行为的讨论仍在继续。对于是否管制这一问题的讨论，主要围绕以下几个问题展开（一）超高定价能否通过市场自我调节部分学者认为，超高定价是能够通过市场自我调节的，主要理由为1、因为高价能够吸引市场新进入者（如果进入市场是有利润可图的）；2、并且由于垄断企业看到了市场新进入者，它必然会降低价格从而消除了垄断高价。10这种观点的要点在于认为市场新进入者和潜在的市场新进入者能够矫正和制约垄断企业的超高定价行为。对此，不同意上述观点的认为，在大部分情况下，不论市场进入门槛的高低，垄断高价并不能吸引竞争者进入该市场。相反，制止超高定价在有些情况下反而可以鼓励市场进入。理由在于1、高价本身不能吸引市场新进入者，一个潜在的市场进入者在考虑是否进入市场的时候，所考虑的是进入后的价格，而不是进入前的价格。因为垄断企业往往能够在察觉到市场新进入者之后立即削减价格，因此，超高价格并不能10WHISH,COMPETITIONLAWBYLEXSISNEXIS,5THED2003AT688689,SEEALSOKORAH,ECCOMPETITIONLAWANDPRACTICEBYHARTPUBLISHING,6THED1997AT113FROMARIELEZRACHIANDDAVIDCILO,AREEXCESSIVEPRICESREALLYSELFCORRECTINGFORTHINGCOMING,JOURNALOFCOMPETITIVELAWANDECONOMICS,2007成为市场潜在进入者选择进入市场的原因，11除非有信号表明进入市场是有利润的（例如，因为具有支配地位的垄断企业的经营效率很低）。潜在的市场进入者所真正顾虑的是进入后的低价，尤其是当具有支配地位的企业比潜在进入者更具有效率，或者对于消费者来说更具有吸引力时。所以，如果该潜在进入者认为垄断企业比其更具有效率，那他就不大可能会进入该市场。相反，如果他认为市场上的垄断企业的效率还不及其自身，那么他就很可能会进入该市场，但是这个时候，让他做出这个决定的仍然不是超高价格，而是他对进入后市场价格的预期。2、超高价格在吸引新进入者后往往也不能消除超高定价行为，因为在这种情况下，超高价格之所以能够吸引新进入者常常是因为它给出了信号表明在进入之后，如果新进入者能够和现有的垄断企业共谋，进入后的价格就能保持高价。因为如果消费者愿意出高价购买现在市场上垄断企业的商品，那么，在新进入者进入市场后他们也会愿意继续支付这样的价格。但是这种进入只会导致价格卡特尔，根本不能消除超高定价，并且超高价格会因为没有竞争对手而继续存在。123、对于害怕潜在的新市场进入者而降价的说法，主张管制的观点认为，在市场进入的障碍很小的情况下，支配地位企业也不会主动降低他的价格。只有当降价行为本身可以成为阻碍市场进入的障碍时他们才会这样做。这个时候，潜在进入者就会由于害怕垄断企业的高效益会在其进入市场后大量减价使得进入后的价格很低而不进入市场。由此可见，在大部分情况下，超高定价不能通过市场自我调节因为它本身并不能吸引新的进入者。13（二）管制超高定价给企业和市场带来的影响反对管制的观点认为尽管管制超高定价行为从短期看来，禁止过高价格的行为能够增加消费者福利，但是从长期来看这将引起严重的负面影响。如果企业预见到当它们变得非常成功，成为具有支配力量的企业并且享有高利润时，11JEANTIROLE,THETHEORYOFINDUSTRYORGANIZATION,THEMITPRESS,CAMBRIDGE,CH91988该书作者强调，如果进入者确信进入前的价格能够在其进入市场后继续保持，就可能会决定进入市场。但是这种情况的可能性不是很大，因为做出一个进入市场的决定可能需要几个月甚至几年的时间，而价格往往可以在短短几个星期甚至几天内就发生了变化。12ARIELEZRACHIANDDAVIDCILO,AREEXCESSIVEPRICESREALLYSELFCORRECTINGFORTHINGCOMING,JOURNALOFCOMPETITIVELAWANDECONOMICS,200713同上注。反垄断当局就会削减它们的价格，那么这会极大地打击他们投资和创新的积极性。14也就是说，如果收取垄断价格的行为被禁止，那么垄断本身也是被禁止的，因为垄断者本来就是应当享有收取最大利润的权利的。但是，这里涉及到了企业的积极性与社会的整体效益相比较孰轻孰重的问题，那些立法管制超高定价的国家的实际行动已经表明了它们往往更加注重社会的整体效益。（三）超高定价在认定上的难以操作超高价格具有难以认定和难以举证的特点，因为要认定高价必须要先认定什么是合理价格，要比合理价格高出多少才属于高价事实上，在很多情况下，甚至连计算相关的成本都显得十分复杂，这包括了如何确定不同产品的共同成本、如何选择清算账目方法ACCOUNTINGMETHODS、在存在重要的固定成本的产业中如何计算成本以衡量利润,等等。这些困难反映了与产业管制部门相比，竞争当局对于其所调查的产业并不具有深入的知识，在实际执行中将遇到极大的难度。15不过，对于这个证据难找的理由，很多人认为并不能成为不要法律规制的理由，反垄断法涉及的案件的特点基本上都是不易找到证据，这可能正是反垄断法与其他法律不同的特征。（四）反垄断当局与价格管制部门的角色反对在竞争法律中管制超高定价的另一重要理由是如果竞争法律也对超高定价行为进行管制，那么反垄断法和部门管制法就没什么区别了。部门管制法所调整的市场通常是存在法定的进入障碍，并且（或者）存在明显的市场失灵的情况，而反垄断法所调整的市场是竞争力量在原则上能够自由发挥的。在这类市场中，垄断企业的市场力量是能够随着时间逐渐被市场的力量削减，市场的力量能够迫使它降低价格以避免顾客转而购买其竞争者的产品或服务。因此，该观点认为反垄断当局的角色不应当是设定价格，它只应在某种特定的情况下对企业价格进行一定的干预，但对于价格将如何演变和发展的问题，则应该交给市场本身来解决。反垄断法的目的即是通过调节市场竞争这只“看14MASSIMOMOTTAANDALEXANDREDESTREEL,EXPLOITATIVEANDEXCLUSIONARYEXCESSIVEPRICESINEULAW,PRESENTEDATTHE8THANNUALEUROPEANUNIONCOMPETITIONWORKSHOP,FLORENCE,JUN200315ODONOGHUEANDPADILLA,ID,P627,FROMARIELEZRACHIANDDAVIDCILO,AREEXCESSIVEPRICESREALLYSELFCORRECTINGFORTHINGCOMING,JOURNALOFCOMPETITIVELAWANDECONOMICS,2007不见的手”带来更低的价格和更好的产品。价格调整是市场自己能够解决的问题，反垄断法对价格的管制显得有点越俎代庖。16二、我国反垄断法应当规制超高定价行为本文认为，我国反垄断法应当规制超高定价行为，理由主要有以下三点（一）通过上文的分析，我们知道，超高定价会引起社会总福利的损失，造成资源配置的浪费，这对于我国这样一个发展中国家而言是一种极大的浪费，不利于经济的发展，不适合我国的国情。此外，尽管改革开放三十年来我国的经济得到了快速的发展，但是市场经济体制仍有不少需要完善和健全之处，在这种情况下，市场失灵的情况往往更容易出现，单纯依靠市场的力量让超高定价得到自我恢复可能需要漫长的时间，这一过程造成的损失将远大于收益，因此，政府的介入显得必要，反垄断法作为公法的范畴，应当将超高定价纳入管制。（二）我国当前确实存在不少企业超高定价的现象，例如一些具有市场支配地位的跨国公司往往以垄断高价作为其滥用行为的典型形式，或者作为达到其变相拒绝交易或者拒绝许可目的的手段。例如，微软产品在中国的价格就明显过高。1992年中国联想、长城、浪潮、长江等主要计算机公司与微软经过多轮谈判，最终达成协议以每份10美元的价格购买10万份DOS操作系统。当时一台高档微机约为15万元，操作系统的价格仅为整机的05。从1992年到1998年，微机的硬件性能提高了10倍以上，价格却下降了50，而操作系统的性能并没有得到大幅度提高，价格却反而上升了许多倍。中国电脑产业一年到头辛辛苦苦，赚的钱还不足以向微软支付软件使用费。显然，消费者更是这种垄断高价的直接受害者。17除此，我国的自然垄断行业也存在比较严重的超高定价现象。由于国家对自然垄断行业设定了一定程度上的进入限制、投资限制等，现有的自然垄断行业经营者更容易受经济利益的驱使，利用其市场支配地位或者优势地位摄取高16在BERKEYPHOTO,INC诉EASTMANKODAKCO案（CO606F2D263,294）中，原告起诉被告的理由之一是认为被告在胶卷、彩印纸和洗印设备上的超高定价行为造成了其销售上的损失。当然，单单超高定价行为本身在美国并不构成反垄断，上诉法院的法官在判决中的一句话更是体现了这种观点“司法对定价的审查将置法庭于一个类似公共价格管制机构的角色”。17王先林跨国公司利用优势地位限制竞争行为的法律规制，载工商行政管理2003年第23期。额利润。这种现象在航空、电力、电信等行业时有发生。如在民航业，据有的经济学家预测，“中美两国单位里程计票相对购买价格之比为32比1，即中国消费者所购买的单位飞机里程服务的相对价格水平是美国的32倍。”18这些产品和服务往往与人们的日常生活关系密切，这种高价行为不仅导致消费者利益的损失，而且由于支配企业缺乏竞争的约束往往容易失去改进产品和服务质量的动力，就无法推动整个产业的发展水平。（三）尽管我国的反不正当竞争法、价格法以及一些行业管制法对企业滥用市场支配地位行为已经做出了一些规制，但是都没有直接关于超高定价的规定，并且在实践中难以运用。这一点在乔占祥诉铁道部2001年春运票价上浮案19中可以得到体现。虽然原告乔占祥律师和铁道部在主张自己权益时所依据的主要法律都是价格法,但限于价格法调整手段,争论的焦点只在于铁路春运涨价这一行为是否符合法律程序,没有对价格本身是否合理,铁路企业作为自然垄断企业是否滥用了市场支配地位等实质性问题进行分析。20这个问题是价格法无法解决的，需要我国的反垄断法对此进行规制以填补这一漏洞。同样，尽管特定的行业管制法也对自然垄断行业做出了相关的规制，但是由于我国的自然垄断行业多是国有企业，它们与行业主管部门之间关系密切，行业管制法并不能很好地实现管制和保护消费者权益的目的，需要反垄断法对此进行管制。可喜的是，我国2007年8月出台的反垄断法认识到了这一问题，并将超高定价行为纳入了规制范围，其第十七条规定“禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为1、以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品；”这里的不公平高价就指的是垄断企业的超高定价。不过，由于目前尚未有这一方面的案例，实施细则也尚未出台，超高定价问题仍有许多地方需要进一步界定和明确。18崔秀花论我国自然垄断行业消费者权益保护问题，载广西社会科学，2009年第2期。19乔占祥于年月春运期间，分别购买了从石家庄到磁县、石家庄到邯郸的火车客票张，比票价上浮前多支付元钱。此后，他到北京市第一中级人民法院起诉，状告铁道部票价上浮侵犯他的财产权、知情权和公平交易权。北京一中院于年月作出一审判决，以原告提起的行政诉讼请求缺乏法律依据，被告作出的年春运期间部分旅客列车价格上浮决定是经过市场调查、方案拟定、上报批准的，程序未违反有关法律规定为由，驳回原告诉讼请求。乔占祥败诉后，即向北京市高级法院提出上诉。北京市高级法院当庭作出终审宣判驳回上诉，维持原判。20郑翔自然垄断产业价格管制法律问题探讨，载生产力研究，2007年第2期。第二章超高定价问题的国际比较超高定价是滥用市场支配地位的行为，美国和欧盟均对滥用市场支配地位行为做出了规定，谢尔曼法第二条没有详细列出滥用市场支配地位的行为，但明确表明对私人垄断和垄断意图的法律禁止态度，而且采取了比第一条“非法”判定更严地的“重罪”判定。21欧共体条约第八十二条则规定得更为详细，22它规定了四种滥用行为，包括（1）强加不公平价格，（2）限制产量，（3）在相同的交易中设置不同的交易条件，致使不利一方处于劣势，（4）附加无关的义务条款。在欧盟的实践中，构成滥用市场支配地位的行为与表现并不仅限于上述四项，“滥用”的范围比上述还要广些。从判例法中我们可以看出其范围不仅仅包括维持或者增加市场力量的策略，也包括竞争以及增加利润的策略。尽管后者可能不会伤害消费者利益，但是却可能损害竞争者、分销商以及其他中间买家的利益。因此，欧共体条约将超高定价行为纳入了第八十二条所禁止的滥用市场支配地位的行为之一。欧盟法律对超高定价的规定是基于以下三点假设，一是认为过高定价是不公平的，二是认为法院是能够认定不公平高价的，三是认为法院这种机制相比于市场机制能够更好地纠正这种不公平的高价。欧洲法院认定当一个商品的价格与其经济价值没有合理联系时即属于超高。23当价格与成本比较属于超高时，法院认为欧共体委员会还应当考虑这个价格与“其自身或者其竞争产品”相比是否属于不公平定价。美国法律在超高定价行为上的态度与欧盟不同，欧共体条约第八十二条的前两项禁止提高价格与限制产量的行为通常被认为是反托拉斯法的应有之意，21谢尔曼法第二条规定任何人垄断或企图垄断，或与他人联合、共谋垄断州际间或与外国间的商业和贸易，是严重犯罪。如果参与人是公司，将处以不超过100万美元以下罚款；如果参与人是个人，将处以10万以下的罚款，或三年以下监禁。也可由法院酌情并用两种处罚。22欧共体条约第八十二条规定一个或多个在共同市场内或者其中的相当一部分地域内占有优势地位的企业滥用这种地位的任何行为，可能影响成员国之间贸易的，因与共同市场不相容而被禁止，特别是禁止包含下列内容的滥用行为A直接或间接实行不公平的购买或者销售价格或者其他不公平的交易条件的；B限制生产、市场或者技术发展，损害消费者利益的；C在相同的交易情形下，对交易当事人实行不同的交易条件，因而置其于不利地位的；D要求对方当事人接受与合同主体在本质上或者商业管惯例上无关联的附加义务，所谓签订合同的前提条件的。23DAMIENGERADIN,THENECESSARYLIMITSTOTHECONTROLOF“EXCESSIVE”PRICESBYCOMPETITIONAUTHORITIESAVIEWFROMEUROPE,ATHTTP/PAPERSSSRNCOM/SOL3/PAPERSCFMABSTRACT_ID1022678,OCT23,2007但是这却没能在美国的反托拉斯法中找到对应。因为根据美国法，美国公司若仅仅实行了限制产量或者收取垄断价格的行为并不违法，24这是因为美国法律没有直接对价格和产量予以管制，而是将其注意力更多地放在了保存市场的竞争条件以控制价格的提升和产量的下降。后两项价格歧视与附加义务的行为同样也可能触犯谢尔曼法第二条，但是不同之处在于，美国法并不要求实行该行为的主体具有市场垄断地位。25美国法律尊崇这样一个原则，即价格应当由自由市场来调节，除非国会有效认定市场已经无法正常运作并已经成立管制委员会。因为他们认为如果一个企业通过正当竞争获得了垄断地位，并且收取垄断价格，则该垄断价格能够吸引新的企业进入市场从而扩大竞争，于是市场力就能逐渐削弱其垄断力量。26第一节欧盟反垄断法超高定价规制27一、欧盟法律关于超高定价的规定欧盟竞争法认为，一个具有市场支配地位的企业，不管它的市场力量是怎样取得或者得以维持的，它都负有不设定超高价格的特殊义务。根据欧共体条约第八十二条第一款的规定，如果一个具有市场力量的企业直接或者间接地施行不公平的购买或者销售价格或者施加其他不公平的交易条件的，构成滥用市场支配地位的行为。也就是说，如果支配地位企业向它的顾客收取不公平的高价，或者向它的供应商支付不合理的低价，就违反了第八十二条的规定。这样的行为通常被视为“剥削性”滥用市场支配地位的行为，因为它们能够直接导致消费者福利的损失。尽管至今欧盟的超高定价案件的数量并不是很多，24BERKEYPHOTO,INCVEASTMANKODAKCO,603F2D2632DCIR1979,CERTDENIED,444US1093198025如谢尔曼法第一条、克莱顿法第三条和罗宾逊帕特曼反价格歧视法案的相关规定。谢尔曼法第一规定“任何契约，以托拉斯形式或其他形式的联合、共谋，用来限制州际间或与外国之间的贸易或商业，是非法的，任何人签订上述契约或从事上述联合或共谋，是严重犯罪。如果参与人是公司，将处以不超过100万美元的罚款。如果参与人是个人，将处以10万美元以下罚款，或三年以下监禁。或由法院酌情并用两种处罚。”克莱顿法第三条“商人在其商业过程中，不管商品是否授予专利，商品是为了在美国内、准州内、哥伦比亚区及美国司法管辖权下的属地及其他地域内使用、消费或零售、出租、销售或签订销售合同，是以承租人、买者不使用其竞争者的商品作为条件，予以估定价格，给予回扣，折扣，如果该行为实质上减少竞争或旨在形成商业垄断，是非法的。26BERKEYPHOTO,INCVEASTMANKODAKCO,603F2D263,2942DCIR1979,CERTDENIED,444US1093198027本部分内容主要参考了MASSIMOMOTTAANDALEXANDREDESTREEL,EXPLOITATIVEANDEXCLUSIONARYEXCESSIVEPRICESINEULAW,PRESENTEDATTHE8THANNUALEUROPEANUNIONCOMPETITIONWORKSHOP,FLORENCE2003,6所引资料未特别注明处处的，均出自该文。但是最近在欧共体委员会及其成员国内的发生的一些案件可以看出权力机构对这一类型的垄断行为越来越感兴趣了。28超高定价问题也引起了很多欧洲竞争法研究学者的关注，他们试图研究这一行为以探寻在平衡与调节超高定价时如何更好地维护社会福利的政策。不过，很多研究超高定价制度的学者都承认，第八十二条第一款关于定价的规定确实存在不少概念上和应用上的困难。例如，怎样界定“不公平”定价这个问题在立法者、学者和执法机构之间一直存在争议。从实践的角度来看，问题同样存在于竞争政策当局和法院应该如何界定区别竞争价格和不合理的价格。而对这些问题的正确界定是关系到权力机构能否认定垄断企业的价格是否超高的关键所在，因此极为重要。二、欧洲法院认定超高定价的几条原则（一）支配地位的认定一个企业具有市场支配地位是认定其是否滥用市场力量进行超高定价的前提。在联合商标案29中，法官对这一前提性问题的界定是如果一个企业拥有的市场力量可以使它的行为在一定的程度上不用顾虑它的竞争者、顾客以及终端用户，即被视为是拥有市场支配地位。欧共体条约第八十二条的条文透露出立法者对支配地位企业的态度无论它的市场力量是怎样得到或者得以维持的，都负有不设立超高价格的特殊义务。欧洲法院（ECJ）首次在PARKEDAVIS案30中提出了这一原则，并在之后的案件中得以维持。（二）滥用价格怎样才算超高1、高于竞争情形下的价格根据欧洲法院在联合商标案中确立的标准，如果一个垄断企业利用了他的市场优势地位而使得他的价格高于市场处于正常竞争情形下的价格，就属于超高定价。法院认为，“因此，我们应该去判断一个垄断企业是否利用了因支配地位才具有的机会，从而获得了交易好处，而这些好处是在通常的且有效竞争的28SEE,FOREXAMPLE,THECOMMISSIONSCASESDEUTSCHEPOSTIIOJ2001L331/40ANDDUALESSYSTEMDEUTSCHLANDAG2001/4632001OJL166/1CASECA98/2/2001NAPPPHARMACEUTICALSHOLDINGSLTDMARCH30,2001INTHEUK29UNITEDBRANDS27/761978ECR207,P6530PARKEDAVIS24/671968ECR55市场下不能够得到的。”“在收取的价格与所提供的产品的经济价值没有合理关系的情况下，可以认为是超高定价。”31因此，当价格高于产品的经济价值，且没有正当理由时，可视为高于正常竞争水平下的价格。欧共体委员会在纵向限制行为准则中将竞争价格定义为最低平均成本。价格低于平均成本是不可行的，因为如果企业所设定的产品价格等于边际成本的话，企业将无法收回他们的固定成本。经过几十年的发展，法院已经通过一系列的案件基本上形成了一套判定超高价格的方法，下表1对这些案例中形成的方法进行了总结。总的来说，认定超高价格的指标主要有以下几种垄断企业的成本，该垄断企业在其他市场上类似产品的价格，提供相似产品的其他企业的产品价格。表一认定超高价格的指标垄断企业的成本该垄断企业的其他价格提供相似产品的其他公司的价格相关市场（产品和地理）UNITEDBRANDS1978年CICCE1985年SACEMII1988年AHMEDSAEED1989年竞争者之间的比较UNITEDBRANDS1978年PARKEDAVIS1968年RENAULT1988年成员国内其他相关市场GENERALMOTORS1975年BRITISHLEYLAND1986年GENERALMOTORS1975年BODSON1988年其他成员国的其他相关市场UNITEDBRANDS1978年SIRENA1971年DEUTSCHEGRAMMOPHON1971年SACEMI1988年SACEMII1988年2、分析比较产品的有效成本和利润（1）UNITEDBRANDS联合商标案32在联合商标案中，联合商标公司是欧共体最大的香蕉供应商，它向欧洲许多国家同时供应“CHIQUITA”品牌的香蕉和没有商标的香蕉。该公司被指控所31UNITEDBRANDS27/761978ECR207,P6532UNITEDBRANDS27/761978ECR207,P65销售的“CHIQUITA”品牌香蕉以不同的价格销售给不同成员国的催熟商和经销商，并且禁止经销商转售香蕉，从而进行了市场分割。除了禁止转售、拒绝交易和价格歧视这几项滥用支配地位的行为，委员会还指控其价格在其中几个市场上德国、比利时、荷兰、卢森堡以及丹麦属于超高定价，基于以下三个理由33第一，相同品牌的香蕉在不同的国家销售价格相差很大，如在德国、比利时、荷兰、卢森堡和丹麦的市场销售价格至少要比在爱尔兰的销售价格高出100；欧共体委员会认为，联合商标公司在这些国家进行超高定价获得了超额利润。第二，委员会发现在这些国家销售的“CHIQUITA”品牌香蕉与没有标明品牌的香蕉的价格相差在3040，而这种差价与两种香蕉的成本和质量不成比例，无法进行合理解释。第三，委员会比较了联合商标公司比其他公司销售的香蕉价格高出7。据此，欧共体委员会对联合商标公司进行了查处并处以罚款。案件被起诉到欧洲法院，法院否定了委员会的处理结论，法院在案件判决中写道，“因此问题在于决定成本之间的差别是否确实存在，以及实际收取的价格是否过高，如果答案是肯定的，则要决定收取的价格是属于其本身就不公平还是与竞争产品相比才不公平。”法院认为委员会并没有给出充分的证据证明不公平的定价。第一、委员会没有尝试去计算生产香蕉的成本，而这一计算根据1975年联合国贸易发展讨论会的研究表明是可行的，但是委员会并没有要求联合商标公司给出有关成本的数据。第二、委员会将香蕉在爱尔兰的价格作为尺度来衡量是颇具争议的，因为并不能确定这个价格是不是有利润的。第三、比其他竞争者的价格高出7并不能当然地认为价格就是超高了。从法院的措辞来看，它隐含了两条检验标准成本价格比较分析