日本《部分工时劳动法》的修正

1/17日本部分工时劳动法的修正日本部分工时劳动法的修正部分工时劳动，又称为非全日制用工，是指劳动者在一定周期内的日均工作时数短于可比的全时劳动者的特殊劳动关系形态。在日本，部分工时劳动的发展十分迅速，占据整体就业的比例不断攀升，其间劳工遭受差别待遇的问题成为阻碍该制度健康发展的瓶颈而成为关注焦点。日本在1994年制定了部分工时劳动法，在XX年对该法进行了大幅度的修正。修法的主要内容有三一是针对日渐严重的差别待遇问题有限度的导入了均等待遇原则，二是规定了雇主的劳动条件书面告知义务及应雇员要求进行说明的义务，三是明定雇主应向雇员提供由部分工时劳动转换为全时劳动的管道。其中，克服差别待遇是修法的重中之重，为此借鉴导入了国际劳工组织及欧陆各国普遍实行的均等待遇原则。在日本关于同工同酬问题素有争论，国际社会普遍认可的同工同酬原则在日本法上并不被当然接受。不过，差别待遇问题的加剧推动了法律的进展，部分工时劳动法修订引入均等待遇原则即是一次重大的进步。一、日本部分工时劳动发展中遭遇的困境日本雇佣体制的变革一直是比较劳动法上一个引人2/17关注的话题，终身雇佣制衰落，非典型雇佣兴起，日本的雇佣制度正朝着更加弹性化的方向发展1109。部分工时劳动是这场变革中最重要的推动力量之一。部分工时劳动在日本最早出现于20世纪60年代，至今已经有几十年的发展，规模日益庞大，是最主要的非典型劳动关系形态之一，在现代日本就业格局和整体经济中占有举足轻重的地位。根据日本厚生劳动省XX年发表的关于XX年就业形态多样化综合实态调查结果，从XX年就业形态的劳动者比例来看，正式职工占，非正式职工占，其中非全日制工占据全部职本文由论文联盟HTTP/收集整理工数的23，占非正式职工的24。另据日本厚生劳动省XX年1月所公布的部分工时劳工的现状，XX年部分工时劳工的人数已达到占非农业受雇劳工的24，而且女性受雇者中，部分工时劳工比例已达40，男性的受雇者则为123。在原本以终身雇佣制闻名的日本，这些数字比例是惊人的，清晰的表明了变革的真实发生。日本部分工时劳动的发展呈现出新的态势，除了单纯数量上的增长之外，更重要的改变则在于部分工时劳动在整体雇佣格局中所扮演的地位与角色转换。原本部分工时劳工主要从事企业内一些非核心业务，但发展中则慢慢向企业核心业务渗透扩展，以至于所负担的工作职责几乎与正职全时劳工无别。有学者将此现象概括为“从量到质3/17的演变”4157。部分工时劳工所在的岗位、从事的工作不再仅是企业内辅助性、替代性的简单劳动，在重要性上不断提高，包含一些高技能劳动；他们不是频繁更换企业打零工，而是长期的就职于某个企业内，对企业的忠诚度单就时间而言不逊于全时劳工。部分工时劳工就所负担的工作职责而言，与全时劳工的差距正在渐渐缩小乃至消失。在日本有所谓“准非全日制劳工”的概念，这样的人占日本部分工时劳工的将近20529。然而另一方面，客观的社会现实是部分工时劳工仍旧如以往一样遭受差别待遇。事实上差别待遇问题伴随部分工时劳动发展的整个历程而并非什么新问题，但部分工时劳动向全时劳动趋同的角色演变使差别待遇问题显得更加突出和刺眼。在日本越来越多的劳动者被企业以部分工时的名义雇佣，受到差别待遇，却实际付出等同于全时正职工人的劳动，这种做法的公平合法性不断受到质疑，关于同工同酬原则的讨论遂被推向高潮。二、围绕“丸子警报器案”判决展开的同工同酬争论关于部分工时劳动中的差别待遇问题最具代表性的事件是“丸子警报器案”，在该案中，尽管非全日制女工与全日制女工做同样的工作，但前者却比后者的工资低了很多。在该案中，围绕对部分工时劳动者给予差别待遇4/17是否违反同工同酬原则而违法这一焦点问题，正反两方面的观点存在着激烈的交锋，负责该案的长野地方法院在案件审判中陷入困境。一个关键的前提性问题是，日本法上存在同工同酬原则吗尽管在国际社会同工同酬原则被熟知和普遍认可，几乎可以认为是现代劳动法上当然之公理，不过在日本，关于劳动法上同工同酬原则是否真的存在、能否在司法裁判中适用，却是一个充满争议的问题，而否定性意见一直占据着优势地位。尽管在法理上可以辩解说，对部分工时劳工的差别待遇违反了同工同酬原则，不过在实定法上却缺乏明确的法源依据，日本劳动法中并没有关于同工同酬原则的直接规定，法院不能在判决书中直接援引法理作为裁判依据。关于劳动者的平等保护与反歧视，最主要的规范依据是劳动基准法第3条“雇主禁止以劳动者的国籍、信仰或者社会身份为由，在工资、劳动时间以及其他劳动条件方面采取差别待遇”。关键在于对该条所谓“社会身份”的解释，部分工时劳动者的身份是否构成这里的“社会身份”，如果成立则法院可援引该条作为裁判依据而判决差别待遇违法，从而达到保护劳动者的目的，反之则该条不能适用。按照广为接受的观点，这里的“社会身份”仅指个人意志无法左右的社会分类，常为与生俱来的身份，如性别、种族等530。而部分工时劳工的身份是基于劳工和雇主的合意形成的，属于后天形成的契5/17约上的身份而非社会身份。在本案判决中，法院即采此立场而否认劳基法第3条的适用。劳基法第3条尽管表达了平等对待的精神，但并不能由此直接推出同工同酬原则。事实上在日本主流观点否认同工同酬原则的成立，这在根本上源于日本产业社会和雇佣制度的独特性。按照日本学者自己的观点，同工同酬原则主要是欧陆国家的工资给付原则，其建立在劳工职务及其工资区分明确的成熟产业经济基础上，而日本欠缺同工同酬原则适用的这种社会基础6132。在日本独特的雇佣体制下，就工资的本质而言，并非是单纯对某项具体劳动给付的补偿，而是对劳动委托劳动者将自己委托给雇主的报偿。在影响工资数额的因素中，具体的工作内容和表现并非决定性的，相比之下劳动者在企业内的年资才是更重要的考虑因素。日本的工资决定一直是以年功为基础，辅以足以养活劳动者及其家庭成员的考虑。做相同的工作，得到相同的工资，这并不被认为是一个一般法律原则。反之，做相同的工作，却得到不同的工资，并不当然的全部自动不合法。就部分工时劳动而言，在劳动者是否把自己的劳动力全部委托给雇主方面，其与全时正式劳动存在着明显的差别正式工要执行加班、调动命令，而在雇主发出这样的指令时，部分工时劳工可以不执行。考虑到正式工对劳动处置权的更大程度的放弃，法院可以6/17认为工资差别是正当的。从经济角度看，正式工的工资是企业内部劳动市场决定的，而部分工时劳工的工资未纳入企业内部劳动市场，他们可以在公司之间跳来跳去，他们的工资由外部劳动市场决定。由于二者所属劳动市场不同，也使差别待遇具有一定的合理性53031。由此，同工同酬在部分工时劳动中的实现希望显得渺茫。在日本学界也有一些学者对同工同酬原则持肯定立场，他们认为虽然日本劳动法中没有直接规定同工同酬原则，但该项原则早已为国际社会接受，成为公理性的法则，日本既然已经加入国际劳工组织同工同酬公约，即应受该公约约束。劳基法第3条关于平等对待的规定兼具有公法和私法双重性格，基于其私法性格的方面，对其中所谓“社会身份”可作较广义的解释，以弥补法律空白，在司法裁判中达到保护劳工权益的目标780。不过总体观之，与否定意见相比，持肯定意见的学者尚止于少数。在标志性的丸子警报器案件判决中，法院否定了劳基法第3条的适用。不过，法院仍感到保护部分工时劳工的现实必要性，为达到合目的性的判决，法院采取了一种迂回的手段，即导入“均等待遇”的规则。尽管法院拒绝认可同工同酬原则，但另一方面又认为“在决定工资差异的合法性时，应考虑同工同酬原则中所包含的平等对待观念”。法院认为，涉案部分工时女工在工作内容与对公司的7/17归属感上皆与正式女工完全相同，形式上雇主虽以临时工名义雇佣，却事实上长期使用，且因长期雇佣造成工资差距持续扩大，显失公允。对于同等工作的工资，在部分工时劳工与正式劳工之间应保持适度的均衡，虽可存在一定的差距，但不得超过合理的范围。在本案中部分工时女工的工资低于正式女工工资的80，已超过工资差异许可的范围，应认定为违反公序良俗而违法4162。此判决可见法院为实现良好的裁判效果而做的努力和创新，值得肯定，不过仍难免招致批评。一方面的意见认为，判决不当的扩张适用了民法公序良俗原则。另一方面的批评意见则指出以正式工工资的80作为判断标准的依据不明，一旦认定雇主支付差别工资违法，即应令其对劳动者相同对待，而不是按比例。该案被上诉至高级法院，不过双方后来达成和解，高级法院没有作出判决。该案的处理反映出日本法在对待同工同酬问题上进退两难的窘境。关于同工同酬原则法无明文，然而实践当中却不可回避的要面对差别待遇问题的解决，伴随着部分工时劳动的角色转换，主张同工同酬的呼声越来越高涨。尽管由于雇佣制度的特色与传统延续，日本法上始终没有正面接受同工同酬原则，但国际社会同工同酬的理念与实践客观上不断对日本劳动法构成冲击，局势在微妙的朝着对劳动者有利的方向发展。在立法上全盘接受同工同酬原8/17则的短期前景并不乐观，不过在劳动法个别领域里先行先试却是可行的，这一点后来被部分工时劳动法的修订所印证。三、部分工时劳动法修订对均等待遇原则的导入在丸子警报器案中，法院为解决差别待遇问题保护劳工利益，不得已采取了迂回的手段，辗转至民法上的公序良俗原则寻求裁判依据，然而这终究只是权宜之计。这一问题在XX年修正部分工时劳动法时得到解决，新法最大的亮点就是有限度的导入了均等待遇原则，赋予符合一定条件的部分工时劳工同工同酬权。均等待遇原则是国际上部分工时劳动立法的灵魂。由于差别待遇是阻碍各国部分工时劳动健康发展的主要瓶颈所在，因此寻求克服这一顽疾的办法就成为部分工时劳动立法的核心任务，均等待遇原则故成为基本指针。所谓均等待遇原则，是指在部分工时劳动中劳动者应当得到平等的对待，不得仅因其部分工时的身份本身而受到较可比的全日制劳动者不利的对待，但有实质理由的除外。均等待遇原则旨在于部分工时劳动中实现平等，但又有一定的灵活性，容许合理的差别存在。均等待遇原则是同工同酬原则在部分工时劳动领域内的具体化形式。由于部分工时劳动在工时方面的特殊性，与全时劳动严格意义的同工难9/17以构成，同工同酬原则直接适用存在障碍，需作出灵活调整后适用。均等待遇原则的贯彻大概有两种情况对于工资等以金钱给付为内容并以工时为计算基础的劳动条件，实行比例原则，即按照部分工时与全日制工时的比例决定；对于与工时长短没有关联性的非金钱给付事项如职业安全与健康、母性保护、集体劳动权、年休假、病假等，则给予部分工时劳动者与全时劳动者完全相同的保护。均等待遇原则为国际劳工组织1994年第175号部分工时劳动公约首倡，后被各国立法广泛遵循，欧盟97/81号部分工时劳动指令采纳了该原则，各成员国日后纷纷通过本国立法确立该原则。日本部分工时劳动法的修订显然受到了部分工时劳动公约的影响，不少规定都是以公约的条文为蓝本而设计的。就均等待遇原则的接受而言，新修部分工时劳动法采取了特殊的模式，没有全盘接受，而是选择了有限度的导入。考虑到虽同属部分工时劳动，但在其内部仍有多样化的形态，新法对部分工时劳动作出了类型化的区分，对于不同类型的部分工时劳工给予不同程度的保护。具体而言，部分工时劳工被细分为以下4类应与通常劳工同等看待的部分工时劳工。对于此类部分工时劳工，雇主应给予其与通常劳工完全相同的保护，禁止差别待遇。不过，要构成此类劳工有着十分严格的条10/17件限制首先，职务与通常劳工完全相同；其次，人事变动的有无及范围与通常劳工完全相同；最后，劳动合同期间需为无固定期限，或者固定期限合同因反复更新而于社会观念上可视同无固定期限。由于限制条件相当严格，实际能够满足要求的此类部分工时劳工十分有限。工作内容和一定期间内的人事变动安排与通常劳工完全相同的部分工时劳工。对于这部分劳工，雇主应努力以与通常劳工相同的方法来决定其工资，并应提供完成工作所必要的职业训练。对于仅职务与通常劳工相同的部分工时劳工，雇主负担对其进行职业训练的义务。至于工资，则考虑其与全时劳工的均衡，斟酌其工作内容、成果、能力及经验等因素决定。不属于上述任一类型的部分工时劳工，享受的保护程度最低。雇主仅负担均衡决定工资和职业训练的努力义务。在日本产业社会整体上否定同工同酬原则的背景下，部分工时劳动法修订引入均等待遇原则可以说是一个突破和进步。当然，修法也具有一定的局限性。同工同酬原则没有一体的适用于所有部分工时劳工，仅是在狭窄的范围内适用。不能满足与通常劳工同等对待身份要求的一般部分工时劳工，仍要面对差别待遇。工资的决定，并非11/17如他国典型意义的均等待遇原则严格按工时比例以相同标准计算。雇主对于均等待遇的保障，仅负有努力义务而非强制性义务。新修部分工时劳动法对于同工同酬原则的接受不是全盘的，而是谨慎甚至保守的。立法上的层层设卡，使得同工同酬大打折扣。与国际劳工组织和欧洲国家严格意义上的均等待遇原则相比，日本法上的均等待遇原则是改良版的，这在根本上仍缘于日本产业社会的传统维系，对于部分工时劳工和正式劳工无须同等对待的观念仍普遍存在。而从另外的视角思考，若以立法强行规定同工同酬原则，是否就是理想的选择，值得怀疑。一种担心是，雇主为了避免部分工时劳工与正式劳工被同等看待，在工作内容上人为的设置区别，使同酬适用的前提“同工”无法成立。这样导致的不利后果是劳工的职业发展受到消极影响，缺少机会接触企业的核心业务和提升劳动技能，进而丧失转为正式工的管道。这并非仅是理论上的假想，调查研究表明，不少雇主已经开始有意的对部分工时劳工与正式劳工的工作作出区分，以避免同工同酬原则的适用。鉴于此，不少学者转而寻求另外的解决方案，他们认为差别待遇问题确有改善的必要，但以立法强行规定同工同酬原则绝非唯一的路径，也并非最理想的路径，应思考促进劳资之间的对话，借劳资当事人的私法自治化解这一难题。尽管存在一定局限性，但日本法在消除部分工时劳12/17动中的差别待遇问题上的努力清晰可见，试图与国际劳工组织的要求靠近看齐的轨迹十分明显843。这一点应当予以肯定，并值得中国学习借鉴。四、对中国的启示在中国，非全日制用工的发展同样迅猛，差别待遇问题亦同样突出，日本法上的经验对于中国解决该问题具有现实借鉴意义。在实践当中，非全日制用工是劳动者权益保护的重灾区，差别待遇的现象普遍存在，非全日制工的特殊身份是使劳动者遭受歧视的根源。在立法层面，现行法对于是否给予非全日制劳动者均等待遇态度并不明朗，乃至于更倾向于采否定立场。尽管同工同酬被普遍认为是劳动法上的一般原则，但具体到特殊的非全日制用工其是否仍然适用则不无疑问，立法对此并无特别申明性规定。劳动合同法在并列规定的两种非典型劳动关系中，特别强调了劳务派遣适用同工同酬原则，但是对于非全日制用工则无规定。若按照体系解释的方法，似可推出非全日制用工不适用同工同酬原则的结论。理论上，学者也认为非全日制用工是同工同酬原则适用的例外965。劳动合同法规定了非全日制用工适用小时最低工资标准，其是根据全日制用工月最低工资标准折算的，可以说在最低工资这一层面上实现了均等待遇。但是最低工资仅是保护底线，不同于典型意义的均等待遇工资，后者是真正比较13/17性的标准，即就实际收入的正常工资在非全日制工与全日制工之间作出比较并保持均等。在司法实践当中，法院对于是否给予非全日制劳动者均等待遇倾向于否定立场，例如在加班费问题上否定全日制工作加班可适用全日制劳动加班费的法定计算标准，主要理由是担心过高而不切实际的劳权保护会使非全日制用工固有的灵活性优势丧失1027。总体上中国目前的现实法律环境对于非全日制用工中实现均等待遇是不利的，对于差别待遇问题的重视和立法回应不如日本法有力，这在根本上源于非全日制用工立法的定位偏差。在政府促进灵活就业的政策背景下，非全日制用工被定位为一种以灵活性优势满足用工者与劳动者弹性需求的特殊就业形式，“灵活性”被倡导，为此法律呈现大尺度的放松管制。这一点体现在很多方面，例如根据劳动合同法的相关规定，非全日制用工不需订立书面劳动合同，任意一方当事人都可随时无条件终止劳动合同且不需支付经济补偿金。学界对于现行非全日制用工立法超大尺度的放松管制多有质疑。这样做的不利后果是，大量劳动用工向非全日制用工的不合理规避，如用人单位将一份全日制工作打散分由数个劳动者以部分工时完成、将在原单位工作多年的老员工身份转成非全日制工、以非全日制的名义雇佣但实际按照全日制使用等等1123。当前14/17中国的非全日制用工制度在很大程度上异化为了无良企业规避法律的合法外衣。非全日制用工固然是以灵活性为存在价值，但另一方面也不能无视劳动者权益保护，应加以适当规制，在法律上确立均等待遇原则并在实践中予以贯彻是走出当前困境的一条现实路径。对于非全日制用工立法而言，均等待遇原则实为灵魂性的指导原则，许多国家都在立法显著位置予以昭示，日本部分工时劳动法修正引入均等待遇原则即是努力与国际接轨的成功范例。如此重要的原则在中国现行劳动立法上并不存在。在均等待遇原则立法缺位的情况下，解决非全日制用工中的差别待遇问题即面临裁判困境法院无法律依据可供援引。化解这一困境的法律进路无外乎有二，一是通过法解释的方法迂回证成均等待遇原则之存在，二是通过完善立法确立均等待遇原则。从法解释论的视角看，均等待遇原则的证明存在希望。均等待遇原则旨在维护平等，而表征平等的法律原则在现行法上并不欠缺，那么借对上位的法律原则进行解释导出非全日制用工的均等待遇原则即是富有希望的路径。上溯至宪法，明确规定了“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”。宪法作为根本大法，提供了平等保护的基本依据。在劳动法层面，平等对待原则被普遍认可为一般性指导原则。平等对待原则贯穿于劳动法的各个制度板15/17块当中，在劳动条件范畴下则体现为同工同酬原则。同工同酬原则被各国广泛接受为公理性之原则，中国亦不例外。劳动法第46条第1款明确规定了同工同酬原则“工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。”借助同工同酬原则导出均等待遇原则是最近便的路径。尽管劳动合同法对劳务派遣规定了适用同工同酬而对非全日制用工未规定，但不能就此断定非全日制用工完全不适用同工同酬。推测立法对非全日制用工未规定同工同酬的原因，大概是考虑到其工时的特殊性，要与全日制用工达到严格“同工”的要求在客观上看似不可能。对此笔者