21世纪的美国行政法(中文).doc

二十一世纪的美国行政法 理查德B.斯图尔特行政法在一个自由民主的社会里，行政法规本身亦要受到行政法的规制。行政法确立了行政机关在整个政治体制中的构架地位；设定了行政机关做出决定时所必须遵循的程序要求；规定了可以被独立的司法机关予以审查的行政行为的可能性及范围。它给行政管理和行政法规中的各个关键领域提供了普遍性的原则和程序规定。传统上，行政法的要义主要集中于如何通过使行政机关按照公平无偏的程序，在法定的授权范围内且是尊重私人权利这样行为的方法来确保法治、保护自由。在此，行政法的功能主要是消极意义上的（negative），即旨在防止具有强制性的行政权针对私人个体的非法使用或滥用。在最近十年，美国行政法也担负起了一些积极的使命。通过新的程序要求和新的司法审查途径，它确保行政机关要以一种合理的且是充分考虑了那些因它的决定而会在经济和社会利益上受到影响的广泛的相关人的利益（包括该规定的受益人和受该规定约束和制裁的人）的方式，才可以做出政策决定。目前美国行政管理的现状：法规管理的疲软（Fatigue）今天，我们面临着日益严重的行政管理疲软这一尖锐问题。公众需要越来越高的法律保护，但行政管理机构却似乎越来越不能以一种有效而且高效的方式提供这种保护了。一般说来，制定和采用一个新的法规需要花费很长时间，执行这一法规亦相当费时。管理的结果常常是不仅不能达到预期目标，反而还衍生出了更多麻烦。我认为，出现这种困境的主要原因在于我们过分依赖命令控制的行政模式。在过去50年中，这一模式的运用曾使我们实现了既定目标。但在一个大且多民族的国度里，这一模式仍企图通过命令来规制处于一个急剧变化且纷繁复杂的经济社会环境中的成千上万的人的行为，那势必会使其固有弊端暴露无遗，尤其是在通过联邦法规将管理统一化的时候。由于管理的强化，上述问题也就越发越严重了。联邦行政机关所制定的详细行动规划由于缺乏灵活性而且易过时（obsolescence），因而既增加了负担，又降低了效率。除了对行政管理的效率有影响外，僵化的、单方性控制（unresponsive Controls）的扩张也影响了其合法性，而且不利于责任的承担。这些问题随着针对公共需要而致的联邦命令性管理的扩张和加剧就更加严重了。我们现在所依赖的两种主要是针对行政机关制定法规和政策的自由载量权进行规制的行政法模式并不能解决上述固有弊病。事实上，它们反而会使问题变得更遭，即加剧行政管理的疲软。由法律人推动的（Lawyer-driven）利益代表模式程序将会使行政管理过程过分迟延。大多数法规至少要花上5年时间才能被通过。司法审查也有费时的问题，而且假如法院认定行政法规无效的话，行政机构还可以重新作一个规定。这样就会造成法规制定程序的“僵化”（ossification）。预算和管理局的法规分析和其它对审查有影响的管理方法也会因分析而造成管理的瘫痪（paralysis by analysis）。因而行政机关越来越倾向于采用不太正规的，且又不负说明责任的不透明的法规政策模式了。对此，有观点认为，应当在联邦层面解除行政控制。这种观点认为，比起市场本身的问题和存在于州和地方层面的管理问题来讲，联邦行政管理的失败更加严重。虽然，这种认识有一定依据，即在联邦层面中对市场的规制有着严重问题，但我们的疑问是如何去解决问题？新管理方法。答案在于运用新的管理方法和手段去化解过去因过分依赖命令控制模式而带来的问题。在行政管理实践中，有两种新模式开始出现，即政府利益相关人网络构架（government-stakeholder network structures）和经济激励制度（economy incentive systems）。为了避免由上而下（top-down）的命令型管理以及行政法所要求的正式化程序所生的缺陷，作为一种新型解决之道的行政机关利益相关人网络模式正多种形式得以发展。不同于过去的那种企图单方决定被管理者行为的方法，行政机关在制定和执行行政规章中业已创造了多种策略以赢得包括商业企业和非赢利团体在内的各种政府和非政府组织的支持。下面就是几个例证：行政机关在行政法的法规制定正式程序之外制定法规时，通过与来自实业界、公众及州和地方政府代表的协商而相互达成一致；行政机构在提供市政服务和行政医疗保健方面与政府和非政府实体的协作安排；针对濒临灭绝物种保护法（Endangered species Act）的严格规定，被联邦自然资源管理机关划定的保护区内的居民、土地所有者、开发商及地方政府之间的协商。在上述例子中，联邦行政机关主动出击，从而在这个程序中占据了主导地位，其结果便是在协商的基础上与各参加者达成一种准合同性质的关系，进而解决行政管理中所存在的问题。不同于集中化的批量生产方法（centralized mass production），这一方法信奉后工业时代法规制定的策略。它的主要特点在于其行为方式富于灵活性、创新性，具有基准程序性（benchmarking）、透明性，并且可以使相互之间知情。在欧盟，这一方法在协商公开法（Open Method of Coordination）项下被广泛用以执行在成员国中的社会服务管理方案。行政机构似乎也有许多理由来采用这一策略从而推动其目标的实现：减少因更正式程序而致的办事成本；确保选民的合作以支持而不是阻碍行政机关目标的实现；充分利用选民的知识和经验，并确保其更有效地参与到政策的执行中来。非政府的选民（Nongovernmental constituencies）也有足够动力来参与这一过程。去研究参加者的相互激励以及通过何种方式可以使不同的制度设计能被广泛认同都是极其重要的课题。有些网络管理方法甚至与命令模式大相径庭，它使行政机关从与相对人直接的实质联系中抽身而以一种远距离式的策略来管理（government at a distance）。比如环保局（EPA）的有毒物质排放目录（TRI）要求信息的发布者要监督、报告并且公布各个设施所排放的空气污染物。由于来自信息公开的非官方压力，从而极大降低了污染物的排放。基于信息之上的方法也被用于促进包括健康医疗领域管理在内的目标的实现。其他的例子还包括政府对企业主动跟踪和改善污染行为的环境管理和监管制度的鼓励，以及环保局和能源部（Energy Department）与业界在降低能源消耗和二氧化碳排放方面所自愿达成的合作协议。在这些被称为“反身法”（reflexive law）的方法中，政府通过提供参照标准和交流途径来促进非政府实体的自我管理。在证券、广播、电影领域的自我管理规则是这一策略的另一种典型。第二，针对管理疲软问题而正在出现的另外一个完全不同的方法是使用经济激励制度。比如，允许征收污染税、基础建设及环境保护费。不同于以往对人们的行为直接做出命令，这种方法利用价格杠杆（如对排污单位征税），这一形式来使人们的行为符合既定目标；但同时也留给被管理者以选择成本最低的方式行为的灵活性。污染税制度也激励私人部门去研发和采用污染少的生产方式。逻辑上讲，经济激励法是超越于现行的管理预算局程序的一种进步。它并不是使用经济手段去规制被授权的管理者，而是以此来减少授权管理并运用经济手段重新恢复市场本身对实现管理目标的作用力。不要误解，这并不是说要回到自由放任的状态（Liaissez-faire）。为使这一方法行之有效，必须密切监视和严格实施这些制度以防止欺骗。相对于传统的命令型管理，这一制度的合理设计和实施可以同时实现降低污染物排放和大量节约成本（可达50%或更多）的双重功效。为了赢得更广泛的认可，新管理方法必须提供更好的管理成果。它们同时也必定会遇到法律责任和政策合法性的难题。网络管理策略故意以联合协作的形式模糊传统意义上公和私的区别。这一方法的前提是它的代表资格必须与该管理问题所涉领域相匹配，而这一点正日益与司法权限相交叉。针对某个管理问题，网络参加人组成一个具有专门知识与经验的团队，但这些参加者所代表的是不同的政府、社会阶层和经济部门的利益和视角。这些特征会使刚刚出现的管理政策要费上很长时间才能奏效。然而网络管理方法却故意减损正式的法规制定和执行行为的作用。但像我们所知道的那样，这却是行政法的核心所在。依“反身法”的观点，政府就如同柴郡猫（Cheshire Cat）它是几乎不用现身的。当一个重要的决定被转为由非政府部门参与的非正式程序而做出时，法律又如何去防止权力被部分人所滥用？又如何去约束专家的暴政（tyranny of expertise）？又如何来确保最后的结论是考虑了公众的利益了的呢？包括如何确保分配的公平？这种网络管理并不是一个负有法律上的说明责任的实体。但在很多情况下，网络管理程序最终可以产生涉及政府授权、互谅备忘录、发放许可证，甚至是正式的法规在内的正式法律安排。因而，当这一权力的运用明显违反了宪法、法律的限制时，就要受到司法审查。许多参与这一过程的政府单位，无论是哪个级别，都要受到相关法院的审查。即使这是消极被动的，但行政法的权力制衡功能却可以被成功地保持。很难讲，基于规范决策作出的正式法律程序之上的利益代表模式如何才能被成功地运用于网络管理。另外，如何让网络决定模式能成功地受到基于管理和预算局模式上的法规分析机制的审查也是相当成问题的。网络模式的拥护者们争辩道，公开透明的公告和交换机制为其提供了安全保障，也为程序审查留出了余地。但这一方法仍未被阐述清楚。联邦政府将在制定基准程序和确保对管理行为的恰当监管和报告中起主要作用。因为这可以加强政策的能见度（visibility）和管理方法上的说明义务。但就如同行政法的其它方法一样，在这一方法中效率和说明义务两者是此消彼长的（tradeoffs）。经济激励制度也缩小了行政法的效力范围，通过委托市场主体（Market actors），经过价格信号的作用来执行政府机关依照要受司法审查的，且多少有些正式的程序而作出的决定。结果会因私人部门的执行决定而产生一些不利影响，例如，有关不同地区污染费的征收标准，可能只能受到有限的法律调整。因而，在确保法规平等地适用时就有