建设工程施工合同纠纷案例汇编(经典案例110例).doc

案例110 建设工程施工合同纠纷案例汇编（仅供参考）二00八年二月案例1：某大厦幕墙施工合同纠纷工程造价司法鉴定一、工程基本情况该工程为一栋高层商业大厦的幕墙外装饰工程，原告为承包商，被告为发包方。原、被告双方于1997年经公开招标后签订了单价施工合同，中标单价为合同单价，结算工程量按实计，合同工期120天。原告与该大厦主体施工单位签订了工程配合协议，约定配合费为工程总造价的3%。工程竣工验收后，原告以工程结算价款争议为由，向法院提起诉讼。二、 委托鉴定内容及鉴定资料法院委托鉴定机构对该工程造价进行鉴定。送鉴定资料：委托书、施工合同、招标文件、投标书、起诉状、答辩状、施工图、开竣工报告、工程竣工验收证明书、设计变更、现场签证等资料。三、 双方计价争议焦点原、被告对配合费的支付、幕墙铝材品牌与招标文件要求不符等产生争议。四、鉴定说明（一）工程量计算：依据送资料按实计算。（二）计价：按合同约定的单价计算。被告称代原告支付总包单位的配合费，因原告未提供相关证明材料，鉴定造价中未扣除，由法院庭审调查后按相关合同约定裁定。原、被告均未提供幕墙铝材品牌的证据材料，鉴定造价未调整铝材材料单价，鉴定人给出被告提供的两种率材价差和铝材用量，供法院裁定时参考。五、案例评述（一）计价争议产生的原因工程款的支付应按合同条款履行，施工过程中发现施工材料与合同约定不符，应及时通知原告作出修改。（二）评述1、原、被告签订的施工合同合同价含配合费，但未对施工配合费及其支付进行约定，原告与第三方签订的施工配合费协议对配合费及其支付进行了约定，从合同关系上讲，施工配合费应由原告支付。被告直接支付第三方的配合费应征得原告同意并须签订三方配合费支付的协议，若无相关证据，被告提出鉴定造价应扣除施工配合费的请求往往不予支持。2、本工程的招标文件及合同对铝材材质、品牌进行了约定，原告对合同约定材料的更改应征得被告同意及批准，被告能提供原告擅自更改约定材料的证据，合同约定单价应调整。案例3：某住宅小区市政管网工程施工合同纠纷工程造价鉴定一、 工程基本情况该工程申请人为承包商，被申请人为发包方。双方于2000年3月签订了施工合同，合同约定了承包范围：市政管网、中庭广场施工图内全部工程，合同价暂定为145万元（合同约定按实结算），合同工期120天。申请人于2000年3月开工，于2000年10月竣工验收。申请人于2003年以被申请人一直未办理结算为由，向仲裁委员会申请仲裁。二、 委托鉴定内容及鉴定资料仲裁委员会委托鉴定机构对该工程造价进行鉴定。送鉴定资料：委托书、施工合同、仲裁申请书、仲裁答辩书、施工图、设计变更、现场签证、竣工验收证书与被申请人核对的结算工程量清单等资料。三、 双方计价争议焦点管沟开挖的土方工程量产生争议；大理石的粘贴方式产生争议；售楼处等零星拆除工程的计价产生争议。四、 鉴定说明（一） 工程量计算：依据施工合同，申请人与被申请人核对的结算工程量清单、施工图设计变更、签证、现场勘察记录等资料计算。送鉴资料中没有管沟开挖的地面标高证据资料，鉴定人根据场地平整后的地面平整后地面标高（施工图标高）计算管沟开挖土方工程量。售楼处零星项目拆除，因属承包范围外施工项目，双方应办理现场签证确认，送鉴资料中没有相应项目的证据资料，不予计算。（二） 计价： 依据合同约定的工程计价方式计价。大理石按施工图说明的水泥砂浆粘贴套价。五、 案例评述（一） 计价争议产生的原因1、 申请人没有提供管沟土方开挖的地面标高证据材料。2、 申请人没有提供大理石按干粉型粘结的证据材料。3、 申请人没有提供售楼处等零星拆除工程的签证或施工指令等证据材料。（二）评述1、施工合同纠纷案件造价鉴定的依据是证据材料，证据不足会导致工程造价不予计算，因此，各方应加强施工及文档资料的管理。2、没有设计变更，承包方应按合同约定的施工图施工。3、施工合同承包范围外的零星工程施工，应有现场工程师的指令等证据。案例4：某综合楼桩基础工程施工合同纠纷工程造价司法鉴定一、 工程基本情况该工程为某综合楼挖孔桩基础，原告为承包商，被告为发包方。原、被告双方于1999年7月经协商签订了施工合同，合同约定工程价款为320万元，工期60天。合同对计价原则进行了明确约定，结算工程量为审定预算工程量加设计变更。该工程开工日期为1999年7月25日，工程多次停工（停工责任未确定）且未办理竣工验收。原告以被告至今未办理计算为由，向法院提起诉讼。二、 委托鉴定内容及鉴定资料法院委托鉴定机构对该工程造价进行鉴定。送鉴定资料：委托书、施工合同、起诉状、答辩状、桩基础施工图、开工报告、挖孔桩隐蔽工程验收记录、现场签证等资料。三、 双方计价争议焦点原、被告双方对工程量的确定存在争议，被告认为工程结算价应为合同加设计变更及签证，原告认为结算应按实计算；双方并对停窝工损失及合同违约金的计算产生争议。四、 鉴定说明（一）工程量计算：依据法院提交的施工合同、施工图、挖孔桩隐蔽验收记录、现场签证按实计算工程量。停窝工损失费用因停工责任未认定，鉴定人无法出具鉴定意见，由法院庭审后酌情处理。（二）计价：按合同约定的计价标准计算。五、 案例评述（一） 计价争议产生的原因1、 预算未经审定，原告实际的完成工程在被告现场工程师已确认的挖孔桩隐蔽验收记录已反映。2、 停、窝工损失费用因原告未按合同约定办理停、窝工报告，鉴定人依据资料无法确认违约方，不能出具鉴定意见。（二） 评述1、 承、发包方双方应根据工程的特性对合同结算价进行约定。2、 停、窝工在施工合同纠纷案件中很普遍，停、窝工费用的索赔及违约金的请求能否得到支持，主要看索赔事件的证据是否完整。当索赔事件发生或一方违约时，索赔方应根据合同约定的索赔程序将索赔报告及时送达被索赔方。案例5：某商住楼工程施工合同纠纷工程造价鉴定一、 工程基本情况该工程申请人为发包方，被申请人为承包商。双方于1997年4月签订了施工合同，该工程为三栋小高层商住楼，建筑面积4000m2，承包范围：土建、水电安装工程，合同价暂定为6600万元，结算按实计，合同对计价原则进行了约定，合同工期700天。被申请人于1997年7月开工，施工至主体封顶，申请人与被申请人因工程进度款、施工质量等问题产生纠纷造成停工，双方当事人在没有对已完工程量、现场备料、施工设备等进行核对并形成清单的情况下，申请人单方解除了施工合同，直接将工程发包给第三人施工。申请人以工程进度、施工质量为由，向仲裁委员会申请仲裁解除合同。二、 委托鉴定内容及鉴定资料仲裁委员会委托鉴定机构对已完工程造价、停窝工损失及留置现场的工程备料、设备和周转材料价格进行鉴定。送鉴定资料：委托书、施工合同、仲裁申请书、仲裁答辩书、施工图、变更图纸、设计变更、技术联系单、签证、会议纪要、停窝工证据材料及申请人与被申请人双方提供的工程形象进度等资料。三、 双方计价争议焦点由于未办理交接手续，双方对已完工程量、停窝工损失的计算及滞留现场的设备和周转材料价格产生争议；并对工程质量产生争议。四、 鉴定说明（一）工程量计算：依据施工图、变更图纸、设计变更、签证及申请人与被申请人双方提供的工程形象进度等送鉴资料计算。（二）计价：按合同约定的计价标准及深圳市计价规定计价。对下列双方争议工程单列，说明计算的依据资料，由仲裁委庭审调查后确定是否计入。1、竣工后维护保养增加费、工程保险费、排污费属应计项目，计算方式是按实计算，由于双方均未提供是否发生的证据材料，鉴定人按计价标准提供的计算系数计算，由于双方中途解除了施工合同，竣工后维护保养增加费须根据仲裁委裁定被申请人是否承担此项义务后确定是否计入。2、挖孔桩及基坑降水费用，被申请人仅提供了该工程施工方案中关于降水的措施证据，没有提供相关的抽水记录证据，是否发生由仲裁委庭审调查后裁定。3、地下室外墙防水工程，因属设计变更，被申请人仅提供了技术联系单，没有提供施工隐蔽验收记录，是否发生由仲裁委庭审调查后裁定。4、合同外零星签证工程，仅计算签证手续完整的内容，签证内容列入该工程的项目计算，由仲裁委庭审调查后确定是否计入。5、停窝工损失因被申请人的证据（单方提供无对方确认的人员数量、机械设备种类、停工时间）申请人不予确认，但考虑到申请人单方解除了施工合同，实际上存在停窝工，鉴定人按施工进度计划中施工人数，通常计算的停工时间计算停窝工费用，供仲裁委庭审参考。6、滞留现场的工程备料、设备和周转材料被申请人的证据申请人不予确认，被申请人单方提供无对方确认的工程备料、设备和周转材料数量，鉴定人无法确定数量，仅提供鉴定单价供仲裁委参考。7、脚手架、超高补贴及垂直运输增加费按工程完成比例计价。（三） 其他说明 由于被申请人在中途离场，工程未经验收，鉴定人对已完工程造价的鉴定是按合格工程计算的，申请人提出的工程质量问题，不属我所鉴定的范围，请仲裁委另行处理。材料定金损失不属我所鉴定范围，请仲裁委另行处理。五、 案例评述（一）计价争议产生的原因1、因合同纠纷，被申请人不正常的离场，双方未对已完工程量、现场备料、施工设备等进行核对并形成清单。2、被申请人提供的证据材料不完整。（二）评述1、该工程当事人双方在计价问题上存在争议，但违约责任的认定也是该合同纠纷的焦点，施工进度、施工质量、工程进度款支付是否符合合同及补充协议约定，单方解除合同是否合法，违约责任的认定将直接导致部分争议工程造价可否计入。2、争议工程造价是否计入，证据材料须完整，施工验收、施工记录、签证等资料必不少。3、材料定金损失是否存在，须提供合法的材料购销合同，银行往来凭证，由仲裁庭裁定。案例6：黑白合同在实践中的认定 一、案例简介某建筑公司投标某房地产公司投资开发的位于上海浦东新区孙桥镇黄埔花园二期住宅工程，于2001年7月23日取得中标通知书。通知书载明建筑面积34245平方米，总造价2789万元，工期260天，工程结算按总造价下浮4%，要求7月30日签订建设工程合同。2001年7月26日，双方签订建设工程合同及“补充协议”各一份，7月30日签订建设工程合同并在招投标办公室备案、依此合同交纳了定额管理费。同年8月29日，双方对7月30日合同进行了工商鉴证。前后两份工程建设合同的总造价分别为2489万元及2789万元，主要条款如工期、质量、工程款支付等规定相同。工程价款的计算及支付，合同规定“价款采用预算及竣工审计的方式”，调整依据为“上海市九三定额综合预算价及2001年9月工程造价信息中准价”，“开工前7日内支付本年度工程款的25%（计320万元），分8个月扣回”；进度款“按每月工程师审定的进度款减预付款的1/8乘97%,支付上月进度款，每月五日前支付”。验收合格后，留3%为保修金。工程结算没有下浮的规定。此外，工程的桩基、铝合金门窗、电梯、防盗门由发包人指定分包，有线电视、电话、防盗监控等弱点系统及室外的水、电、煤安装、道路、绿化等不在本合同范围之内。“补充协议”内容主要体现在付款方面，工程预付款50万元，单体主体竣工验收合格付30%，剩余70%工程款在全部工程竣工验收合格后的一年内扣除保修金后分期付清。总造价下浮2%为工程结算款。某建筑公司于2002年10月28日请求甲方对其工程进行验收并将工程结算资料交予甲方。工程总造价为4321万元。业主于2003年5月20日组织验收，工程质量合格。组织验收时某房地产公司共付款1192万元，比中标合同约定金额少付2993万元。某建筑公司多次要求支付工程款，某房地产公司均以“补充协议”付款时间未到，整体工程尚未竣工等因素予以拒绝。某建筑公司在2003年7月向本所律师魏康寿、张海燕咨询并全权委托代为解决工程款拖欠问题。代理人在分析案件事实后，于2003年8月向上海市第一中级法院提起了诉讼。二、 黑白合同的法律分析及处理黑白合同的法律分析根据案件事实的分析以及对建筑法、招标投标法、合同法等实质精神的理解，结合本所代理工程款纠纷的实务经验，在14号司法解释未出台之前，我们得出建设工程合同与补充协议属于黑白合同，黑合同无效，应以白合同结算工程款的结论。黑白合同也称“阴阳合同”，就是经过招投标的工程，发包人与承包人之间就同一建设工程签订两份不同版本的合同，其中一份是经过备案的中标合同，另一份是内容与中标合同不一致的私下协议。备案的、接受政府监管的合同叫白合同，与招投标法相违背的、私下操作的合同叫黑合同。在实践中，黑合同的签订时间可能在白合同之前、也可能之后，也可能是同一天，但其内容均是对白合同的改变，要么降低工程价款、下浮让利、增加付款条件、延长付款期限、垫资、支付保证金、缩短工期、肢解工程等，黑白合同的签订时间、形式及内容虽然多种多样，但其判断标准有二：一是是否针对同一工程项目，二是黑合同对白合同是否存在有实质性的违反，如果是对白合同的具体问题的修改补充则不应作为黑合同。黑合同因违反合同法及招投标法的禁止性规定而无效。案例7：某综合楼工程施工合同纠纷一、 工程基本情况该工程原告为发包方，被告为承包商。2003年12月原告为建设某综合楼工程，邀请包括被告在内的数家施工单位参与投标。在投标期限内，被告递交了投标书。随后，为了项目报建、报监用途，双方签订了一份施工合同（以下简称“备案合同”）并开始施工。同时被告以承诺书的形式说明“备案合同仅限于被告报建、报监的正常施工之用，不作为任何意义上的他用，具体实施仍按正式合同执行”。2004年4月合同办理了备案手续。2004年6月双方根据中标结果和招标文件、投标文件的内容又签订一份施工合同（以下简称“中标合同”）。2005年6月工程通过竣工验收。2005年9月被告以原告拖欠工程款为由向仲裁委员会提起仲裁，依据是“备案合同”中的仲裁条款。原告随即依据“中标合同”诉至法院请求被告承担违约责任。后双方分别向仲裁委员会和法院提出管辖权异议申请。法院一审裁定认定本案法院无管辖权。原告提起上诉，二审法院终审裁定撤销了一审裁定，确认本案由法院管辖。二、 案例评述建筑施工企业常常面临阴阳合同问题，一份是按示范文本签订并送建设行政主管部门备案，俗称“阳合同”；另一份根据实际履行情况签订的“阴合同”。阳合同往往是迎合法律、法规、规章的要求，只用于报备之用；阴合同往往是在甲方要求之下降低工程款价款、改变计价方式、降低质量标准或要求施工企业垫资等等。双方如无争议，在实践中也常以实际履行的阴合同结算了之；一旦发生争议，各方就搬出对自己有利的合同。比如以上案例，涉及管辖权争议，就是依据不同的合同进行请求。阴阳合同，究竟该适用哪个合同呢？最高法院关于审理建设施工合同适用法律的意见第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”该条款对招投标工程提出了阴阳合同的解决方案，即以阳合同为结算工程价款的依据。笔者认为，该条款应从严理解：一是适用招投标项目；二是招投标必须是有效的；三是必须是实质性内容不一致；四是阳合同仅是结算的依据。上文案例中原被告双方在开标之前就对招投标实质性内容进行了谈判，并签订了施工合同，显然是招标人与投标人之间的串标行为，是违反招投标法之禁止规定，中标应为无效。由此，中标无效，所签的合同不管是中标之前的合同，还是中标之后所签的合同，均为无效合同；所以一审法院援用司法解释第二十一条规定进行裁判是不正确的，二审采纳合同无效这一认定，确认由法院管辖。正确理解司法解释第二十一条，还应理解何为合同的实质性内容。笔者认为依据合同法第三十条，合同的标的数量、质量、价款及报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对合同的实质性变更，具体到建筑施工合同中，实质性内容应指工程项目、工程量、工程的质量标准、工程的安全生产要求、工程价款或计价方式、支付方式、工期、违约责任和争议的解决方式。以上实质性内容如有约定不一致，就应以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。案例8：某住宅工程施工合同纠纷一、 工程基本情况该工程原告为承包商，被告为发包方（某房地产公司）。1999年10月，原告经公开招投标获得被告某住宅工程的施工承包资格后，与被告签订了建设工程施工合同。合同约定了工程预付款的金额及其支付期限和方式，并到当地有关行政管理部门办理了备案手续。同日，双方又签订了一份补充合同，约定：“本工程不付工程预付款”。然而，就是这两个意思表达完全不同的约定，导致工程交付使用后，双方因工程结算内容是否应计入名为贷款利息费用等问题发生争议，并诉诸当地高院。原告认为：因原招标文件明确表示本工程有工程预付款，而且经备案的施工合同中也有工程预付款方面的约定，所以是不需要约定工程预付款的贷款利息费用计取方法的；但双方既然后来又补充合同的形式取消了工程预付款，那么就应该按照工程所在地的相关定额规定计取贷款利息，作为对原告的费用补偿。被告则主张：招投标文件中均未涉及贷款利息的内容，因而不能在工程结算中计入贷款利息。一审法院则撇开双方的结算争议，认定补充合同中有关不支付工程预付款的约定因违反招投标法的有关规定而无效，并据此于不久前判决被告向原告支付以原合同中约定的工程预付款金额计算的银行同期存款利息。其判决理由是该部分款项为原告垫资施工的金额。二、案例评述三条带有明显分歧的意见，究竟谁更合理?笔者认为，相对本案审理时的法律规定来看，虽然法院的观点有较多可取之处，特别是将补充合同中“不支付工程预付款”条款认定为无效是非常准确的。但法院作出的被告应支付的工程预付款作为原告的垫资款，由被告按银行同期存款利息对原告予以补偿的判决则值得商榷。 根据去年9月出台的最高人民法院关于审理施工合同纠纷案适用法律问题的解释(下称司法解释)第六条第二款规定：“当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理”；第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。第二十一条还规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。据此，笔者认为，本案中的补充合同有关不付工程预付款的内容，系对招投标文件的实质性的违背，显属无效；而中标且经备案的合同中关于工程预付款的规定不管从形式上还是内容上看均合法合理，应当成为确定承发包双方权利义务的依据。因此，实际施工中发包方未支付工程预付款的行为已经构成违约，应承担逾期付款的违约责任。其支付违约金的标准应根据合同约定，在合同没有约定的情况，则应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，计算发包人应支付的违约金。三、对建筑安装企业加强合同管理的启示启示一：施工企业加强管理的目的，是通过一系列的管理活动来创造维护自身权益的机会和条件。管理目标是可以分解的。比如，可将“预防和治理拖欠工程款”作为一个管理单元，再从中细分出“预防和治理拖欠工程预付款”、“预防和治理拖欠工程进度款”、“预防和治理拖欠工程结算款”三个小的单元。以“预防和治理拖欠工程预付款”为例，可以制定并落实以下管理措施：招投标阶段要争取将工程预付款的金额及其支付办法列入投标文件；签约阶段要将投标文件中的成果固定到合同条款上；履约阶段定期监控发包人是否按时足额支付工程预付款等等。启示二；如发包人利用其优势地位，强行通过补充合同的形式取消了备案合同中关于工程预付款的规定，且对补偿措施未置可否，承包人则应或者在订立补充合同时即要求发包人明确取消工程预付款之后的补偿办法；或者在施工过程中向发包人提出补偿要求；最迟在工程结算中要向发包人提出相关费用要求。只有慎重把握权利的有无及主张权利的时机和方式，才能将管理潜力转化为管理优势。启示三：工程预付款是适应建设工程生产活动的特点和客观规律运用而生的一种计价、付款方式。但我国目前的建筑市场毕竟处于“买方市场”，施工企业争取“工程预付款”一类的条款可谓难上加难。因此，工程预付款制度的推行，须借助于政府有关部门的积极推动。笔者建议政府建设行政主管部门及相关部门，应制定一部关于工程预付款制度方面的具有较强操作性的专项规章，有条件的情况下还应该将此制度增补进建筑法，使工程预付款制度成为一项规范建筑市场行为，平衡工程承发包双方的关系，确保建筑工程质量和安全的制度基础和法律保障。案例9：“贷款利息”能否计入工程结算一、 工程基本情况某钢结构公司经公开招投标，获得某工程的施工承包资格后，与该工程发包人签订了一份建设工程施工合同，双方约定了工程预付款的金额及其支付期限和方式。合同签订后即到当地管理部门办理了备案手续。同日，双方又签订了一份补充合同约定：“本工程不付工程预付款”。工程交付发包人使用后，双方因工程结算及拖欠工程款数额等问题发生争议，某钢结构公司遂向工程所在地中级人民法院提起诉讼。双方争议的焦点之一就是因工程预付款条款而引发的工程结算中是否应计入“贷款利息”？二、 法院审判一审法院经审理查明，认定补充合同中有关不支付工程预付款的约定因违反招标投标法的有关规定而无效，并据此判决被告向原告支付以原合同中约定的工程预付款金额计算的银行同期存款利息。其判决理由是该部分款项为原告垫资施工的金额。原告不服一审判决，向高级人民法院提起上诉。三、 律师评析一审法院关于补充合同中不支付工程预付款的条款无效的认定是准确的，但将被告应支付的工程预付款作为原告的垫资款，由被告按银行同期存款利息对原告予以补偿的判决是没有法律依据的。 本案补充合同中约定不支付工程预付款的条款是无效的。最高人民法院关于审理施工合同纠纷案适用法律问题的解释第二十一条之规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”该条规定以经过招标投标并经备案的正式合同即“白合同”为准，这是对建设工程领域中“黑白合同”的效力作了明确认定。同时，本案补充合同中约定的有关不付工程预付款的内容，系对招投标文件的实质性的违背，显属无效。 本案被告拖欠的是工程预付款而不是垫资款，利息的计付标准应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。首先，司法解释第六条第二款规定：“当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理”，司法解释明确了垫资款需要当事人的约定，而本案根本未约定垫资情况，因此，被告拖欠的不是垫资款而是工程预付款。其次，不同性质的款项，对利息的计付标准很大的差别。司法解释第六条第一款规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。”第三款又规定：“当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。”可见，垫资利息以约定为准，没有约定的，不计利息，并且约定的标准不能超过同期同类贷款利率。而对拖欠工程款，可以约定利息计付标准高于同期同类贷款利率，没有约定的，也按照同期同类贷款利率计息。司法解释第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。而本案未约定利息计付标准，应按贷款利率计息。案例10发包方对结算资料不回复将视为认可一、案例简介：2003年3月18日，省某建筑公司市政工程分公司按法定程序在市首个景观道路标段工程的投标中竞标成功，并在当日与该工程的项目业主置业公司签订了标的达1386.48万元的承建合同。该合同适用国家工商行政管理总局颁布的建设工程施工合同(GF-1991-0210)，合同规定这项工程由市政工程分公司带资承建，开工当年给付500万元，其余由承包方自筹，建设工期为从2003年5月10日至2004年4月18日，建成并验收合格后，由发包方向承包方支付剩余的全部工程款。2003年11月28日，该工程经过置业公司多次变更设计，提前竣工，并在2004年4月16日通过竣工验收交付使用。2004年11月28日，由市政工程分公司负责承建的这项工程的结算报告报送到置业公司。根据设计变更(有置业公司工程师的签证为据)调升后的结算报告，置业公司应支付给市政工程分公司工程款2467万元，扣除已支付的500万元，还应给付1967万元。但置业公司在收到市政工程分公司提交的结算报告后一直未予以答复，双方因此产生了纠纷。二、案例评析 这起纠纷中涉及到一个症结问题就是：在承包方如约递交了工程结算资料，发包方却迟迟对结算资料不加以审定认可结算款项时，工程款该如何界定?承包方认为，发包方收到结算报告后未予答复，可视为认可，应以结算报告确定工程款数额。而发包方认为，合同并未约定收到结算报告未答复将视为认可，这时应委托第三方审价确定工程款数额。在处理这类纠纷时，法院会根据不同的情况，依据不同法律规定。如果双方当事人所签订合同中有具体约定的，只要根据该约定即可；如果双方没有就此事约定的，就应依据相关法律的规定处理。需要注意的是，在国家工商行政管理总局颁布的建设工程施工合同(GF-1991-0210)中，对于发包方收到竣工结算资料后不予答复的情况，规定30天后发包方应开始支付利息并承担违约责任，但对于是否可视为发包方已经认可结算报告款项问题，没有明确的规定。要想明确这一问题，就需要根据建设工程发包与承包计价管理办法(2001年10月25日建设部发布)和建设工程价款结算暂行办法(2004年10月20日财政部、建设部联合发布)中的关于“发包人应在收到竣工结算文件后的约定或法定期限内予以答复，逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可”的规定，以及最高人民法院发布的关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后在约定期限内不予答复视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”在这起纠纷中，既然双方所签订的合同适用国家工商行政管理总局颁布的建设工程施工合同(GF-1991-0210)，那么，在这份合同中双方必然没有就“发包人收到竣工结算文件后在约定期限内不予答复是否可认可”的问题达成一致意见。这时，就需要依据上述法规所规定的条款来解决。因此，本案中，置业公司在收到市政工程分公司提交的结算报告后30天未予以答复，可以视为其已经予以认可。如果其不支付工程款，那么从第31天起就需要承担支付工程款利息义务，并承担相应的违约责任。案例11未经竣工验收使用工程,后患无穷! *一、纠纷起因2002年6月，某施工单位(下称承包人)承建某建设单位(下称发包人)酒店装修工程，2002年9月工程竣工。但未经竣工验收，发包人的酒店即于2002年10月中旬开张。2002年11月，双方签订补充协议，约定发包人提前使用工程，承包人不再承担任何责任，发包人应于12月支付50万元工程款并对总造价委托审价。2003年4月，承包人起诉发包人，要求其按约支付工程欠款和结算款。但发包人（被告）在法庭上辩称并反诉称：承包人(原告)施工工程存在质量问题，并要求被告支付工程质量维修费及维修期间营业损失。诉讼过程中，酒店的平顶突然下塌，发包人自行委托修复，导致原告施工工程量无法计算。因此，本案的争议焦点是：未经签证的增加工作量如何审价鉴定?系争工程质量问题是施工原因还是使用不当造成的?未经竣工验收工程的质量责任应由谁承担?二、法院判决一审法院按原、被告申请分别委托对原装修工程进行造价鉴定、质量整改方案及费用鉴定。最初鉴定结论为：审价鉴定单位称对原告施工中增加的40余万工程款因被告不确认，故不予审价；质量鉴定单位称施工不符合图纸规范需整改部分的费用为49万余元。2005年8月，一审法院依据鉴定报告判决被告支付工程款(不包括被告未确认的工程量)，同时判决原告(反诉被告)承担全部的质量修理费49万余元及赔偿营业损失15万元。原告不服提起上诉，二审法院以事实不清为由裁制撤消一审判决，发回重审。重审法院最终判决被告支付工程款(包括被告未确认的工程量)，同时判决原告(反诉被告)酌情承担12万元修复费用和5万元营业损失。主要判决依据是：“双方在施工过程中未就隐蔽工程验收、竣工验收等做好相关记录，现场制作安装与设计图纸也不符，但被告未经验收就使用了工程；故可认为双方实际变更了工程内容，就工程造价应当按照施工现场实际状况按实结算”。“本案结合反诉原告事先没有进行监理，又未经验收使用，自行变动装潢结构的过错责任，以及双方在补充协议中明确反诉被告不再承担任何责任的约定，酌情认定反诉被告应当承担的整改修复和赔偿营业损失的责任”。三、法院判决笔者作为原审、重审案件原告的代理人，根据相关法律及司法解释的规定抓住主要焦点，一再强调未经验收擅自使用工程的后果，请求法院对被告未签证、不同意增加的部分工程造价重新予以复核鉴定，最终得到法院支持。主要代理观点如下：对审价鉴定报告的异议。系争工程是改建项目，且施工图纸的不完善，导致变更频繁而增加了近40余万元的工程款，这完全符合施工常规，没有增加反而是不正常的。被告在实际使用时从未提出异议，原告代理人认为：审价鉴定单位应到现场核实，只要施工现场客观存在及功能需要必然发生的工程量必须予以结算工程款。法院采纳了该意见，指定审价单位与承发包人一起到现场核对。经再次现场核对复审，审价单位出具了补充鉴定报告，结论为40余万元增加工程量中被告应支付17万余元，另有24万余元已隐蔽使用现场难以核实，但原告认为已经使用难以核对，被告应对该使用部分承担举证不能的责任，法院认同了该观点并酌情判定被告承担24万元中的16万元。对质量鉴定结论的异议。鉴定报告所列质量问题，不能证明承包人工程竣工当时的工程质量，因为工程未经验收被告已使用二年再予鉴定，因此司法鉴定的工程并非承包人竣工时的新工程，期间不能排除发包人在使用过程中擅自变更工程、不适当使用工程及人为因素导致的质量问题，被告不能举证因承包人施工不当导致质量问题，承包人不应承担工程质量修复费用。四、本案启示重审法院的判决表明：第一，擅自使用后不影响原工程实际工程量的结算；第二，未经验收使用的工程质量问题主要由发包人自行承担。同时体现了最高人民法院关于建设工程施工合同司法解释的理解与适用第十三条规定的精神，即发包人未经竣工验收擅自使用工程，因无法证明承包人最初交给发包人的建筑产品的原状，应承担举证不能的法律后果是：1、发包人难以以未予签证或现场发生变更为由拒付原工程实际发生的工程款；2、发包人难以向承包人主张质量缺陷免费保修的责任；3、发包人不能向承包人主张已使用部分工程质量缺陷责任，只能自行承担修复费用。案例12他人名义揽工程 引发纠纷教训深一、案例简介广州某公司（简称甲公司）是具备二级市政工程施工资质的建筑业企业，而深圳某公司（简称乙公司）是具备一级市政工程施工资质的建筑业企业。因很多地方市政工程招标时都规定必须具备一级施工资质才能参加投标，故甲公司为了增强自己的市场竞争力，于1999年与乙公司签署合作协议。协议约定甲公司可以乙公司名义承接工程，乙公司应给予相关配合。若甲公司中标且主要由甲公司施工的，则甲公司按照合同标的额的35上交乙公司管理费。协议签署后，双方进行了多年合作。2003年，甲公司以乙公司名义参加某道路及污水工程招标并中标（注：甲公司本身具备施工该工程的资质，但业主招标时要求只有一级以上资质才可参加投标），2003年7月，甲公司以乙公司名义与业主签订了工程施工合同。其后，甲公司将该工程转包给某个人（简称丙方）承包施工。由于丙方不具备施工管理经验，亦没有相应的垫资能力，工程开工不到三个月，便因工程进度严重延误、工地现场管理混乱、提供不了履约保函而被监理和业主责令停工。乙公司为挽回企业声誉，决定接手工程继续施工。2003年10月底，双方签订工程交接协议书，约定已完工程量按双方现场核量为准，单价按甲公司投标单价进行结算。协议签订后，由于双方在现场核实工程量时发生争议，双方未能确认已完工程量。在此情况下，甲公司竟草率出场，由乙公司继续施工。后甲公司向乙公司提交已完工程结算单，乙公司以工程量不实为由拒绝认可，甲公司无奈，只得向法院起诉要求乙公司结付已完工程价款。二、争议焦点本案争议焦点集中在工程量如何确定上。原告甲公司要求按照工序质量报验单所附的工程量截面图计算已完工程量，理由是该工序报验单有监理签字，可以作为计算工程量的依据。而被告乙公司则要求按工序报验单确认的已完工序节点对照设计图纸计算已完工程量，理由是：根据最高院关于民事诉讼证据的若干规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。甲公司要求乙公司支付已完工程价款，应提供经被告乙公司确认的已完工程造价结算报告，但甲公司只能提供自己单方编制的结算书，而其中的工程量既未经被告确认，亦无监理、业主认可，因而该结算报告不能成为法庭裁判的依据。原告甲公司要求按照工序质量报验单所附的工程量截面图计算工程量没有法律依据。工序质量报验单顾名思义，是对工序质量进行检验的记录，而不是对工程量进行计量的记录，监理在工序报验单上的签字仅表明对工序质量的认可，而不能推论为对工程量也已认可。原告声称工程量截面图是作为工序报验单的附件一并送交监理的，但却提供不了作为附件的证明；工程量截面图是电脑打印，没有任何人签字盖章，本身亦不能作为证据使用。本工程是包量、包价的固定总价合同，合同范围内的工程量是不调整的，除非有设计变更和合同外增加工程量（而这需要有监理或业主签证），否则监理和业主是不进行工程量计量的，也就是说，如果原告实施的工程确实比设计图纸增加了工作量，则应当有业主、监理的工程量签证，没有签证，只能按设计图纸计算工程量。既然原告不能提供有效的实际完成工程量证据，且现场也已无法测量，那就只能根据原告完成的工序节点对照设计图纸进行理论工程量的计算。被告代理人的意见得到了鉴定单位和法院的认可，原告因为没有有效证据，最终导致所主张的150多万的工程价款无法得到支持。三、教 训教训一：出借资质得不偿失。其一，出借资质企业依法应承担行政法律责任。我国建筑法、招标投标法等法律对出借资质、以他人名义投标等行为规定了严格的法律责任，除罚款、没收违法所得、降低资质等级外，情节严重的，还可能被吊销营业执照、追究刑事责任。其二，出借资质企业依法应向发包方承担连带赔偿责任。建筑法规定出借资质的企业对承揽的工程不符合规定的质量标准造成的损失，应与借用资质的企业或者个人承担连带赔偿责任。其三，出借资质企业依法应赔偿承包方由此造成的全部损失。出借资质行为往往非常隐蔽，发包方通常并不清楚实际施工的队伍并非合同书上的签约方，但一旦发现，发包方则可以施工合同无效为由清退借用资质施工的单位，解除与出借资质的企业签订的施工合同，并有权要求出借资质的企业承担发包方所有损失，包括重新招标的损失、新的中标价与该中标价的差价、工期延误造成的投资损失等等。教训二：工程移交已完工程量一定要确认或固定。笔者是专门从事建设工程法律服务的专业律师，在笔者承接的案件中有不少类似案件，由于施工单位管理素质较差，法律意识淡泊，造成工程交接后已完工程量无法确认，工程价款无法主张的不利局面。移交工程时，移交的一方一定要出意保护自己的合法权益，将已完工程量确定下来，如果不能与接受的一方达成一致意见，则应当通过监理确认、公证机关公证、拍照、录相等办法或途径将已完工程形象进度固定下来，在此之前，千万不能让接受工程的一方进场施工，以免造成今后无法区分工程量的不利后果。只要已完工程形象进度的证据得到固定，移交工程的一方今后可以通过造价鉴定的办法确认已完工程量，主张工程价款也就有了依据。本案甲公司由于忽略了证据的重要性以及“谁主张谁举证”的诉讼规则，导致自己因证据不足处于不利的诉讼地位，经济损失高达100多万元，此中教训令人深思。案例13解约，合同无法履行是前提在建设领域的民事诉讼中，受害人一方在遭受损失时，首先想到的通常都是“解约”。可是“解约”并不是那么容易的，它必须以“合同无法履行”为前提。一、案例简介2004年11月9日，某工程施工企业(承包人)与某实业公司(发包人)签订了一份建设工程施工合同，约定：施工企业根据实业公司提供的施工图纸为其建造一幢厂房，承包方式为包工包料，工程价款依照工程进度支付。工程进行当中，实业公司多次拖延给付工程进度款。后经协商双方达成协议，由施工企业先行垫付一部分资金，利息按同期银行贷款利率计算，实业公司应于两个月后将欠付工程款及施工企业垫资的利息返还给施工企业。但是两个月后，实业公司并未返还相应款项。施工企业多次以书面的形式催要均没有结果，于是向法院提起诉讼，以实业公司未能如约支付工程款，导致自己不能正常履行合同义务为由，请求法院判定解除双方的建设工程施工合同，并要求实业公司赔偿损失、返还施工企业的垫资及利自息。 法院审理认为，因实业公司未按合同约定支付工程款，迟延支付价款，致使施工企业无法继续履行合同义务，并导致合同目的不能实现，而且，在施工企业履行催告义务后，实业公司在合理期间内仍拒不支付工程价款。在这种情况下，施工企业行使合同解除权，申请解除建筑施工合同的做法是符合我国法律的规定，并且根据我国合同法“因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此给对方造成的损失”的有关规定，施工企业的诉讼请求应予以支持，且在双方的建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，实业公司应当按照约定支付相应的工程价，并赔偿其损失。因此，法院最终判决：支持施工企业的诉讼请求，解除双方的建设工程施工合同。二、法理评析我国最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第九条规定：“发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：第一，未按约定支付工程价款的；第二，提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；第三，不履行合同约定的协助义务的。”由此可见，只有在发包人迟延支付价款，致使承包人无法继续履行合同义务，关系到合同目的不能实现时，承包人履行催告义务后，发包人在合理期间仍拒不支付工程价款，承包人才可行使合同解除权，解除建筑施工合同。同样，解释第八条还规定：“承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：第一，明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；第二，合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；第三，已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；第四，将承包的建设工程非法转包、违法分包的。”案例14违法分包人谋取的不当利益应收缴一、案例简介被告王某于1999年承建睢宁县电声器材厂电声大楼，并将该楼的水电安装部分分包给原告陈某施工。工程竣工后，被告于2002年3月8日为原告出具了水电工程结算单，其中包括被告扣除原告税收、管理费等费用4万元。双方工程款结清，双方对约定的管理费4万元在结算时并无异议。原告向法院起诉要求被告返还所扣的4万元税收和管理费，理由是被告无权向其征缴税收和管理费。被告庭审中主张其所扣的管理费和税收已上交公司，但未提供证据证明。另外，经调查表明，原、被告双方均无建筑资质。法院审理后，依法判决驳回原告陈某的诉讼请求。另行制作民事制裁决定书，对被告已取得的4万元作为非法所得予以收缴。二、法理评析原告陈某对管理费主张权利，其理由能否成立是本案的关键。笔者认为，陈某的理由不能成立，原因有三：1、原、被告没有建筑资质，而从事建筑活动，违反了建筑法和国务院建设工程质量管理条例第七十八条第二款的强制性规定。被告分包工程属于违法分包，分包协议应确认无效。被告在分包工程中取得了4万元管理费，该管理费实质上是被告分包工程取得的好处费，在合同签订时双方心知肚明，将这种管理费定性为被告的非法所得应当说无可争议。2、管理费属于国家利益，原告无权主张。“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”，这是民事诉讼法第一百零八条规定的起诉条件。所谓“与案件事实有直接的利害关系”主要是指：自己所享有的合法权益受到不法侵害；与争议事实中所指向的标的有法律上的直接利害关系。管理费属于国家享有，不属于原告享有，原告对管理费主张权利既没有请求权基础，也不符合民诉法的起诉条件。如果单从起诉权的角度考虑，驳回起诉似无不可，但是这样处理不彻底，一旦原告撤诉，程序终结，势必导致国家利益流失。3、民事诉讼法、建筑法和民法通则第一百三十四条都具有公法的性质。在案件审理过程中，法官发现当事人的约定损害了国家利益或者利用合同谋取非法利益时不能弃之不问，也不能以损害国家利益为代价调解结案，应变司法被动为主动，制止不法行为，维护国家利益。本案原告所提起的诉讼是涉及个人分配国家利益的问题，法院从根本上否定其权利主张，判决驳回其诉讼请求，收缴被告非法所得，维护了国家利益，落实了公法的惩罚功能，因而原判决是正确的。案例15工程逾期谁之过?一、案例简介2003年5月，发包方与承包方签订了一份工程建设合同。合同规定：由承包方承建该发包方的供水管线工程。合同对工期、质量、验收、拨款、结算等都作了详细规定。2004年6月，供水管线工程进行隐蔽之前，承包方通知该发包方派人来进行检查。然而，发包方由于种种原因迟迟未派人到施工现场进行检查。由于未经检查，承包方只得暂时停工，并顺延工程日期十余天，该承包方为此蒙受了近5万元的损失。工程逾期完工后，发包方拒绝承担承包方因停工所受的损失，反而以承包方逾期完工应承担责任为由，上诉至法院。二、法律分析本案的纠纷是因隐蔽工程的验收而引起的。何谓隐蔽工程呢?隐蔽工程是指被建筑物遮掩的工程，包括地基工程、钢筋工程、承重结构工程、防水工程、装修与设备工程，建筑物的地基，供水、供气、供热、管线，电气管线等都属于隐蔽工程。由于隐蔽工程在整体工程竣工后不便于验收，而隐蔽工程的质量又至关重要，因此合同法专门规定了隐蔽工程的检查和验收。合同法第二百七十八条规定：“隐蔽工程在