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IPO同业竞争操作实务一、同业竞争1、定义同业竞争是指上市公司所从事的业务与其控股股东（包括绝对控股与相对控股，前者是指控股比例50以上，后者是指控股比例30以上50以下，但因股权分散，该股东对上市公司有控制性影响）、实际控制人及其所控制的企业所从事的业务相同或近似，双方构成或可能构成直接或间接的竞争关系。在企业实际经营中，同业竞争的存在必然使得相关联的企业无法完全按照完全竞争的市场环境来平等竞争，控股股东利用其表决权可以决定企业的重大经营，如果其表决是倾向于非上市公司，对中小股东来说是不公平的。各国立法例均规定了原则上要求上市公司禁止同业竞争，以防止控股股东利用控股地位，在同业竞争中损害上市合同的利益。对于中国证监会而言，要求是（原则上）禁止同业竞争。这样，如果一个拟上市公司与其发起人存在有同业竞争的事实，那么在证监会便很难获得通过。所以发起人与拟上市公司一定要做好对同业竞争的处理。何谓同业竞争，我国相关法律法规并无明确界定，最常见的表述是，公司所从事的业务与其控股股东、实际控制人及其所控制的企业所从事的业务相同或近似，双方构成或可能构成直接或间接的竞争关系。同业竞争是集团化的产物，其形成多出于公司战略发展的需要，目的是为了提升公司的竞争力。从集团公司的战略层面考虑，多点布局可以有效整合内部资源，形成发展合力和竞争优势，但从集团成员的角度来考量，成员间的个体差异性往往决定了其与集团整体意志的不一致性，但集团成员由于受控于集团，只能听命和服从集团意志，从而受限于集团。此种情形之下，集团成员的利益往往会受到不应有之损害。从保护集团成员其他投资者利益的角度来说，消除同业竞争，可以在某种程度上杜绝或者限制大股东（及其关联方）利用其优势地位损害其集团成员的利益（包括占用集团成员资源、篡夺集团成员交易及投资机会、限制集团成员经营行为），有其合理性；但就竞争性而言，同业竞争的存在，只是可能产生竞争（损害），而非一定，如强行规制同业竞争，似乎缺少充分的法理依据。2、同业竞争的处理方式在实践中，特别是在国有企业改制上市中，对同业竞争的处理主要有以下几种方式：1、将发起人所有与拟上市公司有同业竞争的资产全部重组到拟上市公司。这是采取的较多，效果最好的一种。2、将发起人所拥有的与拟上市公司有同业竞争，但又不准备投入拟上市公司的资产转让，变卖给其他公司、企业，这主要是适用于这部分资产并不优良，不适合投入拟上市公司的情况。在实践中采用的较少。3、将发起人所拥有的与拟上市公司有同业竞争，但又不准备投入拟上市公司的资产托管给其他公司、企业，或者在拟上市公司成功上市后将这部分资产转让或托管给上市公司。在实践中也不少采用，但证监会对此的审查往往较严。 一般不允许在采取以上方式后，为了保证公司上市申请能够顺利地得到通过，证券商与律师往往帮助企业制订避免同业竞争协议或以承诺函的形式来要求发起人保证其与上市公司不构成同业竞争。二、同业竞争问题的提出一家非上市股份有限公司，主营业务为诊断试剂的研发及销售。该公司的创始人为留美归国人员，公司具有较为强大的研发队伍和比较完整的研发体系，但其市场和销售相对较弱。该公司有较强的上市意愿，但目前的经营业绩尚无法满足其在创业板上市的要求，为解决公司发展面临的资金问题，并提升公司的经营业绩，公司在众多的投资人中选择了一家制药企业作为战略投资者（该企业的出价相较其他潜在投资人并不高），并根据其投资额拟给予该制药企业18%的股权（第二大股东）和一个董事席位。客户之所以选择该制药企业，主要是因为该企业具有较为发达和成熟的销售网络，公司可借助该制药企业的销售网络来销售自己的诊断产品，增加其销售收入。对制药企业来说，入股该诊断试剂公司，不仅为其长远发展培育了一个新的经济增长点，而且还对自己的研发有比较大的帮助（该制药企业的产品多为普药，研发较弱）。但这一项对双方都有利的合作，却因诊断试剂公司存有上市安排而面临终止之虞，原因是，制药企业的入股，将会使自己面临关联交易和同业竞争的困境，尤其是同业竞争的存在，将有可能葬送诊断试剂公司上市的梦想。在上述情况下，诊断试剂公司该如何抉择：是接受制药企业的投资，放弃上市的梦想，还是为了上市而放弃制药企业的入股？三、我国对同业竞争的相关规定我国对同业竞争的明令禁止规定主要体现在证监会的相关部门规章和规范性文件里，具体如下：（1）公开发行证券公司信息披露的编报规则第12号公开发行证券的法律意见书和律师工作报告（2001）：第三十八条规定，律师工作报告应对发行人与持有其股份5%以上的关联方之间是否存在同业竞争、同业竞争的性质及是否已采取有效措施或承诺采取有效措施避免同业竞争进行披露和说明。（2）首次公开发行股票公司改制重组指导意见（公开征求意见后第1稿，2002）：第四章避免同业竞争第二十三条公司与有实际控制权的单位（或个人）及其关联股东、其控制的企业法人应避免在公司主营业务及其他业务方面存在同业竞争或利益冲突。第二十四条公司还应订立未来避免发生同业竞争的协议，或取得避免同业竞争的有效承诺，并应在有关发起人或股东协议、公司章程等做出避免同业竞争的规定。第二十五条公司应采取措施保证不致因开展业务发展规划、募股资金运用、收购兼并、合并、分立、对外投资、增资等活动，产生新的同业竞争。第二十六条对公司存在同业竞争的，在提出发行上市申请前应采取措施加以解决。第二十七条避免同业竞争可采取以下措施：（一）针对存在的同业竞争，通过收购将相竞争的业务集中到公司；（二）竞争方将有关业务转让给无关联的第三方；（三）公司放弃与竞争方存在同业竞争的业务。第二十八条对是否存在同业竞争，主要应从业务的性质、业务的客户对象、产品或劳务的可替代性、市场差别等方面判断，并充分考虑对公司及其他股东的客观影响。对于国有资产管理或授权经营的投资机构、以及其他投资机构直接或间接持有公司股份的，可从这些机构下属单位业务的实质影响判断是否构成同业竞争。（3）首次公开发行股票并上市管理办法（2006）：第十九条规定，发行人的业务应当独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有同业竞争。（4）公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号招股说明书（2006 年修订）：第五十一条规定，发行人应在招股说明书中披露是否存在与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业从事相同、相似业务的情况；对存在相同、相似业务的，发行人应对是否存在同业竞争作出合理解释，并披露控股股东、实际控制人作出的避免同业竞争的承诺。根据以上规定，企业发行上市审核中同业竞争的考察范围限于发行人的控股股东和实际控制人及其控制的企业。（5）首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法（2009）：第十九条规定，发行人资产完整，业务及人员、财务、机构独立，具有完整的业务体系和直接面向市场独立经营的能力，发行人与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不存在同业竞争。四、证监会关于同业竞争的审核标准拟上市公司的独立性历来是证监会监管的关注重点，对存在同业竞争的已上市公司，证监会通常会要求其通过资产重组或者整体上市来解决该问题；而对拟上市公司的上市申请，证监会基于以往的经验和教训，会要求该等企业在上市前解决或消除同业竞争。证监会发行部审核一处处长杨文辉在保荐代表人培训中一再强调拟上市公司应消除同业竞争，其观点实质上代表了证监会对同业竞争的审核态度。现将其观点整理如下：理念在同业竞争的判断上，证监会更看重的是实质，而非形式和表面现象。同业竞争的主体判断标准第一类包括公司的第一大股东、通过协议或公司章程等对企业财务和经营政策有实际控制权力的股东、可以控制公司董事会的股东、与其他股东联合可以共同控制公司的股东；第二类包括上述股东直接或间接控制的公司，也就是创业企业的并行子公司；第三类包括拟上市公司实际控制人的直系亲属；第四类包括拟上市公司的主要股东（视持股比例而定，不一定以5%的持股比例一刀切）；第五类包括董监高，特别是对于销售、生产、研发等比较重大影响的董监高和主要股东，更需要关注。同业竞争的内容判断标准现在很多企业为了解释和说明不存在同业竞争问题，往往从行业细分、技术细分、客户细分等角度进行解释，认为销售区域、产品、客户等存在差异，因此不构成同业竞争，但证监会多次强调行业划分不能过细，关注是否存在直接竞争、替代关系，是否存在利益冲突、争夺商业机会，是否用了同样的商号、商标、原料、销售渠道、经销商、供应商等。认为设备、工艺流程、技术通用性等相似的应该纳入到上市范围内，除非有非常合适的理由比如业务整合的政策限制等客观原因，才可以不进入拟上市公司。非直系亲属（相竞争的业务）如来源是一体化经营的，纳进来；如独立发展的，一是二者业务的紧密程度，有无关联交易，是否生产环节中的一部分，还是各自独立经营，可以再判断，防止利益输送；二是亲属关系的紧密度；三是重要性原则，与发行人业务的紧密度，不是主要业务可以不进来（辅助、三产），不能是生产经营的必备环节。五、同业竞争的解决方法按证监会之审核要求，同业竞争必须消除，而且必须彻底、干净，不留遗患。实践中，常用的解决方法有以下几种：1、关：将与拟上市企业形成同业竞争的企业注销（实践中多为已无实际经营的企业）。2、并：拟上市企业吸收合并与自己形成同业竞争的企业（实践中被吸收的企业多为经营状况尚可的企业，经营业绩不佳的企业因会影响拟上市公司的业绩而被排除在此种方法之外）。3、转：控股股东（或实际控制人）将其持有的与拟上市企业形成同业竞争的企业股权或资产及业务转让给第三方（实践中被转的企业往往是经营不佳，且存在巨额债务的企业。有很多是假转，因为根本没有人愿意接手这样的企业）证监会倾向于采用第一种和第二种方式，其他方式则很难令证监会满意或放心。在实践中，一些拟上市公司或有上市计划的公司为了解决和消除同业竞争，以满足和达到上市要求，往往大费周章，甚至陷于两难而不知所措。为了上市（哪怕仅仅是一个上市的梦想），有些企业不得不放弃或者牺牲公司长远的发展战略，从而走上短期化、功利化的道路。六、同业竞争上市审核的现状及存在问题现阶段，证监会对拟上市公司的上市申请采用核准制，审核的重点和核心是上市申请的合规性和信息披露。证监会一再声称并强调对上市申请不作实质性审查，但在审核的实践中，却往往不知不觉走人实质性审查的老路（在同业竞争的判断和审核上，证监会恰恰看重的是实质，而非形式和表面现象），而且就其趋势来看，其审核越来越“实质化”。我国狭义上的法律并不禁止和限制同业竞争，但证监会的部门规章却限制并禁止同业竞争，在审核的实践中，证监会又突破和超越自己规定的禁止性或限制性条件，对同业竞争的判断作扩大化解释。此种做法不仅仅反映在对同业竞争的审核上，在其他很多类似问题或事项上也均有反映。证监会对同业竞争的规制和审核标准，不是以该部门公布的相关规则为准，而是主要依赖于其自身制定（但并不公布颁行）的所谓指导意见或者口袋书，而且该等指导意见会经常变化。如果不与证监会相关部门保持较为紧密的关系，很多从业人员往往很难与证监会的要求与时俱进。证监会强势的公权力使得很多拟上市公司为迎合上市要求，而不得不与证监会玩起猫鼠游戏，并由此形成一种畸形和恶劣的魔道关系（拟上市企业往往想方设法躲避证监会的规制，从而创造发明一些新的技术和方法，而证监会往往会针对这些新技术和方法而出台或采取新的规定或做法），上市环境因此越来越差，证监会也越来越失去理性。就中国目前的法律环境而言，适当限制同业竞争是符合我国现阶段的国情和实际需要的，但不能走向极端，否则只能适得其反。附：根据历次保代培训资料，证监会的基本态度是：（1）整体上市是基本的要求，要消除同业竞争，减少持续性关联交易，从源头上避免未来可能产生的问题。当前的新上市公司不能再在整体上市方面存在问题。（2）集团内不同板块的业务，没有利益冲突，可以分别上市，也可以一起上市。集团业务多元化，如果要分别上市要把握业务关系，不能存在较大的持续性关联交易。（3）同业竞争、关联交易：承诺解决不了实质问题，只是锦上添花。目前审核不接受承诺性的解决措施。（4）界定同业竞争的标准从严：不能以细分行业、细分产品、细分客户、细分区域等界定同业竞争，生产、技术、研发、设备、渠道、客户、供应商等因素都要进行综合考虑。（5）判断相关业务是否应纳入或剥离出上市主体，不能仅考虑该业务的直接经济效益，要同时考虑到该业务对公司的间接效益，正常情况（已持续经营）下不鼓励资产剥离、分立，为梳理同业竞争及关联交易进行的相关安排不能影响业绩计算的合理性、连续性。（6）控股股东和实际控制人的亲属持有与发行人相同或相关联业务的处理。基本要求：直系亲属重点关注，非直系亲属看情况（是否属于一体化业务）。直系亲属必须进行整合，其他亲戚的业务跟发行人的业务之前是一体化经营后分家的也应进行整合，若业务关系特别紧密（如配套等）也应进行整合。若亲戚关系不紧密、业务关系不紧密、各方面都独立运作（包括商标等）的，可考虑不纳入发行主体。旁系亲属鼓励纳入，不纳入要做充分论证，同时做好尽职调查，如实信息披露。（8）创业板：与其他股东从事相同业务，存在同业竞争，即使承诺区域划分也不可以。（9）对于主要，关键关注两点：是否对发行人的独立性构成重大不利影响；是否对发行人存在重大影响。如存在上述两点，则界定为同业竞争。如不存在上述两点，保荐机构可协助发行人完善治理结构、采取合理措施避免发生利益冲突等。受政策、法律、法规限制，对公司影响较小又有合理解释的，可不放入公司，如盈利能力低、处于市场初期等。（10）同业竞争除关注控股股东、实际控制人，还应关注董监高和对发行人影响较大的主要股东；不能简单以细分行业、产品、市场不同来回避同业竞争，要综合判断是否会产生利益冲突：直接冲突；商业机会，董、监、高，控股股东也不能利用控股机会侵占发行人的商业机会；是否用同样的采购、销售渠道，是否采用同样的商标、商号。七、IPO新政出台：同业竞争等独立性问题处理规则落定，券商先行赔付机制建立1、2016年1月1日，IPO新政正式实施，众多市场关注问题落定；2、首发办法删除对同业竞争、关联交易等独立性问题的法定要求；3、将同业竞争、关联交易等独立性要求改为披露应达到的事项，并明确应达到的标准；4、建立保荐机构先行赔付机制。1、IPO首发办法等新政正式实施2015年12月30日，证监会网站发布关于修改的决定关于修改的决定关于修改证券发行与承销管理办法的决定，自2016年1月1日起施行。同时，公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号招股说明书（2015年修订）一并发布，自2016年1月1日起施行。2、删除独立性的法定要求，改为应披露达到的要求（1）首次公开发行股票并上市管理办法1）删除第二章发行条件第二节独立性的第十四条、第十五条、第十六条、第十七条、第十八条、第十九条和第二十条。2）删除第二章发行条件第五节募集资金运用的第三十八条、第三十九条、第四十条、第四十一条、第四十二条和第四十三条。3）第四十九条改为第三十六条，修改为：“中国证监会在初审过程中，将征求发行人注册地省级人民政府是否同意发行人发行股票的意见。”（2）首次公开发行股票并在创业板上市管理办法1）删除第十六条、第二十二条。2）增加一条，作为第三十四条：“发行人应当在招股说明书中披露已达到发行监管对公司独立性的基本要求。”3、发行人应披露已达到发行监管对公司独立性的下列基本要求公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号招股说明书（2015年修订）第五十一条规定：“发行人应披露已达到发行监管对公司独立性的下列基本要求：（一）资产完整方面。生产型企业具备与生产经营有关的主要生产系统、辅助生产系统和配套设施，合法拥有与生产经营有关的主要土地、厂房、机器设备以及商标、专利、非专利技术的所有权或者使用权，具有独立的原料采购和产品销售系统；非生产型企业具备与经营有关的业务体系及主要相关资产；（二）人员独立方面。发行人的总经理、副总经理、财务负责人和董事会秘书等高级管理人员不在控股股东、实际控制人及其控制的其他企业中担任除董事、监事以外的其他职务，不在控股股东、实际控制人及其控制的其他企业领薪；发行人的财务人员不在控股股东、实际控制人及其控制的其他企业中兼职；（三）财务独立方面。发行人已建立独立的财务核算体系、能够独立作出财务决策、具有规范的财务会计制度和对分公司、子公司的财务管理制度；发行人未与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业共用银行账户；（四）机构独立方面。发行人已建立健全内部经营管理机构、独立行使经营管理职权，与控股股东和实际控制人及其控制的其他企业间不存在机构混同的情形；（五）业务独立方面。发行人的业务独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不存在同业竞争或者显失公平的关联交易。发行人应披露保荐人对前款内容真实、准确、完整发表的结论性意见。4、明确对同业竞争、关联交易的披露要求公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号招股说明书（2015年修订）第五十二条对相同或近似业务的要求是：发行人应披露是否存在与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业从事相同、相似业务的情况。对存在相同、相似业务的，发行人应对是否存在同业竞争作出合理解释。第五十五条、五十六条、五十七条对关联交易的要求是：发行人应根据交易的性质和频率，按照经常性和偶发性分类披露关联交易及关联交易对其财务状况和经营成果的影响。购销商品、提供劳务等经常性的关联交易，应分别披露最近三年及一期关联交易方名称、交易内容、交易金额、交易价格的确定方法、占当期营业收入或营业成本的比重、占当期同类型交易的比重以及关联交易增减变化的趋势，与交易相关应收应付款项的余额及增减变化的原因，以及上述关联交易是否仍将持续进行。偶发性的关联交易，应披露关联交易方名称、交易时间、交易内容、交易金额、交易价格的确定方法、资金的结算情况、交易产生利润及对发行人当期经营成果的影响、交易对公司主营业务的影响。发行人应披露是否在章程中对关联交易决策权力与程序作出规定。公司章程是否规定关联股东或利益冲突的董事在关联交易表决中的回避制度或做必要的公允声明。发行人应披露最近三年及一期发生的关联交易是否履行了公司章程规定的程序，以及独立董事对关联交易履行的审议程序是否合法及交易价格是否公允的意见。发行人应披露拟采取的减少关联交易的措施。5、建立券商先行赔付制度公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号招股说明书（2015年修订）第十八条要求：招股说明书扉页应载有如下声明及承诺：“保荐人承诺因其为发行人首次公开发行股票制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，给投资者造成损失的，将先行赔偿投资者损失。”这意味着券商现行赔付制度建立。2016年1月22日，证监会新闻发布会问答环节，对保荐机构的先行赔付机制，如何赔付、赔付的计算公式等相关细则何时出台，保荐机构需要遵循什么原则或规范进行赔付等问题进行了解答。问：1月份开始实施的IPO新政中，公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号招股说明书（2015年修订）第二章第十八条指出，保荐人承诺因其为发行人首次公开发行股票制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，给投资者造成损失的，将先行赔偿投资者损失。请问，关于保荐机构的先行赔付机制，如何赔付、赔付的计算公式等相关细则何时出台？保荐机构需要遵循什么原则或规范进行赔付？答：2015年11月重启新股发行时，证监会对新股发行制度进行了完善，简化了发行条件，突出了审核重点，同时对保荐机构自行承诺先行赔付作了安排，目的在于有效落实中介机构责任，遏制欺诈发行行为，强化对投资者的保护。先行赔付本质上是一种便利投资者获得经济赔偿的替代性制度安排，对于投资者因欺诈发行等严重违法行为而遭受的损失，由承担保荐责任的保荐机构基于其事先的自律承诺先行赔付投资者，并相应取得向发行人依法追偿的权利。这一制度安排，有万福生科等案例行之有效的实践经验可以借鉴，是基于我国市场目前的法治和诚信环境，有效落实投资者权益保护的有益探索。下一步，将基于先行赔付的自律措施定位，按程序由证券业协会制定专门的制度规则，明确先行赔付的条件、标准和程序等具体规则。八、IPO公司同业竞争问题解决方案简介导读：在IPO实践过程中，确定拟上市主体之后，其控股股东或实际控制人及其控制的其他企业往往存在相同或类似的业务，可能构成同业竞争。 （一）、整合范围 一般情况下，只要是相同、相似业务，就存在（潜在）商业机会的竞争。发行人直系亲属，拥有的相同、相似、上下游资产业务必须整合进来，但可作为同一控制下企业合并处理。旁系亲属的情况，要从资产来源，业务/客户渠道的重合性等来进行判断。重要性不大、历史上业务有关联，但因为各种原因确实不能立即纳入上市主体的，可以酌情不纳入。此外，对同业竞争的行业划分不能过细，竞争的、类似的、同业的品牌、渠道、客户、供应商等都应纳入上市主体。 （二）、整合方式在IPO实践过程中，相关业务重组整合的方式主要有以下三种： 1、通过购买股权或收购经营性资产，将业务纳入拟上市主体。这是最稳妥最常见的处理方式，详见本文第三部分。 2、将相竞争业务或相应公司股权转让给独立第三方。可能考虑的因素主要系该部分业务相关资产存在瑕疵、相关业务不优良不适宜纳入拟上市主体或为了淡化该主体历史上某些违法违规行为，以免给拟上市主体带来实质性法律障碍。如最近发行上市的某垃圾焚烧处理企业，因其苍南公司存在环保违规将股权转让给独立第三方。在实践中，此类处理相对较少，且易引起存在不正当目的的疑虑，操作须更谨慎。 3、将相竞争业务停止或公司注销。此种方式需关注相关业务停止后原有与业务相关的经营性资产、人员的处置和安排。如是否将业务及资产隐匿转移至拟上市主体，实际是否构成同一控制下合并。若未按同一控制下合并处理或进行备考披露，是否导致拟上市公司成长性被高估。 （三）、购买股权或收购经营性资产方案的选择 根据首发办法中“发行人最近3年内主营业务没有发生重大变化”的适用意见的相关规定，发行人报告期内存在对同一公司控制权人下相同、类似或相关业务进行重组的，应关注重组对发行人资产总额、营业收入或利润总额的影响情况。拟上市公司需关注是否因业务整合触发相关运行时间要求和自己的申报时间计划相冲突。若被整合方存在大量与业务非相关资产和交易，如因资金往来形成的其他应收（应付）款、银行借款等，则可选择仅收购经营性资产方式，既可以降低收购资产总额以免影响申报计划，又可以避免将相关不规范非经营性业务纳入拟上市主体。九、IPO业务研讨|如何解决拟上市公司的同业竞争问题拟准备中国境内发行上市的公司，必须解决的问题是股东与所投资公司的同业竞争问题。对此，中国证监会的审核态度非常明确，用一句话概括就是：“杜绝同业竞争，减少关联交易”。中国证监会持该等态度的原因是，由于同业竞争可以在上市公司与控股股东及其他关联方之间建立隐蔽且顺畅的利益转移通道，从而造成对上市公司的损害、对广大投资者利益的损害。因此不管审核理念有怎样的改变，对于同业竞争的问题监管层从来没有丝毫放松。而通过解释因产品本质差异、销售网络差异、实际用户对象定位不同等原因而“同业不竞争”的，是在万不得已的情况下的一个思路。对于同业竞争的解决，上上策是通过收购重组和放弃相关业务等方式进行彻底的解决，以免对拟上市主体构成实质性不利影响。本文通过介绍相关法律法规对同业竞争的规定，以及证监会审核过程中对同业竞争的要求，从而总结出可以合理解决拟上市公司同业竞争的思路。一、同业竞争的概念及其他国家对于限制同业竞争的立法(一)概念从狭义上讲，同业竞争是指公司所从事的业务与其控股股东(包括绝对控股股东与相对控股股东)、实际控制人及其所控制的企业(称为并行子公司)所从事的业务相同或近似，双方构成或可能构成直接或间接的竞争关系。从广义上来说，同业竞争是指公司的关联方所从事的业务同该上市公司业务构成或可能构成的直接或间接的竞争关系。证监会在审核中要求公司详细披露与竞争方的业务竞争情况以及对同业竞争的解决措施，对业务竞争问题解决不力的应做“特别风险提示”，对不存在同业竞争的应明确披露说明，并披露避免潜在同业竞争的承诺且要求公司律师对公司是否存在同业竞争及同业竞争的解决措施的有效性进行核查并出具意见。(二)他国对于限制同业竞争的立法从竞争的一般意义来讲，企业之间存在竞争是市场经济条件下促进经济发展和社会进步的重要原因，理应受到鼓励和保护，世界各国监管者也通过制定和实施发垄断法来保障和维护企业间的竞争。但这种保护是基于企业的竞争得以带来经济运行效率的提高以及提升社会的进步，而带来此种效果的前提是企业的独立性，只有独立性才可以给企业带来公平有效的竞争。但由于拟上市公司与其控股股东或关联人之间存在特殊的关系，如果两者之间构成直接或间接的竞争关系，可能出现控股股东、关联人利用控制与从属关系或关联关系进行各种内部活动和安排，做出有损于上市公司利益的决定，进而损害广大投资者尤其是中小股东的利益。因此，为从源头杜绝上述现象，公司发行上市条件要求拟上市公司在一定范围内避免其与关联企业间的同业竞争。鉴于上述原因，各国在法律上一般都限制同业竞争，要求控股股东避免出现与上市公司之间同业竞争关系。例如，日本商法规定：(1)股东非有其他股东的承诺，不得为自己或第三者进行属于公司营业部类的交易或成为以同种营业为目的的其他公司的无限责任股东或董事;(2)股东违反前项规定进行为自己的交易时，可依其他股东过半数的决议，将其视为为公司所作的交易。德国股份公司法规定：未经监事会许可，董事会成员既不允许经商，也不允许在公司业务部门中为本人或他人的利益从事商业活动;未经许可，不得担任其他上市公司的董事会成员或业务领导人或无限责任股东。香港监管法规中也有对于同业竞争的限制，其同业竞争界定为：上市申请人的控股股东或董事除了在上市申请人业务占有权益外，还在另一业务中占有权益，而该业务直接或间接与申请人的业务构成竞争或可能构成竞争。对于占有权益的定义，包括以下几种类型：若该等业务由公司进行，控股股东或董事作为该公司的董事(独立非执行董事除外)或10%主要股东;若该等业务由合伙企业进行，控股股东或董事作为该合伙企业的合伙人;若该等业务由独资企业进行，控股股东或董事作为该业务的所有人。当然，在我国目前形势下，股东可以在取得豁免的前提下与其所投资的上市公司存在同业竞争关系。但该种情况对于一般的私营企业不具有参考性。二、同业竞争的考察范围(一)控股股东和实际控制人及其控制的其他企业首次公开发行股票并上市管理办法 “第十九条规定，发行人的业务独立。发行人的业务应当独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有同业竞争或者显失公平的关联交易。”首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法“第十八条发行人资产完整，业务及人员、财务、机构独立，具有完整的业务体系和直接面向市场独立经营的能力。与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不存在同业竞争，以及严重影响公司独立性或者显失公允的关联交易。”公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号招股说明书(2006年修订) “第五十一条 发行人应披露是否存在与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业从事相同、相似业务的情况。对存在相同、相似业务的，发行人应对是否存在同业竞争作出合理解释。第五十二条发行人应披露控股股东、实际控制人作出的避免同业竞争的承诺。”根据上述两个首发办法将同业竞争的范围限定在了控股股东和实际控制人及其控制的其他企业，即拟发行上市公司的平行子公司。在具体的审核中，拟上市公司的实际控制人均要追索到自然人，不论其通过几层控股公司来控制拟上市公司。(二)持有拟上市公司股份5%以上的关联方公开发行证券公司信息披露编报规则第12号公开发行证券的法律意见书和律师工作报告(证监发200137号)第三十八条规定，律师必须就拟上市公司与持有拟上市公司股份5%以上的关联方之间是否存在同业竞争、同业竞争的性质、以及有关方面是否已采取有效措施或承诺采取有效措施避免同业竞争进行说明。以及拟上市企业否对解决同业竞争的承诺或措施进行了充分披露，以及有无重大遗漏或重大隐瞒进行说明，并说明上述对本次发行上市的影响。根据该规定，公司发行上市审核中同业竞争的考察范围扩大至持有拟上市公司5%以上的关联方，包括持有拟上市公司5%以上股份的企业和持有拟上市公司5%以上股份的自然人控制的企业，以及直接或间接持有公司5%以上股份的自然人的直系亲属所控制的企业。(三)董事、监事及其他高级管理人员及其控制的其他企业中华人民共和国公司法(以下简称公司法)第六十一条规定：“董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。从事上述营业或者活动的，所得收入应当归公司所有。”根据该规定，董事、经理具有竞业禁止的义务，但在拟上市公司审核中，公司的董事、监事、经理及其他高级管理人员(包括董事会秘书、财务总监、核心技术人员及公司章程中规定的其他人)、上述人员的直系亲属经营或控制的其他企业也在考察的范围。据上，避免同业竞争的规定适用于一切直接、间接地控制公司或重大影响的自然人或法人及其控制的企业，即公司发行上市审核中同业竞争的考察范围不仅包括拟上市公司的控股股东和实际控制人及其控制的企业，也包括对拟上市公司有重大影响的自然人或法人及所控制的企业。三、证监会的审核政策目前证券业协会培训中心每年都会按要求组织四次保荐代表人的培训，在每次培训中证监会审核部门相关人员会对审核过程发现的问题进行总结并提出要求。在目前情形下整体上市是基本的政策要求，目的在于避免同业竞争、减少规范关联交易、从源头上避免未来可能产生的问题。对于资产业务的独立性要求，实际控制人及亲属、主要股东、董监高与拟上市公司之间重要关联交易、利益冲突等都是审核的关注点。对于同业竞业的审核要求具体如下：(一)解决同业竞争的要求1、不仅是实际控制人，同样需要关注主要股东(看持股比例，一般是5%以上)同业竞争的问题，董监高与拟上市公司之间的同业竞争也需要重点关注，特别是对于销售、生产、研发等比较重大影响的董监高和主要股东，更需要关注。是否对拟上市公司的独立性有重大影响，不只考察股权比例，还要结合股权结构是否分散及股东的影响力整体上市是基本的政策要求，目的在于避免同业竞争、减少规范关联交易、从源头上避免未来可能产生的问题。2、拟上市公司董监高及亲属与拟上市公司共同建立公司的，需要清理;拟上市公司与控股股东/实际控制人共同建立公司的，需要关注;如控股股东/实际控制人为自然人的，建议清理;与其他股东(非控股)存在的同业竞争问题，需要个案分析，看是否影响拟上市公司利益，也需要清理;3、判断影响的大小实际控制人的亲属同行业经营问题：直系亲属必须进行整合，其他亲戚的业务之前跟拟上市公司的业务是一体化经营后分家的也应进行整合，若业务关系特别紧密(如配套等)也应进行整合，若亲戚关系不紧密、业务关系不紧密、各方面都独立运作(包括商标等)的可考虑不纳入