董事竞业禁止立法建议探析.doc

文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题董事竞业禁止立法建议探析吴红瑛 浙江大学关键词: 竞业禁止/董事义务/立法缺陷/原则/建议内容提要: 董事竞业禁止是现代公司法人治理结构中的一个重要问题。我国法律关于董事竞业禁止的规定有缺陷，主要表现在：缺乏必要的灵活性;主体范围不一致;期限不明确;竞业界限模糊;法律责任体系不完善。建构我国董事竞业禁止制度应该遵循以下四项基本原则法益衡平原则、权利义务相一致原则、淡化差别待遇原则和可诉性原则。完善我国董事竞业禁止制度的五条具体意见是：改董事竞业的绝对禁止为相对禁止、统一董事竞业禁止义务的主体范围、明确规定竞业禁止义务的时间界限、明晰董事竞业的外延范围和完善法律责任体系。在现代公司法人治理结构(所谓公司法人治理结构，包括公司法对公司机构的设置、权限及组成公司机构的自然人的权利、义务和责任等一系列规定)中，随着法人所有权与经营权的分离所形成的董事的特殊重要地位，使得公司立法出现了从“股东会中心主义”到“董事会中心主义”转变的趋势。一方面，董事作为经过股东选举出来的被认为更具经营能力的人，在早期均为股东，如今多数国家的公司法已不再要求董事具有股东资格，非股东也能担任董事;另一方面，董事会在现行公司三机关中处于核心地位，董事个人在公司生产经营管理方面的权力不断得到加强，董事的权限已大大扩张。在这种情况下，董事与公司和股东之间的利益冲突就在所难免，而且必然会导致在各种非正常情况下董事对公司和股东利益的侵蚀或损害。从各国公司制和证券市场在近年的发展情况来看，公司董事及其他高级管理人员侵犯股东权益和公司利益的现象已十分普遍，其中公司的董事、经理等企业高层管理人员为一己私利自己经营或者为他人经营与其所任职的公司相同或相类似的生产和销售活动，或者兼职担任与公司有竞争关系的公司的董事(即从事竞业)的情形也时有发生。董事从事竞业，不仅导致公司、股东及公司债权人利益严重受损，而且破坏了公平竞争的市场秩序，败坏了参与市场竞争的企业伦理，其结果必然导致市场主体的恶性无序竞争，损害社会公共利益。因此，非常有必要给公司的高层管理人员设置一道法律上的屏障，规定其竞业禁止的义务，把公司高层管理人员的私利与公司的合法权益隔离、区分开来，以防止利益混同或侵吞公司利益。近年来，西方各国都陆续通过立法强化了董事竞业禁止的义务，以达到维护公司和股东利益的目的。我国法律虽然也有关于董事竞业禁止的规定，但这些规定过于简单粗糙，可操作性很差，也缺乏必要的灵活性，无法满足我国市场经济的实践需要。本文试图在分析我国董事竞业禁止立法现状的基础上，有针对性地提出完善我国董事竞业禁止制度的若干建议。一、我国董事竞业禁止立法现状分析我国董事竞业禁止的法律规定比较简单，主要是在中华人民共和国公司法和中华人民共和国刑法中对董事竞业禁止作出了一些认定与处理。中华人民共和国公司法第61条第1款规定：“董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。从事上述营业或者活动的，所得收入应当归公司所有。”第215条规定：“董事、经理违反本法规定自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业的，除将其所得收入归公司所有外，并可由公司给予处分。”该法第70条还规定：“国有独资公司的董事长、副董事长、董事、经理，未经国家授权投资的机构或者国家授权的部门同意，不得兼任其他有限责任公司、股份有限公司或者其他经营组织的负责人。”中华人民共和国刑法第165条则规定：“国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”由于我国法律对董事竞业禁止的规定过于简单，实践中经常会发生行为性质难以界定、法律责任不易追究等问题，董事竞业禁止制度的运行情况不够理想。主要的疏漏和不足有以下几个方面：(一)缺乏必要的灵活性。我国法律绝对禁止董事的一切竞业活动，尤其是对国有公司、企业的董事要求更加严格，禁止范围不仅包括同业经营，还包括兼业经营，这样的立法显然过于呆板和严厉。(二)主体范围的不一致性。作为中华人民共和国公司法第61条第1款规定的竞业禁止义务主体中的董事，显然应该理解为是所有类别和性质的公司董事，既包括股份有限公司，也包括有限责任公司，并且不因公司所有制性质不同而有所区别。但是，该法第70条和中华人民共和国刑法第165条规定的行为主体却明确限制为国有公司、企业的董事。立法者的本意是为了保障在社会主义经济制度中居于主导地位的公有制企业的健康发展，防止国有资产流失，但对国有公司、企业与其他类型的企业区别对待，不符合市场主体平等保护的原则。同时，由于罪刑法定原则的要求，非国有公司、企业的董事违反竞业禁止的义务，即使获取非法利益数额巨大甚至特别巨大，也无从追究其刑事责任，这对维护市场竞争秩序是不利的。(三)期限的不明确性。我国现行法律没有明确规定董事应负竞业禁止义务的起止时间，董事辞去职务后能否进行竞业经营的问题，难以从现行法规中找到依据。(四)竞业界限的模糊性。首先，现行法律对“自营或为他人经营”的含义界定不清。如：“自营”是仅指以自己的名义进行的经营，还是也包括虽没有以自己的名义但利益归属于自己的经营?同样，“为他人经营”是以名义来界定还是以利益归属来界定?如果一个董事是另一个公司的股东，他为这个公司经营业务，是算为自己经营还是为他人经营?他在另一公司股份数量的多少是否会影响定性?其次，现行法律没有明确界定何为同类营业。“同类”的认定是以营业执照或公司章程所载明的为准，还是以实际经营的为准?正在着手筹划的或暂时停顿的业务算不算?“同类”包括相同和类似吗?再次，中华人民共和国公司法第70条中禁止董事兼任的“负责人”概念也不规范，外延可宽可窄，易生歧义。(五)法律责任体系的不完善性。首先，对于董事违反竞业禁止义务所应承担的法律后果规定得不够全面，其中民事法律后果只规定了“归入权”，行政法律后果只规定了“可由公司给予处分”(对于公司给予董事处分是否应归入行政法律后果中，有两种不同的见解。一部分学者认为，行政法律后果是行政法主体由于不履行行政法上的义务、构成行政违法而应当承担的否定性后果。公司与董事之间的关系不是行政关系，公司、企业和董事均不是行政法主体，因而公司给予董事的处分不应归入行政法律后果中，否则容易引起歧义。另外一部分学者则认为，公司与董事之间存在着微观上的管理关系，公司对董事的处分属于行政处分，而行政处分属于惩罚性的行政法责任，应该归入行政法律后果中。但绝大多数论文和专著都把公司给予董事处分归入行政法律后果中);而刑事责任的追究中，犯罪主体仅限于国有公司，企业的董事、经理，犯罪客观方面界定为“获取非法利益”;“数额巨大的”也不够全面科学，没有获取非法利益或获取非法利益尚达不到数额巨大的程度，但却给权利人造成巨大损失的情形无法追究法律责任的漏洞明显存在。其次，追究法律责任的程序性条款欠缺，可诉性较差。董事违反竞业禁止义务后，由谁来行使要求追究董事责任的权利，按照怎样的程序来行使权利，以及行使权利的时效限制等均未作出明文的规定。二、建构我国董事竞业禁止制度的若干基本原则(一)法益衡平原则 (p.14)。对董事竞业禁止义务的立法规制涉及到两种基本的法益，即公司(股东)的财产经营权和董事的经济活动自由权。如何具体设定董事竞业禁止制度的各项内容，实际上涉及到法律的钟摆如何在这两种法益之间的定位和平衡。为此，必须分析这两种法益的性质和受法律保护的力度。公司(股东)的财产经营权是一种商事权利，属于受公司法保护的企业法人财产权范畴。董事的经济活动自由权则较为复杂，至少包括两方面的内容：一是为满足个人生存需要而享有的基本的经济活动自由权;二是为实现个人价值需要而享有的额外的经济活动自由权。前者集中表现为一般劳动权，后者表现为创业权、竞争权以及商事管理权等特殊劳动权。一般劳动权是由宪法、劳动法保护的基本人权，是一种一旦缺乏就会影响劳动者生活和生存的至高无上的权利，这些权利自然不容剥夺;特殊劳动权是由企业法、公司法、竞争法等其他特殊法律部门予以特别保护的劳动权利，它对劳动者生存利益的影响没有一般劳动权明显。可以说，与公司(股东)的财产经营权相比，一般劳动权属于高位阶的权利，应当受到更为强有力的保护。因此，当公司(股东)的财产经营权与董事的经济活动自由权发生冲突时，对属于一般劳动权的董事经济活动自由权应给予优先保护，而对属于特殊劳动权的董事经济活动自由权则视立法政策所需，可以给予保护，也可以令其让位于公司(股东)的财产经营权。 (p.107)(二)权利义务相一致原则。权利义务相一致是现代法律的基本特征之一，自应成为立法的一般原则和理念。对董事设定竞业禁止义务的原因之一，就在于董事基于其特定身份享有一系列的权利，这些权利有可能被董事滥用而使公司、股东的利益受到损害，所以必须对董事的活动范围予以必要的限制。但是，这种限制必须同董事的权利范围及程度相一致，不能要求董事承担大于其权利范围或高于其权利程度的过于严格的义务。这一原则不仅应当体现在董事在任期间义务的设计中，而且更应当体现在董事离任义务的设计中。(三)淡化差别待遇原则。由于我国一直强调生产资料的社会主义公有制是社会主义经济制度的基础，宪法所确认的公有制主体地位使得各部门法在设计具体制度时非常注重对公有制的保护，尤其强化对国有财产的保护，而为了吸引外资进入，对“三资企业”的优惠规定也普遍存在，不同所有制性质的企业之间待遇差别十分明显。但是，市场经济要求各类商事主体平等地参与市场竞争，特别是中国加入WTO已成为现实，立法必须考虑与WTO的最基本原则之一无差别待遇原则的接轨与协调。虽然作为WTO基本原则的无差别待遇原则原意在于“外外平等”，即一缔约国在实施某种限制或禁止时，不得对其他缔约国实施歧视待遇 (p.2)，但我们完全可以从无差别待遇原则的理念中引申出“内外平等”和“内内平等”的要求(“内外平等”是指中国商事主体与外国商事主体平等地参与市场的竞争;“内内平等”则指中国的商事主体不分所有制性质和资金来源(内资或外资)，均以平等的主体身份参与市场竞争)。这些要求应当在董事竞业禁止制度的设计中得到体现。(四)可诉性原则。可诉性是现代法律的基本特性之一，它作为将“纸面上的法”置换为“运行中的法”(尤其是“诉讼中的法”)的“枢纽”和沟通立法与司法的纽带，被人称为“法律文本的脉搏” ，并由此得出一个结论：缺乏可诉性的法律往往可能蜕变为形同虚设的“一纸空文”，甚至毫无活力的“法律木乃伊” 。有鉴于此，在对董事竞业禁止进行立法规制时，应当注意遵循可诉性原则，使利益冲突能得到及时有效的司法解决，利益主体的权益能得到及时有效的司法救济。三、完善我国董事竞业禁止制度的具体意见(一)改董事竞业的绝对禁止为相对禁止，有条件适度放宽董事竞业禁止义务我国现行法律规定的董事竞业禁止义务是绝对的，不可变通的，这在我国实施公司制度之初也许是必要的，但绝对禁止立法所带来的一些弊端也日趋明显。首先，它过分限制了董事的经济活动自由权，特别是对于离任董事而言，如果限制其在所熟悉的专业范围内择业的自由，无异于剥夺了其劳动就业权和生存权。其次，它影响了任职公司投资战略的实现，实际上也可以说是对公司财产经营权这种私权的干预或者侵犯。在实践中，经常会有一些公司从经营策略考虑，派本公司的董事担任其控股的子公司的董事长、执行董事或一般董事，而且子公司的经营范围往往与母公司相同或者类似，如果绝对禁止董事竞业，就给任职公司通过控股达到规模经营设置了障碍，限制了其财产经营权的自由行使。再次，它影响了我国市场的发育和经济的发展。我国幅员辽阔，许多市场尚未开发，这就为董事在不与其任职公司利益相冲突的前提下从事与该公司同类营业的经营活动提供了广阔的市场空间。如果把董事竞业禁止义务绝对化，对我国的市场发育和经济发展显然不利。尤其是在适度放宽董事竞业禁止义务已成为当今公司立法趋势的背景下，我国也积累了一些实践的经验，加之董事竞业禁止的立法本意在于保护公司利益，如果任职公司认为董事竞业的行为不会损害公司利益，任职公司应该有权免除其义务。当然，董事竞业禁止义务的免除对任职公司关系重大，措置不当就有可能损害任职公司和股东的利益，故应借鉴国外法律的相关规定，制定我国董事竞业禁止义务免除的条件和程序。具体做法可以是：(1)董事在从事竞业活动之前，必须向股东会提出申请，并得到股东会批准。(2)在申请时，董事必须向股东会陈述其竞业活动的重要事实。就一般而论，其所陈述的事实应包括竞业公司的资本，营业目的，经营成绩，营业状况，交易对方当事人，经营标的物的种类、数量、价格，竞业公司可得利益及地域等。(3)为使股东会的批准公平合理，有利害关系的股东不得计入股东会会议的出席人数，也不得参与表决。(4)股东会批准的方式应采用个案批准，即在董事竞业行为发生时，由股东会逐个进行审查，而不应事先在公司章程中加以免除或概括地加以免除。股东会批准可参照日本有限公司法第29条、第48条(日本有限公司法第29条规定：“董事为自己或第三人进行属于公司营业部类的交易时，应向股东会说明其交易的重要事实，征得股东全会认许。前款的认许，应以第48条所定决议表示”该法第48条的规定为：“决议，应有全体股东的过半数并代表全体股东表决权的四分之三以上者同意，方可形成”) (pp.231-237)和日本商法第264条(日本商法第264条规定：“董事为自己或第三人为属于公司营业种类的交易的，应向股东会说明其交易的重要事实，取得股东会许可。前项许可，应有已发行股份总数三分之二以上的多数同意为通过。”) 的规定，区别有限责任公司和股份有限公司，以特别决议通过。(5)股东会批准一般是事前的，特殊情况下也可以在事后予以追认。股东会不予追认的，公司得行使归入权。行使归入权还不能弥补因董事违反竞业禁止义务所造成的损失的，董事还应负赔偿责任。此外，还可以通过法律和契约的双重方法来达到有条件适度放宽董事竞业禁止义务的目的。一方面，为了维护商事公司的财产经营权和整体利益，必须以强行法的方式明确规定董事的竞业禁止义务，但这些义务的附加并不会影响董事一般劳动权的行使;另一方面，对某些竞业行为是否界定为董事的不作为义务，则交由董事和公司以契约的形式自由约定。这种约定主要用于董事离任之后，可能会涉及到董事的基本劳动权，难以以强行法的方式进行剥夺或限制。(二)统一董事竞业禁止义务的主体范围根据淡化差别待遇的原则，应改变现行法律中董事竞业禁止义务主体范围不统一的现象，不分商事主体的所有制性质和资金来源的不同，平等地让国有、集体、私营和混合制企业以及外商投资企业等所有类型企业的董事都承担竞业禁止的义务。这不仅对于维护公平竞争的市场秩序、应对中国加入WTO后企业法律制度的国际接轨是非常有必要的，而且也有利于董事竞业禁止立法目的的实现保证董事克尽职责，履行忠实义务，一切从公司利益出发，把公司利益作为其经营行为的终极目标。(三)明确规定竞业禁止义务的时间界限董事在任期间负有竞业禁止义务自不待言，关键是须对董事卸任或解职之后的竞业禁止义务也作出明确的规定。虽然从一般理念上来讲，董事与公司的职务关系终止后，董事对公司无法定权利，自无法定义务，但职务关系不同于一般雇佣关系，职务权利及其影响具有天然的惯性力。董事离任以后，基于董事在公司任职期间产生的权力及其影响并不会因董事与公司之间法律关系的解除而自动终止。此一惯性力一旦被离任董事不当使用，则可能损害公司的利益。因此，顾及权益平衡，为防止离任董事滥用权利，损害商事企业整体利益，有必要为离任董事附加适当的义务。当然，董事离任以后的竞业禁止义务的范围应当小于在任期间，主要是对涉及特殊劳动权的一些竞业行为加以适当限制，具体的事项可由公司和董事以契约的方式商定。一般来说，只要董事在离任后从事的营业没有利用原任职公司的财产、信息或机会，就不算违反竞业禁止。至于董事离任之后要在多长的时间内负有竞业禁止的义务，由于离任董事的竞业行为种类较多，并且不同行业对竞业限制的要求各异，不便在全国性立法中作出统一的规定，建议交由各企业与离任董事根据具体情况以协议的方式约定。法律只需原则规定董事的竞业禁止义务不因其任期结束而终止。(四)明晰董事竞业的外延范围首先，明确“自营”和“为他人经营”的含义。自营即为自己经营，包括为自己独资或参股的企业经营(严格地说，如果在其他公司中参股并从事经营活动，既是自己经营，也是为他人经营，具有双重性质。好在不管是认定为自营，还是认定为他人经营，均不影响董事违反竞业禁止义务的构成) (p.240)以及虽不以自己的名义但利益归属于自己的经营;为他人经营，是指为自己不是出资者但却从中获取经营报酬的企业经营。其次，明确划定“同类营业”的范围。同类营业包括与其所任职公司相同或者类似的营业，但被禁止的竞业营业应局限于目前公司实际上进行的营业，目前公司正在着手筹划的或暂时停顿的业务，如果公司的营业执照或公司章程已载明，也可以包含在被禁止的竞业范围内。再次，对于竞业禁止的范围应缩小，即对于董事兼任其他企业的董事，一方面，可以根据国家工商局1998年发布的公司登记管理若干问题的规定，限于没有投资关系的其他公司(公司登记管理若干问题的规定第26条规定：“公司的董事、经理不得在与其所任职公司没有投资关系的同行业的其他公司兼任董事、经理职务。”) ;另一方面，可根据设立董事竞业禁止制度的宗旨，限于有竞争关系的公司。最后，把中华人民共和国公司法第70条中不得兼任的“负责人”改为“董事长、副董事长、董事和经理”。(五)完善法律责任体系，特别要细化追究法律责任的程序性条款，强化可诉性首先，应该增加董事违反竞业禁止义务所应承担的法律责任形式。其中，民事责任形式中应增加的有：(1)不作为请求权，即董事违反竞业禁止义务时，权利人有权请求其停止竞业行为。(2)损害赔偿请求权，即在董事违反竞业禁止义务给权利人造成损失的情况下，权利人在行使归入权(归入权又称介入权或夺取权，是指董事违反竞业禁止规定时，权利人有权请求将义务人因此而获得的利益收归己有。我国公司法第61条第一款已有规定)后仍不足以弥补其损失的，可以要求董事赔偿实际造成的损失。行政责任形式中，除将原有“公司可给予处分”的规定细化为“公司可给予解任或除名的处分”外，还可以增加规定：(1)罚款;(2)禁止违反竞业禁止的董事在一定期限内出任其他公司的董事或其他行政官员。其次，必须增加追究法律责任的程序性规定，即必须明确规定权利人行使权利的方式和时间要求。民事责任的追究由公司或股东在知道或者应当知道董事违反竞业禁止义务起的1年内进行，董事违反竞业禁止义务的行为发生5年后，权利人无权再主张权利。其中归入权由