商业秘密的公开及泄密渠道.doc

商业秘密的公开及泄密渠道一、权利人的行为导致商业秘密公开权利人是商业秘密的合法所有人，其有权依法对该商业秘密行使占有、使用、收益和处分的权利。在持有商业秘密的过程中，权利人会由于有意和无意的各种行为导致商业秘密的公开，这是权利人处分权利的表现形式。主要包括以下方式：(1)所有人自愿将商业秘密公之于众。不论出于什么原因，也许是从公共利益出发使商业秘密成为所有人共享的资源，也许是权利人认为商业秘密已经无价值，或者认为其价值已经不足以弥补为保密支出的成本。但只要原本保密的商业秘密公诸于众，就使其因丧失了“不为公众所知悉”的特性而不再是商业秘密。例如，将商业秘密的内容公开出版、在展览会展出等。(2)权利人通过申请专利的方式转变知识产权的保护方式，导致商业秘密公开。专利保护的方式与商业秘密的保护方式，在某些方面具有一定的优势，因此商业秘密权利人可能选择转化成申请专利保护的方式。而一旦申请专利，技术信息就依法公开了。一旦经过专利申请的公告程序，不论是否最终能够获得专利权，均已不能再保持商业秘密。(3)权利人公开销售含有商业秘密的商品而导致商业秘密公开。如果其商业秘密易于从销售的商品中获得，而所有人又不加限制地销售商品，他人就可能通过观察商品、反向工程等途径获取该商业秘密。(4)由于保密措施不当导致商业秘密被迫公开。商业秘密的秘密性是实现其价值的前提，采取合理的保密措施又是实现保密的重要保障。如果权利人没有采取保密措施或者采取的保密措施不适当，极易导致商业秘密被公开，给权利人造成巨大的损失。江苏省高级人民法院对权利人导致商业秘密公开的方式作了具体的规定。江苏省高级人民法院关于审理商业秘密案件有关问题的意见(苏高法审委第3号)中提到，权利人导致商业秘密公开的方式为：(一)自愿公之于众;(二)申请专利并经公告;(三)公开销售含有商业秘密，且他人可以通过观察等手段轻易获取该商业秘密的产品;(四)保密措施明显不当。二、第三人的行为导致商业秘密公开从商业秘密公开的主体来看，主要分为权利人导致商业秘密公开和第三人导致商业秘密公开两种。而从近些年的实践来看，商业秘密的公开大部分为第三人导致公开的，其中又主要包括第三人的合法公开和因第三人的侵权行为导致公开两大类。(一)、因第三人的侵权行为而公开有些人经受不住金钱和权力的诱惑，做出侵犯商业秘密的行为，导致该商业秘密被迫公开，给权利人造成巨大的损失。因第三人侵权导致商业秘密的公开，从侵权主体来看，又可以分为两大类：一是，第三人合法知悉商业秘密，依法应当履行保密的义务，由于有意或无意的各种行为导致权利人的商业秘密公开。例如，与企业订立保密协议的职工，在他人利用金钱收买的情况下，经不住诱惑，把其知悉的企业的商业秘密泄露给他人。二是，第三人本来并不知悉该商业秘密，而是通过盗窃、利诱、胁迫、黑客技术等非法手段获取商业秘密，并将之公之于众。例如，一些企业为打垮与其具有竞争关系的竞争企业，通过非法手段窃得竞争对手企业的商业秘密并公之于众。(二)、第三人的合法公开商业秘密作为一种特殊的知识产权，只具有相对的排他权。简而言之，商业秘密权利人不能排斥他人通过合法途径获取相同的商业秘密。一旦第三人合法获得该商业秘密的所有权，其具有任意行使使用、收益或处分的权利，包括将之公之于众，而不需要向商业秘密另外的权利人承担损害赔偿责任。根据相关法律法规，第三人合法公开商业秘密主要包括：(一)第三人通过独立开发获得商业秘密后公开。企业或个人通过独立开发获得相同的商业秘密后将之公开，是第三人导致商业秘密公开的重要形式之一。(二)第三人通过反向工程获得商业秘密后公开。根据我国反不正当竞争法的规定，第三人利用反向工程获取商业秘密不属于侵犯商业秘密的行为，是合法的。因此，该第三人合法获得该商业秘密的所有权，可以行使处分的权利，包括将商业秘密公开。(三)通过其他合法手段获得商业秘密后公开。除了以上论述的独立开发和反向工程两种主要的手段外，还存在其他第三人合法获取商业秘密的途径，例如，第三人通过观察在市场上销售的含有商业秘密的商品、第三人与商业秘密权利人签订转让合同获得商业秘密的所有权等。不论是通过何种合法手段获得商业秘密，第三人获得后都有可能有意地或无意地将之公开。一些地方高级法院根据各地方的实际需要，对该商业秘密公开方式作出总结。如：江苏省高级人民法院关于审理商业秘密案件有关问题的意见(苏高法审委第3号)对商业秘密公开的方式也有比较细致的规定。第三人导致商业秘密公开的方式为：(一)侵权公开;(二)通过独立开发、反向工程等合法手段获得后公开。三、企业商业秘密的主要泄密途径国内一位经济学家说过：20世纪的企业家所犯最多最致命的错误是腐败;而21世纪的企业家所犯最多最致命的错误将是泄密。随着知识、科技时代的发展，企业商业秘密泄密事件频率显著提高，泄密方式也越来越多，既有企业自身行为导致泄密，也有企业员工为了一己之私泄密，还有企业外部人员通过非法途径窃密等等。从总结近些年商业秘密泄密事件来看上，商业秘密泄密主要包括五大途径：一、内部员工泄密据社会调查发现：企业商业秘密泄密大部分都是企业内部人员所为，正所谓“家贼难防”。内部员工泄密主要有以下情况：(1)人才流动造成商业秘密泄露。人才流动是企业内部泄露商业秘密的重要途径。掌握商业秘密的人才一旦流动到与具有竞争关系的另一单位服务，就极易侵犯原单位的商业秘密。(2)兼职工作中泄露单位商业秘密。为了促进人才和知识的流动，推动科学技术为经济建设和社会发展服务，我国鼓励员工在不影响本职工作和不侵害单位商业秘密的前提下从事业余兼职。而那些掌握商业秘密的高级管理人员、技术人员以及工程师等，在从事兼职时极可能故意或过失造成单位商业秘密的泄露。(3)离退休职工被另一单位聘用导致商业秘密泄露。少数离退休职工保密意识淡薄，企业又疏于对离退休职工的有关保密事项的管理，造成企业商业秘密保护的一个薄弱环节，给那些意欲窃取商业秘密的人可趁之机。(4)掌握商业秘密的员工为了私利泄密。企业极个别员工抵制金钱诱惑的能力不足，被重金收买后泄露企业商业秘密。二、外部人泄密外部人泄密是商业秘密泄露的重要途径，包括外部人泄密和外部人窃密。随着经济发展模式的转化，以及对科学技术的重视，不法行为人通过收买、间谍等手段窃取商业秘密的现象越来越严重。(一)外部人泄密，主要指第三人通过合法的途径获得商业秘密后，又违反有关商业秘密法律或合同约定泄露知悉的商业秘密的行为。主要包括以下三种情况：(1)合作伙伴泄密。企业对外交易时，在合法签订合同后，不可避免地让对方知悉其有必要知悉的商业秘密。为了降低这种泄密的可能，建议企业在与外部合作单位合作时，一定要签署保密协议。(2)国家机关工作人员泄密。国家工商行政管理局关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定(98修订)第十条规定，国家机关及其公务人员在履行公务时，不得披露或者允许他人使用权利人的商业秘密。工商行政管理机关的办案人员在监督检查侵犯商业秘密的不正当竞争行为时，应当对权利人的商业秘密予以保密。因此，国家机关及其公务员、工商行政管理机关的办案人员在履行职责的过程中有可能知悉企业的商业秘密，既有知悉就有可能出现泄密，事实也表明过去几年也确实存在很多国家机关工作人员被重金贿赂或受关系人委托而泄露其知悉的其他企业的商业秘密。(3)善意第三人。企业管理不善导致第三人意外获得商业秘密，或企业员工窃取商业秘密转让给第三人。第三人取得后对外公开，则导致商业秘密泄露。(二)外部人窃密(二)外部人窃密。秘密泄露。 (1)收买或威胁企业掌握商业秘密的员工。(2)借参观、交流、采访、虚假意向合同等方式接近企业，找机会窃取商业秘密或商业秘密的重要信息点。(3)利用商业间谍窃取商业秘密。三、权利人自己公开商业秘密(1)自愿公开。出于各种原因，权利人自愿将其商业秘密对外公开，这些可以是权利人为了造福社会，也可以是没有理由的。总之，公开后，该信息就不再具有反不正当竞争法中规定的商业秘密具有的秘密性了，就不能得到商业秘密相关法律法规的保护了。(2)商业秘密权利人为了申请专利而公开。专利法明确规定，申请专利的前提必须把该专利公开，以考核是否满足申请专利的条件。因此，当商业秘密权利人想把商业秘密转化为专利保护时，就必须公开。(3)权利穷尽而公开。当企业对外销售一些容易通过反向工程得出技术信息的产品时，如自行车的传动装置，销售的越多，被破解的可能性就越大。(4)宣传或介绍产品。企业在宣传或介绍产品时，有时候明知是商业秘密，却自愿将其对他人公布。(5)其他原因 。例如企业高级工程师撰写学术论文，披露了公司的商业秘密;或者在公开场合做演讲，公开了企业的商业秘密。四、善意取得商业秘密后的法律效力商业秘密的善意取得是指善意第三人不知或不应知相对人无处分权，通过合法途径从相对人那取得商业秘密的部分或全部所有权，并支付合理的对价。商业秘密自身的秘密性和无形性，给第三人在判断相对人享有处分权与否的问题上增加了一定的难度。为了保障交易安全，稳定市场秩序，我国作出了倾向于保护善意第三人的合法权益的规定。主张善意取得商业秘密时应符合以下要件：首先，主观上是善意的，在获取商业秘密时，不知道、也没有合理的理由应当知道相对人无处分权;其次，必须是以合法的方式从相对人处获得商业秘密，包括许可使用协议、转让合同等;再者，必须支付了合理的对价。当相对人提出免费或明显低于该商业秘密价值的价格时，第三人有理由怀疑相对人是否确实享有处分权，这也是市场交易人应尽的基本注意义务。(一)有关商业秘密善意取得的法律法规。最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第十二条规定，根据合同法第三百二十九条的规定，侵害他人技术秘密的技术合同被确认无效后，除法律、行政法规另有规定的以外，善意取得该技术秘密的一方当事人可以在其取得时的范围内继续使用该技术秘密，但应当向权利人支付合理的使用费并承担保密义务。最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第十三条 依照前条第一款规定可以继续使用技术秘密的人与权利人就使用费支付发生纠纷的，当事人任何一方都可以请求人民法院予以处理。继续使用技术秘密但又拒不支付使用费的，人民法院可以根据权利人的请求判令使用人停止使用。人民法院在确定使用费时，可以根据权利人通常对外许可该技术秘密的使用费或者使用人取得该技术秘密所支付的使用费，并考虑该技术秘密的研究开发成本、成果转化和应用程度以及使用人的使用规模、经济效益等因素合理确定。不论使用人是否继续使用技术秘密，人民法院均应当判令其向权利人支付已使用期间的使用费。使用人已向无效合同的让与人支付的使用费应当由让与人负责返还。一些地方性条例也对此问题有规定。广东省技术秘密保护条例第二十三条规定，技术秘密受让方不知悉并且没有合理的依据应当知悉转让方侵害他人技术秘密的，赔偿责任由非法转让方承担。受让方经技术秘密权利人同意，可以继续使用该技术秘密，但应当支付相应的费用。深圳经济特区企业技术秘密保护条例第三十六条规定，技术秘密受让人或者技术秘密得悉人不知道也没有合理的依据应当知道该技术秘密是非法转让或者违约披露的，赔偿责任由非法出让人或者违法、违约披露人承担。技术秘密受让人或者技术秘密得悉人获悉属非法转让或者违约披露后应当立即停止使用，并采取合理、有效的措施保守秘密。技术秘密受让人或者技术秘密得悉人所遭受的损失及采取保密措施的费用，可向非法出让人或者违法、违约披露人追偿;无法追偿的，由合法拥有技术秘密的企业与技术秘密受让人或者技术秘密得悉人合理分担。经合法拥有技术秘密的企业书面同意，技术秘密受让人或者技术秘密得悉人可以继续使用该技术秘密。(二)善意取得商业秘密后的法律效力。(1)善意取得的第三人合法享有部分或全部商业秘密所有权。最高人民法院在关于贯彻执行民法通则若干问题的意见中指出，第三人善意、有偿取得该项财产的，应当维护第三人的合法权益。因此，第三人善意、有偿取得商业秘密后，我国法律承认第三人善意取得的权利。(2)当侵犯他人商业秘密的合同被确认无效后，除法律、行政法规另有规定的以外，善意取得该商业秘密的一方当事人可以在其取得时的范围内继续使用该商业秘密，但应当向权利人支付合理的使用费，并承担保密义务。(3)不论善意第三人是否继续使用技术秘密，人民法院均应当判令善意第三人向权利人支付已使用期间的使用费。第三人已向无效合同的让与人支付了使用费的，应当要求让与人返还。(4)可以继续使用该商业秘密的人与权利人就使用费支付发生纠纷时，当事人任何一方都可以请求人民法院予以处理。人民法院在确定使用费时，可以根据权利人通常对外许可该商业秘密的使用费或者使用人取得该商业秘密所支付的使用费，并考虑该商业秘密的研究开发成本、成果转化和应用程度以及使用人的使用规模、经济效益等因素合理确定。若第三人继续使用商业秘密但又拒不支付使用费，人民法院可以根据权利人的请求判令使用人停止使用。(5)关于权利人和善意第三人的损失赔偿问题，我国基本法律没有详细规定。但根据合同的相对性，权利人的损失赔偿责任应由非法转让方承担，而非善意第三人;同理，善意第三人的损失也应向非法转让方追偿。五、商业秘密公开的法律后果商业秘密只有处于秘密状态时才有保护的价值，一旦公开，就不再属于