民法概念比较.doc

第二章民事法律关系（概念比较）1、民事法律关系结构：动态、静态结构比较v (一)民事法律关系的静态结构主体：权利义务之所属；客体：权利义务之所附；内容：权利义务。(二)民事法律关系的动态结构 (引起民事法律关系变动原因) 民法规范：引起民事法律关系变动的法律依据； 法律事实：引起民事法律关系变动的事实依据。 2、民事权利能力与民事行为能力(一)民事权利能力：民事权利能力是民事主体享受权利和承担义务的资格或一般法律前提，是市民社会成员具有一定民事法律地位的集中表现。 (二)民事行为能力：指民事主体以自己的行为独立参加民事法律关系，取得和行使民事权利，承担和履行民事义务的现实条件，是民事主体独立实施民事法律行为的法律资格二者的区别与联系民事行为能力以民事权利能力为前提.民事权利能力,就自然人而言,以生存为条件,人皆有之,而且平等,而民事行为能力则未必人人皆有,而且能力内容也因人而异.就法人而言,民事权利能力和民事行为能力均取决于登记或一定法律程序,具有同一性.3/支配权与请求权支配权请求权概念权利主体直接支配权利客体的排他性权利 权利主体要求他人为特定行为的权利 支配性可以直接支配权利客体请求债务人实施特定行为排他性有无实例物权，人身权，知识产权债权4/财产权与人身权财产权人身权联系都是民事权利性质经济性人身性移转性可以转移不能转移概念以财产利益为客体的权利基于主体人身而发生的以主体的人身权益为客体的权利5/绝对权与相对权绝对权相对权联系都是民事权利义务主体一般人特定的人义务内容对他人权利的容忍/尊重/不侵扰与权利内容相对待,可能积极的作为,也可能是消极的不作为侵犯性质侵权民事责任民事责任举例物权/人身权/知识产权债权概念指可以对一切人主张的权利, 又称对世权指只能对特定人主张的权利, 又称对人权6/形成权与抗辩权形成权抗辩权联系都是变动权概念依单方行为使与他人的民事法律关系发生变动的权利阻止相对人行使其权利的对抗性权利 功能使既存法律关系生效、变更或者终止 阻止请求权的效力 实例撤销权、免除权、追认权 同时履行抗辩权、不安抗辩权、先诉抗辩权 7/主权利与从权利主权利从权利联系须同一民事主体同时享有主权利和从权利概念能够独立存在的民事权利以其他民事权利的存在为其存在前提的民事权利独立性有无实例债权抵押权，留置权8/民事责任与民事义务(一)民事义务的概念和特征概念：指民法规范课以民事主体为实现他人的利益而实施一定行为的法律拘束。特征：民事义务具有利他性/限定性/拘束性.内容:是指义务主体实施行为的具体方式，包括作为和不作为。(二)民事责任的概念按照民法通则第106条的规定，民事责任是指民事法律关系中的义务主体违反法律规定或合同约定的民事义务，侵害民事权利主体的民事权利，依民法之规定而产生的一种法律后果。民事责任民事义务区别 性质违法地位合法地位发生条件民事主体实施民事违法行为民事合法行为和某种适法的事实状态 约束力现实性潜在性不利益不利益非不利益范围违反义务的民事主体任何民事主体联系责任是履行义务的法律保证法律保证；民事责任与民事义务中的给付义务形式相同第三章自然人（概念比较）1/民事权利与自然人民事权利能力民事权利自然人民事权利能力概念指民法赋予民事主体为实现受法律保护的利益而实施一定行为的意思自由。 法律赋予自然人依法从事民事活动，取得民事权利，承担民事义务的资格和一般法律前提。本质具体、可能的利益是一种法律资格联系自然人民事权利能力是享有民事权利的前提。2/宣告失踪与宣告死亡宣告失踪宣告死亡设置目的保护失踪人利益保护利害关系人利益下落不明期限2年4年或因意外事故下落不明满2年申请人无顺序限制第一顺序人；第二顺序人；其他有关民事权利义务系人公告期3个月1年或因意外事故下落不明为3个月3/民事权利能力与民事行为能力民事权利能力民事行为能力概念法律赋予自然人依法从事民事活动，取得民事权利，承担民事义务的资格和一般法律前提。自然人能够以自己的独立行为取得和行使民事权利，承担和履行民事义务的资格和现实条件。取得条件出生达到法定年龄，具有相应的智力或符合相应的精神健康状况要求联系有民事行为能力者，必有民事权利能力；但有民事权利能力不一定具备民事行为能力。4/一般人格权与特别人格权一般人格权特别人格权概念指关于人之存在价值及尊严之权利 法律就特定人格利益规定的人格权。 内容包括但不限于生命、身体、健康、名誉、自由、姓名、贞操、肖像、隐私等 生命健康权、姓名权、肖像权、名誉权、婚姻自由权 开放性具有发展性、开放性 一经规定，除非修改，不能变动实施无规定，即适用有特别规定即应适用第四章法人（概念比较）1/财团法人与社团法人财团法人社团法人概念财产的集合为基础而成立的法人以人的集合为基础而成立的法人 营利性非营利性营利性或非营利性成立基础财产的集合人的集合实例基金会、慈善组织、寺院公司、社会团体、合作社 2/公益法人与营利法人公益法人营利法人概念以追求不特定多数人的社会公共利益为目的成立的法人以追求少部分人的私人利益而成立的经济组织依据一般民法的规定特别民法形式社团法人和财团法人社团法人限制不得从事可能为其成员带来经济利益的营利性活动 无限制实例慈善机关、医院、学校、教会组织公司3/公法人与私法人公法人私法人概念以满足社会成员的物质文化生活需要和提供更多的社会公共福利为宗旨设立的法人 以满足私人利益、为其成员谋取最大限度的财产利益或其他经济利益或非经济利益为宗旨而设立的法人 利益公利 (实例：政府机构/政府组织)私利（实例：公司/企业/各类社会团体）4/法人的民事行为能力与自然人的民事行为能力法人的民事行为能力：指法律赋予法人以自己的名义独立进行民事活动的资格。法人的民事行为能力包括法人为合法行为的能力和对其违法行为承担责任的能力。自然人的民事行为能力: 自然人能够以自己的独立行为取得和行使民事权利，承担和履行民事义务的资格和现实条件。不同之处表现在：1.法人的民事行为能力和民事权利能力同时取得、同时终止；而自然人的民事权利能力和民事行为能力在取得时间上则不一致。2法人的民事行为能力与其民事权利能力的范围完全一致；自然人的民事行为能力以识别能力为前提，凡有基本识别能力的自然人，都具有民事行为能力，每一自然人行为能力的具体内容和具体范围完全一致。3法人的民事行为能力通常要由法人机关来实现；自然人的民事行为能力通常通过其自身的活动实现。5/民事合伙与商事合伙 6/隐名合伙与显名合伙 民事合伙商事合伙 概念依民法而成立的临时性合伙依商法而设立的从事营利性活动的合伙企业成立依据民法商法存在形式合伙契约的形式而存在；合伙组织的形式而存在。存续期限临时性无期限隐名合伙显名合伙出资财产出资归出名营业人全权支配、使用各自出资，财产归全体合伙人共同支配、使用主体资格出名营业人才是权利主体各合伙人都是权利主体权利义务隐名合伙人不能执行合伙业务各合伙人的权利义务都相同承担以自己的出资额为限对其负有限责任各合伙人对合伙债务负无限连带责任第六章民事法律行为（概念比较）1/民事法律事实分类 事件 民事 以行为是否体现 事实行为 法律 行为人的意志 事实 为标准 表意行为 行为 以行为是否合法 合法行为 为标准 违法行为2/民事行为与民事法律行为（简称法律行为）民事法律行为指民事主体实施的以设立、变更、终止民事权利义务为目的，以意思表示为要素的合法行为。民事行为:民事主体为了设立,变更,终止民事法律关系而实施的以意思表示为要素的行为即民事意表行为.关系:民事主体设立,变更,终止民事法律关系的意思表示合于法律规定,就能按照行为人的意思表示发生法律效果,从而成为民事法律行为.民事主体的意思表示违反了法律规定或者有法律规定的瑕疵,就不能发生或不能当然按照行为人的意思表示发生法律效果,而成为无效民事行为或可变更可撤销的民事行为.即民事行为是民事法律行为的上位概念,民事行为包括了民事法律行为,无效民事行为,可撤销的民事行为,效力待定的民事行为等.附条件的民事法律行为附期限的民事法律行为概念指当事人约定的以将来可能发生的客观事实的发生与否为条件决定其效力发生或消灭的民事法律行为指当事人约定将来确定发生的事实或者一定期限的到来作为决定效力发生或消灭依据的民事法律行为 条件或期限的性质可能发生必定发生或到来 3/民事法律行为的成立与生效 4/附条件/期限的民事 民事法律行为的成立民事法律行为的生效概念指民事法律行为具备构成要素的事实状态指已经成立的民事法律行为发生法律效力的法律状态性质事实判断价值判断时间先后先有民事法律行为的成立，是逻辑前提再有民事法律行为的生效5/附延缓/解除条件的民事法律行为附延缓条件的民事法律行为附解除条件的民事法律行为概 念又称停止条件或生效条件，是指限制民事法律效力发生的条件。又称终止条件或失效条件，指决定民事法律行为效力消灭的条件条件的性质延缓民事法律行为效力的产生结束民事法律行为已经产生的效力法律效力尚未生效已经生效权利的性质所附条件成就时，当事人的期待权转化为既得权当所附条件成就时，法律行为的效力终止。法律对其的保护恶意促成条件成就的，视为条件不成就恶意促成条件不成就的，视为条件已成就 6/附始期/终期的民事法律行为附始期的民事法律行为附终期的民事法律行为概念是指以期限的到来决定民事法律行为效力开始的民事法律行为是指以期限到来决定民事法律行为效力终止的民事法律行为期限的性质效力开始的期限，也叫延缓期限效力终止的期限，也叫解除期限期限的效力尚未产生法律效力已经产生法律效力7/无效/可变更可撤销/效力待定民事行为无效民事行为可变更可撤销民事行为效力待定民事行为联系都是因欠缺民事法律行为的生效要件，而不能确定的发生行为人意思表示内容要求的法律效果的状态。生效要件的根据民通第58条和合同法第52条民通第59条和合同法第54条民通第66条第1款、91条，合同法第48、51条 生效要件性质根本性的非根本性的非根本性的效力状态绝对、当然、自始无效附有变更权撤销权的有效状态既非有效、也非无效主张影响效力变化的当事人无需主张；当事人、利害关系人均可只能由享有变更撤销权的行为人请求变更或撤销只能由享有追人权的第三人同意或拒绝时间限制不受自行为成立成立时起1年内请求变更或撤销第三人在法律规定的催告或追认期间内作出意思表示论民法的演进历史（论述）罗马法:近代民法:现代民法:中国民法通则:论民事行为的效力状态（论述）民事行为包括民事法律行为、无效民事行为、可变更可撤销的民事行为、效力待定的民事行为。（一）意思表示民事法律行为，是指民事主体实施的以设立、变更、终止民事权利义务为目的，以意思表示为基本要素的合法行为。在民事法律行为的构成中，意思表示要素是最基本的要素。意思表示，是指民事主体将欲产生一定民事法律效果的内心意思，通过一定方式表达于外部，从而使对方当事人或社会知晓的活动。从法律历史上看，作为一个明确的法律概念或认识，意思表示在罗马法时期还没有出现。虽然在学说汇纂中也出现过“意愿表示”，但它并不是作为一个概念术语使用的。不过从此也可以看出，在罗马法学家的丰富著述中实际上已经有了意思表示的萌芽，或者是间接说明意思表示的制度。首先，最为典型的例子是古罗马的要式买卖和拟诉弃权。其次，罗马法中的传信人制度本身，实际上已经表明罗马法上具有意思表示制度的内容。再次，罗马法上已经有的限制行为能力人的规定。到了罗马法晚期，要物契约、合意契约等，都表明交易意思的存在。德国早期的法律行为理论曾将意思表示视为法律行为的同义词。而意思表示作为法律术语，是18世纪沃尔夫在其自然法论一书所创。德国民法典虽然使用了“意思表示”的概念，但对意思表示却没有定义。德国民法学家对意思表示的解释基本一致，即：意思表示是为了实现法律后果所为的意愿表达。（2） 民事行为的效力状态民事行为的效力状态，是指民事行为成立后能否引起行为热意思表示内容所追求的民事法律效果的不同状况，有以下情况：有效、无效、可变更可撤销、效力待定、部分有效部分无效等。1、 民事行为的确定无效，指民事行为因不具备民事法律行为的有效条件，根本不能发生当事人意思表示追求的民事法律效果。主要有以下三种情况：因行为人不具有相应民事行为能力而无效。各国对于民事行为能力的有无界定是以年龄为标准，精神状态为辅。因违反法律或社会公共利益而无效。民事法律行为的有效条件之一是不违反法律或社会公共利益。主要有以下的情况：1、恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的民事行为。2、以合法的形式掩盖非法目的的民事行为，如虚假的民事行为、伪装的民事行为。3、一方以欺诈、胁迫手段实施的，损害国家利益的民事行为。2、 民事行为的可变更或可撤销，是指已经成立的民事行为因欠缺民事法律行为的非根本性生效条件，表意人依法可以变更或撤销。其类型有：因受欺诈而为的民事行为。受胁迫而为的民事行为。乘人之危的民事行为。因重大误解而为的民事行为。显失公平的民事行为。可变更可撤销的民事行为从成立时就具备法律效力，但其法律效力是相对的，即允许当事人变更或撤销。如权利人依法行使撤销权，则民事行为无效；如权利人明确表示放弃变更权、撤销权，或未在法律规定时间内行使权利，则该民事行为成为有效的民事法律行为。3、 民事行为的效力待定，是指某些民事行为成立后，能否以行为人效果意思发生法律效力尚未确定，待第三人意思表示辅助后才能确定。其类型有：无权处分行为。无权代理行为。债务承担。限制民事行为能力人实施的超越其行为能力范围的民事行为。效力待定的民事行为如追认权人追认，则自终有效；如追认权人拒绝追认，则自终无效。由于效力待定民事行为的有效和无效操于追认权人一人之手，对相对人是有失公平，所以民法赋予相对人催告权和撤销权，以公平保护其利益。第一章民法概论（简答）论民法的性质民法作为重要的法律部门,是一切市场经济国家最为完备和基本的法律。民法主要源自罗马法,产生于宪政运动之前,与商品经济的发展和发达息息相关,在绝大多数国家中都倍受重视。民法博大精深,担负着维护人的尊严、保障平等自由和合理分配各种利益的重大使命,涉及市民生活的方方面面。民法的性质具体表现形式有以下几个方面：1、 民法是市民社会的法。近代民法一语，是从罗马法沿袭而来的。故罗马法之市民法，为今日各国民法的语源。所以民法，即就是市民社会的法。在古希腊时期，市民社会是指政治社会，并且是古代城邦国家中自由民的共同体。在孟德斯鸠的论法的精神中，首次区分了civil与politique。到19世纪，理论上将与国家相对的非政治的社会作为市民社会，倡导“权力机关=国家，非权力机关=市民社会”的二分法。现代，市民社会是国家权力体制外自发形成的一种自治社会。所以市民社会的存续与运行，不取决于政治国家；人在市民社会中的资格、权利与自由，不以在政治国家中的资格或身份为条件。民法，就是调整市民社会中平等主体间法律关系。所以民法是市民社会的法。2、 民法为私法。法律区分为公法与私法,是自罗马法以来西方法律史上源远流长的分类。查士丁尼在法学总论中即指出：“法律学习分为两部分，即公法和私法。公法设计罗马帝国的政体，私法则设计个人利益。”从最根本的意义上说，公法就是关于政治权力的结构、 行使、效力等的法，而私法就是关于市民权利的取得、行使、效力、保护等的法。现今学者之通说为：公法与私法区分的标准在于，公法主体至少有一方是国家或由国家授予公权并以公权主体的身份参与法律关系者，私法主体都是个人、非公权者的团体或以公权主体身份参与法律关系的国家或公权者。而民法的调整对象决定了民法是私法。3/民法是实体法。实体法与程序法也是法律的基本分类方法之一。规定法律主体的权利义务或具体事项、互间的权利义务的实体内容，而这些权利义务的实现受到阻碍时，当事人应依民事诉讼法等所规定的程序、手续请求国家机关的救济。因此，民法属于实体法。但其中需要注意的是，虽然民法是实体法，但其中也有少量程序性的规定。4/民法是权利法。首先，民法的一切制度都是以权利为轴心建立起来的，权利是民法的核心。其次，民法的规范多为授权性规范，鼓励人们去创造理想的生活秩序。最后，就民事立法目的而言,民法是实现人权的手段。人权作为人的应有权利,只有由制定法加以规定才能变为现实权利。民法中规定的人身权(如名誉权、姓名权、肖像权等)和财产权(物权、债权等) ,都是人权的具体5、大陆法系与英美法系的比较大陆法系英美法系地域范围欧洲大陆、亚、非、拉英美及其殖民地代表国德、法英、美特点制定法、法典化判例法体系化的形式以物权和债权为基轴以契约和所有权为基轴趋势大陆法系对判例的重视, 英美法系重视编纂法典 6、民法基本原则的特征1.内容上的根本性，2.效力上的贯彻始终性，3.形式上的非规范性，4.功能上的补救性7、我国民法的基本原则1.权利神圣原则2.平等原则3.意思自治原则4.诚实信用原则5.公序良俗原则第六章民事法律行为（简答）一、民事法律行为的构成：意思表示要素；其他事实要素（一）意思表示的概念 意思表示以意思和表示为要素构成。指民事主体将欲产生一定民事法律后果的内心意思，通过一定方式表达于外部，从而使对方当事人或者社会知晓的活动。 （二）意思表示的构成1、效果意思：指存于行为人内心的意欲发生一定民事法律效果的意思。2、行为意思：指行为人发表效果意思的意思。3、表示行为：指行为人以一定方式发表其效果意思的行为。4、表示意思：指行为人通过表示行为表达出来的意思。 二、民事行为的确定无效指民事行为因不具备民事法律行为的有效条件，根本不能发生当事人意思表示追求的民事法律效果。（三种情况）（一）因行为人不具有相应民事行为能力而无效1、无民事行为能力人实施的民事行为。2、限制民事行为能力人依法不能独立实施的民事行为无效 。（二）因意思表示自由受限而无效 （一方以欺诈、胁迫手段实施的，损害国家利益的民事行为。） （三）因违反法律或社会公共利益而无效：因欠缺合法和符合社会公共利益要件的民事行为三、可变更或可撤梢民事行为的类型按照民法通则和合同法的规定，可变更可撤销的民事行为包括以下类型：1 因受欺诈而为的民事行为 2 受胁迫而为的民事行为 3 乘人之危的民事行为4 因重大误解而为的民事行为 5 显失公平的民事行为第七章代理(简答)一.代理的特征1代理人以被代理人名义并为被代理人的利益进行民事行为。2.代理人以被代理人名义同第三人进行民事法律行为。3代理人在代理授权范围内独立为意思表示 。4.被代理人对代理行为直接承担责任。二.代理制度的意义1当事人意思自治充分实现。2弥补和扩充了民事主体的民事行为能力。3扩展了民事法律行为和民事法律关系的范围。4代理制度有力促进了社会经济的发展。三、有关代理的适用范围（一）关于民事法律行为的代理范围(1/2)1可以代理的民事法律行为(1）合同民事法律行为。(2）单方民事法律行为。 (3）其他民事法律行为。2不可代理的民事法律行为(1）具有人身属性法律要求必须本人亲自实施的民事法律行为。(2）当事人要求必须由本人实施的民事法律行为。 （二）不适用代理的行为:1违法行为2事实行为（三）其他具有法律意义的行为的代理四.代理权.委托授权.违法代理 代理权指代理人能够以被代理人名义实施而将其效果直接归于被代理人的民事法律行为的意思自由。 委托授权指被代理人以单方意思表示对代理人发生代理权授予效果的单方民事法律行为。 违法代理指代理违法事项或者利用代理进行违法活动。五.代理权终止的效果1.代理权终止后，代理人不得再以被代理人名义进行活动；2.代理人对原代理事务有了结、报告和办理移交的义务。3.被代理人有权利和义务收回授权委托书及其有关证明代理权的业务文本证件，委托代理人应当交回不得留置。4.被代理人在委托代理权终止后如果怠于收回有关代理权证书和凭证，代理人凭借这些证件以被代理人名义与第三人为法律行为的，被代理人应对善意第三人负责。 六.代理权行使的原则1.禁止代理权滥用原则 (禁止自己代理.禁止双方代理.禁止恶意串通代理)2.禁止违法代理的原则 ( 民法通则 第67 条：代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。)3.不得擅自转委托的原则 (代理人行使代理权必须亲自处理代理事务，除非被代理人同意或遇紧急情况，不得擅自将自己所代理的事务转委托他人代理。)七.无权代理的概念和特征（一）无权代理的概念 无权代理指行为人不具有代理权而以他人名义实施的代理行为。（二）无权代理的特征1.须行为人以他人名义同第三人实施民事行为； 2.行为人不具有代理权； 3.客观表面上没有足以使人相信行为人有代理权的事由；4.无权代理属效力待定的民事行为。(三)无权代理的法律后果1.被代理人对无权代理行为有追认权；2.因被代理人的拒绝而对代理人无效；3.因第三人的撤销而无效；4.第三人可以向被代理人行使催告权。 八.表见代理(一)表见代理的概念:表见代理指代理人虽不具有代理权，但因某种表面现象，足以使善意第三人相信代理人有代理权而与代理人为法律行为，由此产生的法律效果依法直接归本人承担的代理。 (二)表见代理的特征1.表见代理人以他人名义同第三人为民事法律行为；2.表见代理人实际上不具有代理权；3.表见代理人与被代理人之间有某种足以使第三人相信表见代理人有代理权的事由；4.表见代理行为的法律后果直接归属被代理人 。(三)表见代理的效力1、对被代理人：（1）表见代理对第三人与被代理人发生有权代理的法律效果。（2）被代理人向第三人履行债务或承担责任遭受损失，向表见代理人追偿；损失是由被代理人与表见代理人双方过错造成的，依过错程度由被代理人与表见代理人分担损失。 2、对第三人：第三人可以主张表见代理，要求被代理人承担责任；也可以主张狭义无权代理。第八章时效和期间（简答）一、时效制度的概念和意义1概念：时效是时间在法律上的效力。时效制度是法律所规定的一定的事实状态持续满法定期间，即依法产生取得权利或消灭权利的法律后果的法律制度。在法定期限内不行使权利即依法丧失权利的时效叫消灭时效，或诉讼时效。以自己的意思占有他人财产满法定期间，即依法取得所行使之权利的时效叫取得时效（占有时效）。2意义：(1）有利于稳定社会经济秩序，保护交易安全。 (2）便利法院的审判工作。(3）有利于督促权利人及时行使权利。二、时效制度的立法体例（三种）1承认取得时效和消灭时效，而分别予以规定。德国民法典是此种体例的代表。2承认二种时效制度，但统一加以规定。日本和法国属于这种类型。3只有诉讼时效制度，而无取得时效制度。英国、苏俄民法典和我国民法通则属于这种类型。三、诉讼时效的效力（一）诉讼时效对当事人的效力1 对权利人的效力（三种规定） （1）以义务人行使抗辩权为条件消灭请求权，如德国民法典、瑞士债务法和我国台湾民法典。（2）消灭实体诉权（胜诉权），如法国民法典、苏俄民法典。（3）规定消灭权利本身，如日本民法典。PS：我国民法通则第135 条的规定解释为以债务人行使抗辩权为条件消灭权利人的实体诉权。2 对义务人的效力（两种）（1）时效完成后，义务人以行使抗辩权为条件取得时效利益。如德国、日本、法国和俄罗斯民法典。（2）义务人直接依法律规定取得时效利益。如苏俄民法典和我国民法通则。3 对从权利的效力按民法原理，原则上从权利与主权利同其命运。因此，主权利之诉权因时效