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浅议民事保全制度苏静怡摘要：民事保全制度作为民事诉讼法上不可或缺的重要制度，无论从民事诉讼的体架构上还是从民事诉讼法的目的上看，都有其存在的重要意义和价值。其对护当事人的合法权益和实现司法公正，发挥了积极的作用。但是我国现行民事讼法上的保全制度有些规定过于原则、不合理，不规范，导致实践中难以操作，使得民事保全制度不能真正实琢其价值。本文从民事保全制度的概念、相关特入手，阐述了民事保全制度的价值功能，通过对国外相关民事保全制度的借鉴比较，通过透视我国民事保全制度的立法现状，指出了我国现有保全制度存在缺陷与不足，诸如保全种类比较单一，民事诉讼法中没有对行为保全做出系统规定，立法规定过于简单、原则化、实践中难以操作，民事保全的担保审查工不够全面，审查标准不统一，对被申请人的程序保障机制不健全等等。最后针存在的问题进一步提出了完善我国民事保全制度的具体建议，从完善财产保全度和行为保全制度的构建两方面提出作者的构想。关键词: 民事保全 财产保全 行为保全 完善引言民事保全制度在我国的理论和立法上还比较薄弱。在我国现行的民事诉讼法中，只有寥寥几款的规定，内容缺乏全面性、程序上缺乏具体的操作性。由于立法的疏漏致使司法实践中的做法混乱不堪。面对经济发展和社会关系日趋复杂的今天，丰富有关民事保全制度的立法应是当务之急。从各国的司法实践看，民事保全制度客观上已经成为解决民事经济纠纷的重要途径之一。在我国的司法实践中，也大量存在一旦申请财产保全后，许多债务人便放弃抵抗的情况，使大量案件在庭审前就自行和解，真正达到定分止争、案结事了的社会效果。因此，各国立法对民事保全制度都给予了充分的重视。民事保全制度作为民事诉讼法上的一项重要制度，日益发挥着重要的作用，尤其是在执行难问题日益严重的今天，民事保全制度对于保证将来判决的有效执行，维护当事人的合法权益具有极为重要的价值。而现行民事诉讼法对民事保全的规定极为简单，有许多规定得不成熟的地方，其在理论研究和实践中的不够重视必然会极大的削弱其价值与功能的发挥，因而需要进一步完善。本文分析了现行民事保全制度的缺陷所在，阐述了对民事保全制度进行改革的理论基础，并在借鉴国外立法的基础上，提出了保全制度设计上的构想。 一、民事保全的涵义历史涵义关于民事保全的定义，在各法系和国家之间并没有统一。但是，各国为了保障民事诉讼地顺利进行，在其诉讼法或强制执行法中进行相关的规定。世界各国关于民事保全的立法例和称谓主要有以下几种形式:(1)规定在通常程序中，如前苏联和我国都是将保全程序规定在普通程序或总则里;(2)规定在执行程序里，如德国民事诉讼法、1979年之前的日本民事诉讼法。其被称为“假扣押、假处分”;(3)将审判阶段的保全程序规定在民事诉讼法中，将执行阶段的保全程序规定在民事执行法中，如1979年之后的日本和我国台湾地区。他们以“保全程序”作为“假扣押与假处分”的总称。在民事诉讼法学界也把民事保全称为“保全诉讼”、“保全处分”等;(4)规定为特别程序，如旧中国民事诉讼法;(5)单行立法，如日本的民事保全法;(6)没有专门统一作出规定，如法国。但是他的“紧急审理程序”“依申请作出裁定的程序”和“扣押阻止支付程序”都是关于诉讼保全的规定，但是没有“诉讼保全”的称谓;(7)作为临时性救济措施规定在普通诉讼程序中，如美国联邦民事诉讼规则、英国民事诉讼规则;(8)用判例形式确定的保全规则，如英国的马利华禁令。从各国的立法例来看，“民事诉讼保全”一词主要来自于大陆法的学理和立法。 民事诉讼法中设立的先予执行亦是我国民事保全制度的重要组成部分。我国关于民事诉讼保全的称谓几经变革。1982年民事诉讼法(试行)把保全措施称为“诉讼保全”、“先行给付”。1991年民事诉讼法增加了诉前财产保全，同时把“诉讼保全”改为“财产保全，扩大了先行给付的范围，将“先行给付”改为“先予执行”。2008年实施的民事诉讼法设立专章对财产保全和先予执行作出规定。在海事诉讼特别程序法中不但对财产保全作出了规定，而且还对“行为保全”作出了相应的规定。另外，我国的专利法、商标法和著作权法中，进一步明确了“行为保全”的规定。综上所述，我国的“诉讼保全”、“财产保全”还是“行为保全”更多地受到大陆法系的影响，特别是日本和台湾的立法例影响。因此，关于民事保全的概念大多界定为:所谓民事保全，是指法院为保证日后的生效判决能够得以顺利执行，在诉讼开始前或在诉讼进行的过程中，依法对当事人之财产或行为采取暂时性的强制措施的程序。应为涵义根据我国目前的立法现状，由于缺少对保全的一般性规定，在以往的民事保理论研究中，对于民事保全的概念以及内涵很少进行整体性的研究。通常仅对财产保全”、“先予执行”和“行为保全”等保全的具体类型进行讨论。 “财产保全是指为及时地、有效地保护利害关系人或当事人的合法权益，民法院在诉讼前或者作出判决前，根据利害关系人、当事人的申请，或者主动职权，采取的限制有关财产处分或者转移的强制性措施。” “财产保全，顾名思义，是对财产进行保护，它是指涉讼的财产或虽未涉但已处于争议状态的财产受到某些因素的影响，有可能使将来的判决难以执行不能执行时，根据当事人或者利害关系人的申请，对财产采取保护性措施。” “财产保全指在诉讼开始前或执行条件成就前，人民法院对一定的财产采的查封、扣押、冻结等措施，以防止该财产被转移、隐匿或损毁、灭失的制度”二、对民事保全涵义的理性解析民事保全是一种程序司法实践中，民事保全，特别是财产保全更多的被认为是强制措施，是查封、扣押、冻结等措施的总称。笔者认为把民事保全与强制措施简单地等同起来是不妥的。因为民事保全是一个动态的过程，不是静态的强制措施。在实践中，很多当事人启动了保全程序，但是经过法院审理后认为不符合保全的条件，最终导致保全措施并没有实施，但是保全程序已经启动。所以，保全措施只是民事保全的主要或者核心，但不是全部。因此，应当确立民事保全是一种程序的观念。首先，民事保全程序同其他诉讼程序一样，是由一系列环节构成的。它包括当事人申请、法院的审查裁决、当事人的复议或者上诉、法院的执行保全裁定等。与其他程序不同的是，民事保全不仅包括审理程序还包括执行程序。其次民事保全是动态的程序，与妨碍民事诉讼的强制措施是根本不同的。民事保全一般是依当事人的申请，法院必须对申请进行审查，只有符合实质要件才能作出裁定，而对于这种裁定当事人可以上诉或者复议。对妨害民事诉讼的强制措施则明显不同。他是法院的审判职权，在诉讼过程中，只要有人实施了妨害诉讼的行为，法院就可以主动依职权采取适当的措施。而对于行为的救济也不同于民事保全。法律规定行为人只能对拘留和罚款这种严厉的强制措施才可以申请复议。再次，确立民事保全的程序观念，有利于实现诉讼程序的参与性和正当性。如果民事保全是一种程序，那么法院在作出决定前，必须让当事人参与其中，听取各方意见作出裁决。但是给予保全制度的紧迫性，如果不能使当事人参与其中，为了实现程序的公正，就应当为当事人设立相应的救济程序。三、民事保全的特征 （一）、辅助性和相对独立性保全相对于整个案件诉讼而言具有辅助性的特点。首先，从民事保全的目的看，是为了确保将来判决的圆满执行，属于手段和方法。因此，民事保全对本案的诉讼具有依赖性。如果是诉前的保全，就必须在规定的时间内提起本案的诉讼，否则，已经取得的保全措施的裁定将被撤销。其次，民事保全并不直接解决争议。民事保全不是为了解决某一个或某一类具体的案件而设立的程序。它是为了保障诉讼程序的正常进行和有效的完成，由法院和当事人根据诉讼进行情况决定采取的辅助性的程序。再次，民事保全程序具有阶段性。诉讼保全程序不是每个诉讼都必经的程序，只有在法律规定的条件成就时，诉讼保全程序才得以启动。这更表明了辅助性的特征。诉讼保全的辅助性特点是针对其设立的目的和意义而言的，这并不否认其具有相对的独立性。首先，诉讼保全程序一旦启动，其进行的过程又独立于诉讼程序。特别是诉前保全，不受当事人之间关于本案管辖、解决纠纷的途径以及法律适用等的限制;其次，虽然服务于程序整体的理念目标一致，但是与诉讼程序相比，诉讼保全程序在价值目标的取舍与平衡上存在不容忽视的差异;再次，从程序设计的结构上，诉讼保全程序也体现出不同与诉讼程序的特点。（二）、临时性和假定性在大陆法系，民事保全被称为“假扣押、假处分”，所谓“假”就是暂时和临时之意。在英美法系，被称为“临时措施”，也充分表明了民事保全的临时性特点。其假定性和临时性还体现在以下两个方面:一是作出诉讼保全裁定的具有假定性的特点。保全是为了保证将来的判决得以执行，或者避免正在发生的损害而采用的程序。因此法官对此作出的审理是简单的，对于争议的民事权利义务关系的认定只是一种假定，不具有既判力。正如法国民事诉讼法的相关程序一样，“所发布的裁决令在本案判决前只具有假定性效力，其内容对本案法官作出的裁决结果没有约束力”。二是民事保全的结果体现了临时性。在判决作出前，已经采取的保全裁定可以因为情况发生变化，保全措施的采用已无必要或者由于被申请人提供了担保而被撤销。一旦生效判决作出，诉讼过程中所作的保全裁定就会自然失效，原先所采取的保全措施，要么予以撤销，要么法律性质发生了改变，转化成为强制执行的措施。因此诉讼保全程序会对当事人的实体权利义务产生影响，通常只持续到生效判决作出的那一刻，所以说保全程序只是一种临时性的程序。（三）、保障性和紧急性在很多情况下，原告起诉是为了请求人民法院判令被告履行相应的义务，然而任何诉讼都需要一定的时间。在这个期间内，法院要作必要的准备工作，在经过开庭审理后，才能作出裁判，因此在审判进行的正常期限内，原告的要求不可能立即得到满足。即便是原告最终能够胜诉，在判决获得执行前，也存在相当长的期限。在这段期限内，被告为了逃避判决生效后给其带来的不利后果，有可能会转移或隐匿争讼的标的物或者自己的财产，也有可能将自己的财产挥霍一空，从而使生效判决难以执行或无法执行。为了避免这种现象的发生，出于保证生效判决能够顺利得以全部执行，切实实现胜诉一方当事人的合法权益，并以此维护司法权的权威性和严肃性的目的，世界各国的民事诉讼立法中才普遍规定有诉讼保全程序的设置。因此，诉讼保全程序应当具备保障执行的特点。同时，为了实现对当事人利益的切实保护，要求保全程序具有时间上的紧迫性。因此法官在审理保全申请时，比一般的案件审理要简单，以求得时间上的迅捷。四、民事保全的价值 （一）、弥补诉讼救济滞后性的缺陷 解决民事纠纷的途径有当事人双方和解、调解、仲裁和诉讼等。相对于纠纷的发生而言，每一种纠纷的解决所获得的救济都是滞后性的。诉讼方式也不例外。随着经济的迅猛发展，民事关系日益复杂，诉讼救济的滞后性这一弊端也日渐成为影响诉讼公正、效益和效率的重要因素。在没有拿到执行效力的文书前，对于债务人侵害债权人利益的行为，通过一般的诉讼程序是无法获得救济的。而等拿到执行文书后，造成的损失已经无法弥补。那么诉讼就无法维持正义价值。 （二）、衔接公力救济和私力救济 民事权利受到损害，当事人可以通过公力救济或私力救济获得保护。通过公力救济解决私人之间的纠纷具有公正性和强制执行性的特点，而为现代法治社会所青睐。然而，畅通的公力救济往往要求等到民事法律关系判定之后才能提供以强制执行力，这就需要在私力救济与公力救济之间寻找一个结合点一既属于公力救济，又能在实践起到与私力救济同样的效果。民事保全被认为是比较理想的结合点。（三）、维护司法的秩序性和权威性 当事人之间由于私权的纠纷寻求公力的救济，是因为公力救济的正义性。然而，这个产生正义的程序会由于当事人故意拖延，或由于诉讼程序本身的要求，或因为某些程序设置的不合理。需要很长的时间。实际生活中存在大量具有时间紧迫性要求的民事纷争，如果不能得到及时的救济就会导致无法弥补的损失。因此，法律应当设立相应的制度和程序，保护当事人的合法权益，以维护社会公正的理念和秩序。（四）、是解决民事纠纷的重要手段如前所述，解决民事纠纷的途径是多种多样的，每种纠纷解决的方式都有其各自的特点，但均存在成本过高和滞后性缺陷。正如孙子所云:“故善用兵者，屈人之兵而非战也。”如何能“屈人之兵，”孙子曰:“先夺其所爱，则听矣。”如何能先发制人，在备战阶段就夺人所爱呢?这就是诉前保全的做法。在各国的司法实践中都有案件一旦经过了保全程序，当事人基本上就不再提起诉讼。从这个意义上说，民事保全具有解决民事纠纷的功能。在我国的司法实践中也大量存在着申请人一旦申请财产保全成功，并采取了保全措施之后，许多债务人便放弃抵抗的案件。虽然，民事保全不能作为一种独立的纠纷解决的方式，但是在一定程度上对诉讼起到了过滤和消化的作用，可以成为纠纷解决的辅助性手段。五、民事保全制度改革和完善 我国现行的民事保全制度对于保护人民财产权益，维护社会经济及法律秩序发挥了巨大的作用，但现行民事诉讼法所设置的程序制度在适应现行社会冲突的复杂性，以及解决多种复杂的社会纠纷方面已捉襟见肘，难以应付，严重滞后于现行社会经济的发展，因而改革、完善现行民事诉讼法有关诉讼程序制度的规定，具有现实的必要性。换言之，这种对于现行民事诉讼程序的修改、调整与完善，不仅是中国社会经济发展的内在需要，也是诉讼程序法制完善的需要，实属社会发展的必然。 随着法律赋予个人的空间越大，其利益范围越广，争执的样式便越多了，因而适当地扩大民事保全的范围，拓宽民事保全的意义不仅是可行的而且是必要的。本文认为借鉴大陆法系国家或地区的假扣押、假处分制度对于完善我国的民事诉讼保全制度将有所助益。具体而言，可以考虑在民事诉讼法中设“民事保全制度”一章，同时将民事诉讼法和司法解释中关于财产保全的相关规定进行提炼、整合和修正，纳入到本章之下，使我国的民事保全制度形成一个较为完整的体系。1、明确保全的范围民事保全的范围就是确定对当事人的哪些财产或者行为采取控制性措施。当事人申请或者法院决定采取民事保全措施之时，当事人之间的权利义务关系并没有最后确定，此时还不具备终局执行的条件，责任财产的范围尚不明确。为了防止申请人滥用权利，维护被申请人的合法权益，民事保全必须具有一定的条件限制。这些条件可归结为两个方面：一是确有采取保全措施的必要，即不采取保全措施，将来的裁判将不能执行或者难以执行，或者一方当事人的损失将不断扩大甚至可能造成无法弥补的损害；二是只能对一定范围内的财产或者行为采取临时控制措施，不得无限制地对当事人的财产或者行为采取保全措施。第二个方面的条件就是民事保全范围的问题。确定民事保全的范围，必须建立在确有必要采取民事保全措施的基础之上，没有采取保全措施的必要，就根本不可能讨论民事保全的范围。2、完善担保的规定美国著名法学家博登海默曾经说过：真正伟大的法律制度是这样一些法律法制，他们的特征是将僵硬性与灵活性予以某种具体的反论的结合。相形之下，我国现行民事诉讼法在担保的规定上存在欠缺，对担保的条件过于僵硬，近乎苛刻。关于民事保全担保的问题，笔者有以下几点看法。首先，不应当将提供担保作为民事保全的必备条件。利害关系人申请民事保全，申请人是否应当提供担保的问题，应当由法院自由裁量而不是由法律作出强制性的规定。 3、全面贯彻当事人申请原则民事诉讼法第92条的规定，人民法院可以依职权主动采取财产保全措施。无论大陆法系还是英美法系的保全制度，都奉行当事人申请主义。相比之下，学者把我国法院可依职权采取财产措施作为我国“超职权主义”的表现之一。诉讼保全制度性质从救济的法学原理出发，诉讼保全的申请应该贯彻当事人申请原则。保全应尽可能地遵循“不告不理”的原则，法院主动裁定带有明显的行政化特征，并不符合司法规律。在民事诉讼中，法院依职权采取财产保全措施，弊端是非常明显的。首先是对原告行使处分权的一种过多干预。一般来说原告会比人民法院更关心、更了解被告的财产状况，若原告得知被告财产状况发生变化而不申请财产保全，必定有自己的某种想法。法院依职权主动采取财产保全措施，是对当事人处分权的不尊重；其次，法院依职权主动采取财产保全措施，也会造成被保全人对法院审判的公正性的怀疑。因为民事诉讼解决的是平等民事主体之间发生民事经济纠纷，当事人双方应当有相同的攻击和防御的机会和手段，应当注意自己的利益。法院只能居中裁判。在辩论主义下，法院的裁判行为具有被动性的特点。如果法院主动采取保全措施，显然会使法院不再居中，违反了司法权被动的本质特征，使双方的诉讼地位失衡，对另一方当事人极为不利。我国民事诉讼法中对涉外民事诉讼中的财产保全就没有规定法院可以依职权主动采取保全措施，况且作为民事诉讼法的特别法，我国海事诉讼特别程序法已经摈弃了法院依职权主动采取保全措施的做法。在实践中由法院错误主动采取财产保全措施而造成的损失，将由法院承担，这样法院为避免承担责任而宁愿不采取保全措施，因此实际上这种规定也名存实亡，使法律规定失去意义。因此，应当取消法院依职权进行财产保全措施的法律规定。在民事审判改革的大背景下，健全和完善保全制度首先应最大限度地减少法院对民事保全领域的职权干预，充分尊重当事人的诉权，也就是说法院最好不要直接依职权去发动财产保全程序。因此，我国民事诉讼法应当取消法院依职权主动采取保全措施的法律规定。4、明确民事保全的管辖法院民事保全具有两个方面的目标：一是保全将来的民事执行，二是保全现实的民事权利。保全将来的民事执行就是防止一方当事人处分、转移、隐匿甚至毁损财产，确保将来以给付金钱为内容的裁判得以顺利执行，另一方当事人的金钱债权得以实现；保全现实的民事权利就是防止受害人的损失进一步扩大，或者避免发生难以弥补的损害。为了实现这两个方面的目标，提高民事保全的效率，方便当事人提出申请，方便法院及时作出裁判并采取保全措施，应当成为民事保全制度设计的重要考虑因素。在规范民事保全的管辖制度时，同样应当将效率作为重要的考虑因素。正因为如此，民事保全法院与案件审判法院可能并不相同。如果民事保全的裁定权和执行权只能由对案件具有审判管辖权的法院行使，民事保全的功能就难以发挥，民事保全目标就会落空。因而对民事保全的管辖作出明确规定，是完全必要的。最高人民法院民诉意见第31条规定：“诉前财产保全，由当事人向财产所在地的人民法院申请，在人民法院采取诉前财产保全后，申请人起诉的，可以向采取诉前财产保全的人民法院或者其他有管辖权的人民法院提起。”此规定解决了诉前财产保全的管辖问题，但还是没有对诉讼财产保全以及行为保全的管辖问题作出明确规定。从国外的立法来看，如何方便利害关系人或当事人申请民事保全，提高民事保全的效率，确保民事保全的实效，是其立法重要的考虑因素。如德国民事诉讼法规定的民事保全包括假扣押和假处分两种制度。根据该法第919条的规定，假扣押命令由本案审判法院，或者假扣押标的物所在地的初级法院管辖；根据该法第937条的规定，假处分由审判本案的法院管辖。日本民事保全法第12条规定；“保全命令案件，由本案的管辖法院或者管辖应予假扣押物或系争物所在地的地方法院管辖。第一审法院为本案的管辖法院。但是本案在控诉审系属时，则控诉法院为本案的法院。应予假扣押的物或系争物为债权时，该债权是在债权的债务人普通审判籍的所在地。但是，以交付船舶或动产为目的的债权和以财产担保权被担保的债权，是在物的所在地。本条前款的规定，准用于应予假扣押的物或系争物为民事执行法第167条第一款规定的财产权而有第三债务人或有按第三债务人或有按第三债务人看待人的情况。应予假扣押的物或系争的物为其他财产权而且对权利的转移需要登记或登录的，该财产权是在该登记或登录之地。”5、建立适时解除保全制度立法应当规定当事人申请撤销为保全命令撤销的法定原因。这不仅与当事人提出申请作为保全程序发动的必要前提相契合，也是减少法院职权主义色彩的必然要求。财产保全从性质上说是一种临时性强制措施，在保全的原因和条件不复存在或者发生变化时，人民法院应当及时作出裁定，解除保全措施。财产保全既可以因为申请人或被申请人的行为而解除，也可以因为案件本身或法院的原因而解除；既可以由法院依职权解除，也可以由当事人申请解除。在撤销程序的启动上，法院的作用不尽相同。一种立法例是在没有当事人申请的情况下不允许法院撤销，法院在诉讼保全的撤销上，仍然受制于“不告不理”的法则，如日本；另一立法例则是法院或法官也可以在作出判决的同时，或在作出判决之后作出关于撤销诉讼保全的裁定，如俄罗斯和德国。显然，前者更符合保全的程序司法属性，后者则体现出较强的行政化处理的特点。但后者为很多国家民事诉讼立法采纳，目的是赋予法院对于紧急事项的有限处置权。如日本民事保全法对“不提起本案之诉而撤销保全”、“因变更情况而撤销保全”、“根据特殊情况而撤销保全”分别作了较为详细的规定。而俄罗斯现行民事诉讼法赋予了法院依据职权采取保全措施的权力，法院或法官可以根据案件参加人的请求而采取或自己主动采取诉讼保全措施。如果不采取保全措施可能使法院判决的执行困难或成为不可能，则在案件的任何情