（诉讼法学专业论文）辩诉交易及其在我国刑事诉讼中的制度建构.pdf

摘要 摘要 辩诉交易 是2 0 世纪以来在美国发展起来的一种新的刑事诉讼模式 虽然制度本 身极具争议性 但辩诉交易还是在各种非议和反对声中发展并完善起来 由于顺应了效 率观的要求 仅经历了短短半个世纪的时间 该项制度就从产生发展成为美国刑事诉讼 制度的基石 并对世界各国的诉讼制度产生了深远的影响 例如英国 加拿大 意大利 德国等国都吸取了美国辩诉交易制度中合理 科学的成分 建立了符合本国实际的类似 制度 在我国 号称中华辩诉交易第一案 孟广虎案的审结 引起了学界对辩诉交易 制度的广泛关注和讨论 本文拟在对国外辩诉交易制度进行研究的基础上 借鉴其合理 内容 结合我国国情 论证应当建立我国的辩诉交易制度 本文采取比较分析 历史分析和理论联系实际的研究方法 对辫诉交易制度进行了 初步的探讨 第1 章主要是对辩诉交易制度相关的理论作了详细的介绍 对辩诉交易制度的概 念进行了界定 对辩诉交易制度的起源与特征作了简要的说明并对辩诉交易制度的理论 基础 制度背景及其价值进行了系统地阐述 第2 章列举了我国学界和实务界对辩诉交易制度的基本观点 我国学界关于辩诉 交易制度的基本观点分为否定论和肯定论 并进行一一介绍 在实务界对孟广虎案进行 介评 并说明了在中国引入辩诉交易具有积极意义 第3 章对我国制定辩诉交易制度的必要性和可行性进行分析 从理论上和实践上 论证了我国制定辩诉交易制度的根据 第4 章我国辩诉交易制度的构建 从我国辩诉交易制度的研究现状入手 分析了 在我国确立辩诉交易制度所应当完善的各项制度以及配套措施 为完善我国的辩诉交易 制度提出了具体的设想 关键词刑事诉讼辩诉交易必要性与可行性制度建构 a b s 仃a c t a b s t r a c t p l e ab a r g a i n i n gi sak i n do fc r i m i n a ll i t i g a t i o ni n s t i t u t i o nc r e a t e da n dp r e v a i l i n gi nu si n t h e2 0c e n t u r y p l e ab a r g a i n i n gh a sr a p i d l yb e e nt h ev e r yi m p o r t a n tp a r to ft h ec r i m i n a lj u s t i c e s y s t e mi nt h eu s a b e c a u s ei tc a l lr a i s ee f f i c i e n c yq u i t ee v i d e n t l y a sam e t h o di nd e a l i n g w i t hc r i m i n a la c t i o n s i tp l a y sav e r yi m p o r t a n tf u n c t i o n a n di sg r a d u a l l yb e i n gr e c o g n i z e d w o r l d w i d e a n dh a sb e c o m ej u d i c i a lp r a c t i c ei nt h ew o r l ds c o p e i no u rc o u n t r y t h e c o g n i z a n c eo f t h ef i r s tp l e ab a r g a i n i n gc a s ei nc h i n a e v o k e dt h ec o m p r e h e n s i v ea t t e n t i o n a n dd i s c u s s i o n a f t e ri n d e p t hr e s e a r c ho ft h ep l e ab a r g a i n i n gs y s t e ma b o a r d t h ea u t h o r a n a l y z e d t h e r m i o n a l i 够o ft h es y s t e m a n dr e v e a l t h e n e c e s s i t y a n dp o s s i b i l i t yo f i m p l e m e n t i n gp l e ab a r g a i n i n gs y s t e m a n dt r i e dt od e s i g nt h es y s t e mi nc h i n a c o n c e n t r a t i n g o nt h ei d e a sa b o v e t h i sa r t i c l ee l a b o r a t e si nt h ef o l l o w i n gf o u r 1 e x p l a i nt h es u m m a r yo fp l e ab a r g a i n i n g t h i sa r t i c l eo b s e r v e sd i f f e r e n td e f i n i t i o n so f p l e ab a r g a i n i n ga n dt h ei n n o c e n c ea s s u m p t i o np r i n c i p l ec l o s e l yr e l a t e dt oi t i ta t t e m p t st o m a k et h ed e f i n i t i o nc l e a r m e a n w h i l e t h ea u t h o rb e l i e v e st h a to n l yt h r o u g hh i s t o r i c a lr e s e a r c h c a nt h en e c e s s i t yo fo n es y s t e mb eo b t a i n e da n da ne x c e l l e n tb a s i st ob e t t e ru n d e r s t a n dt h e v a l u e so ft h i ss y s t e mi se s t a b l i s h e d 2 e d u c a t i o n a lc i r c l e si no u rc o u n t r ys h o wd i f f e r e n to p i n i o n so nt h ep l e ab a r g a i n i n g a n d i n t r o d u c et h eo p i n i o n sa b o v e i nt h ep r a c t i c ec i r c l e s t h ea u t h o re x p l a i nt h e t h ef i r s tp l e a b a r g a i n i n gc a s ei nc h i n a a n dt r i e dt od e s i g nt h es y s t e mi nc h i n a 3 n e c e s s i t ya n df e a s i b i l i t yw o r k i n go u tp l e ab a r g a i n i n gs y s t e mc a r r yo u ta n a l y s i so n o u r c o u n t r y ih a v ep u ti n t op r a c t i c et h eb a s i sh a v i n ge x p o u n d e da n dp r o v e no u rc o u n t r yw o r k i n g o u tp l e ab a r g a i n i n gs y s t e m sf r o md r a w i n g t h e o r e t i c a l l y 4 d e s i g nt h ep l e ab a r g a i n i n gs y s t e mi no u rc o u n t r y t h ea r t i c l ec o m p l i e sw i mt h e r e s e a r c hc u r r e n ts i t u a t i o nw i t l lp l e ab a r g a i n i n go fo u rc o u n t r y h a v i n ga n a l y z e dv a r i o u s s y s t e ma n ds u p p o r t i n gm e a s u r e se s t a b l i s h i n gw h a tp l e ab a r g a i n i n gs y s t e mo u g h tt oi m p r o v e a n dp e r f e c ti no u rc o u n t r y b et h a tt h ep l e ab a r g a i n i n gs y s t e mp e r f e c t i n go u rc o u n t r yh a s i i a b s t r a c t b r o u g h tf o r w a r dt h ec o n c r e t et e n t a t i v ep l a n s k e yw o r d s c i v i ls u i tp l e ab a r g a i n i n g n e c e s s i t ya n df e a s i b i l i t ys y s t e md e s i g n 1 1 1 河北大学 学位论文独创性声明 本人郑重声明 所呈交的学位论文 是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果 尽我所知 除了文中特别加以标注和致谢的地方外 论文中不包含其他人已 经发表或撰写的研究成果 也不包含为获得河北大学或其他教育机构的学位或证书所使 用过的材料 与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说 明并表示了致谢 作者签名 学位论文使用授权声明 本人完全了解河北大学有关保留 使用学位论文的规定 e p 学校有权保留并向国 家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版 允许论文被查阅和借阅 学校可以公布 论文的全部或部分内容 可以采用影印 缩印或其他复制手段保存论文 本学位论文属于 1 保密口 在 年 月 日解密后适用本授权声明 2 不保密口 请在以上相应方格内打 保护知识产权声明 本人为申请河北大学学位所提交的题目为 的学位论文 是我个人在导师 指导并与导师合作下取得的研究成果 研 究工作及取得的研究成果是在河北大学所提供的研究经费及导师的研究经费资助下完 成的 本人完全了解并严格遵守中华人民共和国为保护知识产权所制定的各项法律 行 政法规以及河北大学的相关规定 本人声明如下 本论文的成果归河北大学所有 未经征得指导教师和河北大学的书 面同意和授权 本人保证不以任何形式公开和传播科研成果和科研工作内容 如果违反 本声明 本人愿意承担相应法律责任 声明人 作者签名 导师签名 前言 i 上 一 刖吾 辩诉交易 p l e ab a r g a i n i n g 制度产生于2 0 世纪3 0 年代的美国 至7 0 年代初被联邦 最高法院认可而获得合法性 对辩诉交易问题进行研究无疑具有重要意义 它对解决我 国刑事诉讼活动中的诉讼周期长 诉讼效率低下的问题 推进我国刑事诉讼规则现代化 的进程 总结和巩固刑事司法改革的成果 都具有示范和推进作用 基于辩诉交易的外 国法渊源 使人们在研究中多简单地将它视为 泊来品 很少揭示该制度与我国司法的 互通性 得出我国导入该制度的结论难免有偏颇之嫌 笔者经研究发现 辩诉交易制度在 我国有其悠久的存续历史和正当的制度安排伦理 当人们把辩诉交易简单视为一种外来 制度时 从社会科学研究的历史 文化理路出发 对它确有梳理 解构评析的必要 鉴 于此 本文以对辩诉交易制度的研究为基点 对此制度中的辩诉交易问题进行较为系统 的论述 包括辩诉交易制度在内的任何法律制度都需要随着法制环境的不断进步而得到 完善 改进和补充 以更好的维护国家 社会的利益 保护当事人的合法权益 而目前 我国法律法规对辫诉交易问题尚无明确规定 司法实践中对此类问题的处理缺乏统一的 标准 致使辩诉交易的目的难以达到 辩诉交易的进程步履维艰 故对辩诉交易问题的 深入研究具有重要的理论价值和巨大的实践意义 希望通过对辩诉交易问题的反思与重 新构建 能够对我国的诉讼制度建设有所稗益 河北大学法学硕十学位论文 第1 章美国辩诉交易制度概述 1 1 辩诉交易制度的起源与特征 1 1 1美国辩诉交易制度的起源与现状 辩诉交易 p l e ab a r g a i n i n g 又称辩诉协商 p 1 e an e g o t i a t i o n s 或者诉讼协议 p l e a a g r e e m e n t 美国 布莱克法律词典 称 辩诉交易是指在刑事被告人就较轻的罪名或 数项指控中的一项或几项作出有罪答辩以换取检察官的某种让步 通常是在获得较轻的 判决或撤销其他指控的情况下 检察官和被告人之间经过协商达成的协议 l 伦斯特洛 姆所著 美国法律词典 对辩诉交易的解释是 在刑事案件中 被指控者通过他或她 的律师与公诉人进行协商达成双方均可接受的协议的程序 2 也有学者认为 辩诉交 易是指 被告人对刑事指控做有罪答辩 以换取国家对案件的合理考虑 尽管对辩诉交 易的定义的认识不尽一致 但其基本内涵是一致的 即 在法官开庭审理之前 作为控 诉方的检察官和代表被告人利益的辩护律师进行协商 以控诉方撤销指控 降格指控或 要求法官从轻判处刑罚为条件 换取被告人的认罪答辩 f 3 简而言之 辩诉交易意味 着控辩双方的让步 辩诉交易制度是基于美国存在高犯罪率 刑事案件积案加剧的现实以及审判程序繁 琐且耗费巨大的弊端 为了提高诉讼效率 节约司法投入的需要而出现的一项不同于法 庭审判程序的制度 美国联邦法院前首席大法官伯格 b u g e r 称辩诉交易制度是 司法 行政的一个必要的有机组成部分 由此可见 辩诉交易 制度在美国的刑事司法实践 中起着极其重要的作用 然而 作为一种处理案件的诉讼程序 辩诉交易 制度在性质 适用范围 目的和价值等问题上 美国的司法界和理论界在过去的几十年里争论一直都 很激烈 直到目前为止 人们对这一制度的看法仍存在较大的分歧 辩诉交易制度产生于1 9 世纪美国 当时美国资本主义经济蓬勃发展 犯罪率出现 了惊人的增长 刑事案件成倍上升 案件积压严重 在有限的司法资源条件下 为了及 时处理这些积案 一些大城市的检察官开始采用与被告人协商和交易的方式结案 促使 被告人作有罪答辩从而尽快结案 由于此种方式方便 快捷 能够有效地提高诉讼效率 节省诉讼资源 尽快扫清积案 因此 在美国绝大部分州被广泛采用 2 0 世纪2 0 年代 2 第1 章美国辩诉交易制度概述 许多人号召废止它 但没有成功 2 0 世纪6 0 年代 一些学者和官方组织 如总统的犯 罪问题委员会 美国律师协会等得出结论说 取消辩诉交易在某种程度上是不可能的 故他们主张将辩诉交易规范化 使其摆脱隐蔽状态 4 尽管辩诉交易在美国司法实践中 得到非常普遍的推行 但仍没有得到最高法院的正式承认 1 9 7 0 年 联邦最高法院才首 次考虑辩诉交易的合法性 即在这一年审理的 布雷迪诉美利坚合众国 b r a d yv u n i t e d s t a t e s 3 9 7u s 7 4 2 一案中 初次肯定了辩诉交易的合法地位 被告人布雷迪被检方控 以绑架罪 按照联邦立法的一项规定 该罪在陪审团审判的情况下可能会判处死刑 当 审判法官表明如果没有陪审团的参与 那么将不会判处死刑时 布雷迪作了有罪答辩 但是后来布雷迪认为这侵犯了宪法上的陪审团审判的权利 于是他通过人身保护令来质 疑他那份有罪答辩的有效性 联邦最高法院认为 如果没有那项死刑的规定 布雷迪不 会作有罪答辩 既然作了有罪答辩 并且是在律师的帮助下明智地 理智地作出的 所 以他就无权撤销此答辩 在此之后 美国于1 9 7 4 年修定的 联邦刑事诉讼规则 第4 章 传讯和准备审判 第l l 条对 答辩 作了规定 该规定实际上将辩诉交易明确作为一项 诉讼制度确立下来 依据该条的规定 美国的辩诉交易程序一般包括以下内容 举行辩 诉交易的时间 被告方答辩的内容 控方许诺有利被告人的事项 法庭不参加控辩双方 的讨论 通知答辩的程序 接受答辩的程序 法庭对答辩准确性的确认 诉讼记录的内 容以及证据的可采性与否等 2 0 世纪中后期 辩诉交易在美国广泛发展起来 以致于成为一种解决刑事案件的主 要方式 根据纽约市统计 该市1 9 9 0 年因犯重罪而被逮捕的有l1 8 0 0 0 人次 轻罪达 1 5 8 0 0 0 人次 但该市只有3 0 0 名法官 5 0 0 名检察官和1 0 0 0 名律师 最后在1 1 8 0 0 0 人次的重罪案件中 有6 4 0 0 0 人在侦查阶段就交易解决了 占5 4 2 4 有5 4 0 0 0 人次因重罪起诉到法院 占4 5 7 6 而在起诉到法院的5 4 0 0 0 人中 4 5 0 0 0 人是按 辩诉交易解决的 占8 3 3 3 5 0 0 0 人因证据不足而撤销案件 占9 2 6 仅4 0 0 0 人按正式程序开庭审判 占7 4 1 在其他一些地区 用辩诉交易处理的案件比例都高 达9 0 左右 5 另外 芝加哥市有8 5 克里夫兰市有8 6 圣保罗市有9 5 洛杉 矶市有8 1 的刑事案件 都是用辩诉交易方式解决的 6 从以上数字可以看出 辩诉 交易这一制度在美国已经成了其刑事司法制度中非常重要的制度 可以想象 离开了辩 诉交易 美国刑事司法制度就会面临崩溃的危险 联邦最高法院首席大法官沃伦 f 白格说 润北大学法学硕士学位论文 即使将使用辩诉交易的案件比例从目前的9 0 降到8 0 用于正式审判所需要的人力 物力等司法资源投入也要增加一倍 这既包括法官 书记官 法警 陪审员数量的要求 也包括法庭审判场所设施的要求 7 1 1 2 美国辩诉交易制度的特征及类型 辩诉交易制度具有以下特征 其一 交易的主体是检察官和被告人及其辩护律师 检察机关和审判机关不能直接与刑事犯罪人进行辩诉交易 其二 交易的内容就控方而 言包括放弃起诉 减轻罪责 减少指控罪名数以及提出从轻处罚的量刑建议等 就辩方 而言 主要是作出有罪答辩 即承认有罪 其三 通过交易所获利益 就控方而言是通 过被告人做出有罪答辩而免去审判中的证明责任 同时减少败诉风险 就辩方而言是获 得较轻处罚的判决或者被减少犯罪指控 其四 交易的形式表现为控辩双方在自愿基础 上经过协商达成协议 其五 交易的法律后果是案件不进入正式庭审 而由法院对辩诉 协议予以确认并直接对被告人定罪处刑 诉讼程序终止 应当说 辩诉交易的本质特征 是控辩双方通过互惠的交易行为对自己的实体权利进行处分 8 辩诉交易可以分为以下类型 1 指控交易又分为降格指控交易和撤销部分罪数的交易 降格指控交易 即罪名交易 指检察官与被告达成协议 检察官允诺比本应指控的 涉嫌罪名要轻的另一罪名起诉 要求被告人认罪 被告人之所以愿意承认指控 一是为 了避免定罪记录 不至于终身背黑锅 有 重视家庭生活 或 教会的虔诚信徒 美名的人 如被发现犯 猥亵儿童罪 可能十分愿意承认犯了 骚扰 这一轻微得多的罪行 二是为 了避免重罪记录 一名希望成为律师或公立学校教师的大学生 将会急切地承认检察官 所提供的任何轻罪 而不愿面对重罪指控 从而不敢冒着被排斥于法律或者教育职业之 外的风险 9 撤销部分罪数的交易 即罪数交易 指当嫌疑人犯有数罪 检察官为争取嫌疑人承 认有罪 许诺将本应指控的数个犯罪改为仅指控其中一个或较少个数的主要罪行 即撤 销非直接有关的指控 这种情况有三种不同的表现形式 一是不进行 纵深 控诉 即放 弃对某人提起较为严重的指控 如非法使用信用卡的个人可以同时被指控故意伪造及持 有偷窃的信用卡的罪行 经过协商 控方可以放弃故意伪造罪的指控 m 1二是不 进行 平行 指控 如在被告人承认了一项夜盗罪之后 检察官撤销有关该夜盗罪的其他 4 第1 章美国辩诉交易制度概述 罪行 是常见的辩诉交易 要撤销某项罪状 大多数地方要求检察官向法院提交一项不 起诉申请 一 我拒绝提出指控 不过 此类申请通常当然能够获得批准 另外 撤销 起诉状中 惯犯 条款也属于这种情况 根据联邦以及大多数州的法律 第三次因严重罪 行而被定罪的人 就构成了 惯犯 对于惯犯 不仅法定刑是终身监禁 而且2 0 年内 不得假释 三是将在不同法院提出的指控合并到同一法院以便融合各类不同的刑罚 被 告人在不同的法院被指控 可以受到 堆积式 定罪量刑 如果所有案件移送到一家法院 法官可以合并对被告人处罚 这对被告人通过辩诉交易方式处理案件更为有利 2 量刑交易 量刑交易是指被告人就原指控作出有罪答辩 检察官承诺向法官提出从轻判处被告 人刑罚的建议或者不反对被告人请求判处特定的刑罚 不过检察官的承诺必须得到法官 的同意方能有效 但由于法官没有接受检察官请求的义务 所以法官并不总是同意检察 官的承诺 有时甚至会以检察官的承诺不当为由拒绝接受 检察官所提出的有关量刑建 议虽然对法官没有约束力 但是 由于司法资源有限 法官如果大量否定检察官的建议 将导致大量被告人否认犯罪从而导致大量案件进入审判程序 这样法官就会不堪重负 一般而言 检察官在向被告人提出量刑交易时都清楚自己的承诺是可以兑现的 而法官 通常也是根据检察官的量刑建议来判处刑罚 但相对指控交易来说 由于法官拒绝检察 官量刑建议的可能性仍然存在 量刑交易还是存在风险的 1 2 辩诉交易制度的理论基础及其诉讼制度背景 1 2 1美国辩诉交易制度的理论基础 1 诉权理论 美国检察官在辩诉交易中拥有充分的自由裁量权 联邦最高法院并未对检察官在辩 诉交易中行使自由裁量权的范围施加宪法性的限制 在英美当事人主义的刑事诉讼中 承认诉权理论的存在 认为检察官所行使的追诉权也是诉权的一种形式 因此检察官应 当享有诉的处分权 基于此 美国的检察官享有独立的 几乎不受限制的起诉裁量权 这 样他也就有了同被告人进行交易的资本 可以说 只有承认诉权理论 才有可能承认辩 诉交易 因为只有诉权之间才可能进行交易 而司法权和诉权之间则没有交易的余地 控辩平等为辩诉交易的进行提供了基本的前提 当事入主义诉讼中特别强调控辩双方的 平等性 按照他们的诉讼理论产控方的检察官也是当事人之一方 因此 在美国民众的心 5 河北大学法学硕士学位论文 目中并不会因为检察官进行辫诉交易就认为检察官的地位低下了 2 实用主义哲学观 在美国 衡量一切事物的好坏 并不是以历史和传统为标准的 而以是否有用作为 标准 在同英国殖民统治作斗争的过程中 这种思维方式渐渐形成为一种哲学思潮 实 用主义哲学观 美国哲学家 实用主义哲学的代表人物杜威就对这种哲学观进行了精辟 的概括 他认为思想 概念和理论只不过是人为了达到目的的工具 只要它们对机体适 应环境有用 它们就是真理 1 2 受这样一种实用主义哲学观的影响 面对高犯罪率的 压力和刑事积案不断加剧的现实 基于检察官对败诉风险的担忧 针对正规审判程序烦 琐且耗费巨大的弊端 考虑被害人希望能尽快得到抚慰和被告人希望能尽快结束追诉程 序的心理 辩诉交易制度在刑事诉讼中的产生便是一件不可避免的事情 因此 尽管正 式的辩诉交易制度直到1 9 7 0 年才被联邦最高法院确认 但实际在此之前 辩诉交易的 做法已经在美国一些法院的刑事司法实践中使用了相当长的时间 从一种私下的暗箱操 作到获得法律上的正式承认的过程 实际上就是一个利益判断和价值选择的过程 对控 方而言 通过 辩诉交易 一方面可以大大减少其工作量和在法庭上败诉的危险性 尤 其对那些事实上犯罪 法律上又可能不认为犯罪的 可变性犯罪 案件 采取这种 准 法 律的 辩诉交易 程序来处理 可能会更公证 更合理 这正如一位学者所说 辩诉交 易 允许检察官在疑难案件中 由于担心被告可能被无罪释放 采用 得到半块面包也好 的折衷方案 而这是正式审判所难以做到的 而且 美国的检察官是一种政治型检察官 有许多政界要员都是以检察官为跳板而踏入政界的 他们所起诉的案件的胜诉率的高低 决定着他们的工作业绩 影响着他们在业界的声誉 制约着他们今后的升迁 而在辩护 制度高度发达的情况下 如果他们每一起案件都要经过正规的审判程序 那么就要冒被 法院无罪宣告的极大风险 在有可能得不到 面包 的情况下 通过辩诉交易来获取 半 块面包 便是检察官乐于接受的一种现实 另一方面 辩诉交易 也可以大量地节省国 家的诉讼开支 减轻整个刑事司法系统的负荷 从而使其能够集中精力处理好那些更为 复杂 社会影响更大的案件 对被告方而言 辩诉交易可以使其逃避较重的刑罚而仅承 受较轻的刑罚 还可以使他们免除长时间接受审判而带来的沉重的心理压力和牢狱的折 磨 据有关报道 美国监狱人满为患 有些死刑案件往往要拖十几 二十几年才能执行 在这种情况下 一些无罪的被告人往往也愿意接受 辩诉交易 毕竟 即使将来法院审 6 第1 章美国辩诉交易制度概述 判宣告他无罪 他也己经被 监禁 数月甚至数年了 如果所指控的罪名较轻的话 被 告人很可能以 认罪 的方式来换取更短的刑期甚至缓刑 对很多崇尚现实和功利主义的 美国人来说 蒙冤 接受辩诉交易比关在监狱里苦苦等待 清白 更划算 1 3 3 契约观念 辩诉交易在实质上就是一宗契约或者说是一纸合同 是控辩双方就案件的解决所达 成的合同 合同内容则经双方合意所至 与正式程序相比较 控辩双方虽然都放弃了某 些程序利益 但这种放弃决不是被迫的 非理性的和没有任何利益回报的 而是淡化风 险 追求利益最大化的理性之举 辩方以认罪和放弃正规审判的权利作为对价 换取控 方的放弃指控 如果是轻罪 或者降低指控 如果是重罪 控方则以放弃寻求对被告的更 为严厉的追诉和处罚作为对价 换取辩方尤其是辩护律师放弃在正式庭审中在证据能 力 证明责任 证明标准等问题上的挑剔 发难 甚至是吹毛求疵 所以美国学者罗伯 特 司科特和威廉姆 斯汤兹认为 控辩双方通过辩诉交易交换了一种风险 在决定交易 之前 被告人承担着以最严厉的判决定罪的风险 而检察官则承担着高成本的审理后作 无罪判决的风险 通过自愿的交易 可能出现 双赢 的局面 1 4 1 1 2 2 美国辩诉交易的诉讼制度背景 1 当事人主义诉讼结构 在美国人的观念中 认为刑事诉讼与民事诉讼并无实质区别 因而实行当事人处分 原则 当事人可以自由处分诉讼中的请求或标的物 当事人主义含义颇多 单就与辩诉 交易制度的相关性而言 至少包括两点 当事人处分原则和法官消极性原则 当事人处 分原则 指当事人可以自由处分诉讼中的请求或标的物 美国刑事诉讼中存在的 罪状 认否程序 即只要被告人在该程序认罪 就不再对犯罪事实进行证据调查 而进入量 刑程序 就是当事人处分原则的体现 辩诉交易的盛行在很大程度上与这一程序的存在 有着密切的关系 被告人一旦自愿作出有罪答辩 便意味着他放弃了获得公开审判的权 利 继而也放弃了获得无罪宣告的权利 在美国的诉讼观念中 公民与政府在人格上是 平等的 公诉方尽管作为政府或社会公众的代表追诉犯罪 但在诉讼中的地位只属于控 诉一方的当事人 他所作的撤销起诉 不起诉决定 同样是当事人处分 而法官消极 性原则是指对于双方没有争议的事实 只要不损害公共和他人利益 法官只须照此予以 认定 这与大陆法系职权主义诉讼中积极查明真相的法官是不同的 因此辩诉交易也体 7 河北大学法学硕士学位论文 现了法官对当事人对自己实体权利的选择的尊重 2 沉默权和证据开示制度 1 沉默权与非法证据排除规则 通过赋予被告人沉默权 使其在辩护策略和规范 技巧上多了一层选择的余地 能够增强与控方相抗衡的能力 尤其是沉默权制度明确赋 予了被告人不受强迫白证其罪的权利 使无罪推定这一重要的刑罚原则借助具体制度而 落到实处 基于沉默权 被告被假定为无罪 证明被告有罪的举证责任应由控方承担 控 方必须自己负责收集各种控罪证据 其能否收集到足够充分的证据不仅难有确切的把握 而且这些证据还要拿到法庭接受质证和审查 法官运用非法证据规则对控方提交的证据 进行筛滤后 可能有些甚至是至关重要的证据由于来源的合法性问题 比如违反沉默权 的刑讯逼供 或存在其他瑕疵而被剔除 这往往导致控方指控犯罪的证据不足的后果出 现 这意味着控方实施高成本的指控后 法庭作出的却是被告人无罪的判决 为了让事实 上有罪而在法律上又难以提供充分证据加以证明的被告人不致逍遥法外 唯一的途径就 是同他进行辩诉交易 而被告人可以根据自己的自由意志在进行无罪答辩而要求正规审 判和进行有罪答辩而放弃正规审判之间进行选择 2 刑事诉讼中的证据开示制度 证据开示制度为辩诉交易中控辩双方的博弈提 供了信息基础 证据开示的基本涵意是庭审调查前在双方当事人之间相互获取有关案件 的信息 从而为审判作准备 在具有对抗制特征的诉讼程序中 证据开示显示出十分重 要的意义 因为对抗制的基本法理是将辩护方和控诉方设计为对立和对抗的双方 彼此 都会采用各种 竞技 的手段 包括尽可能地搜集和使用有利于己的证据 同时削弱对方 的进攻和防御能力 1 6 在这种情况下 证据开示问题就随之而突出出来 而证据开示 制度使得辩诉交易的需求更加现实 具体 一方面控辩双方通过证据开示分别掌握了对 方有可能在庭审中陷己方于尴尬的证据 诉讼的风险意识在个案中得到急速的增强 另 一方面在证据开示过程中 双方实际上也在预测着自己的胜诉机会 掂量着本方的谈判 筹码 这两方面的心理态势 经过证据开示过程中所形成的合作与协商的和谐环境的催 化 由证据开示走向辩诉交易 便是一件再自然不过的事情了 美国历史上证据开示制 度由单向走向双向的历史过程 实际上也是一个辩诉交易制度不断发展和完善的过程 l 7 j 8 第1 章美国辩诉交易制度概述 1 3 辩诉交易制度的价值分析 1 3 1 辩诉交易是诉讼风险的博弈 对抗式诉讼基于控辩平等的理念 设置了大量繁琐的规则以保障辩方诉权并制衡控 方权力 倘若证据体系存在一个小小缺陷或其行为有些许差错 就可能招致败诉的不利 后果 这使得诉讼结果往往具有高度不确定性 为淡化诉讼中的高风险难题 合作交易 便成为解决问题的选择方案 这便是风险博奕观在辩诉交易中的应用和体现 在庭前证 据开示程序中 控辩双方都必须向对方展示己方所掌握的证据 通过对全案证据的综合 考量 大家可理性预测已方的胜诉机会并掂量谈判筹码 倘若一方在证据资源上占据绝 对优势 如控方确信他将胜诉或辩方确信他将无罪释放时 交易自然无法进行 但在证 据存有缺陷或裁判结果不确定性较大时 双方就必须考虑诉讼风险 控方绝不希望以高 成本换取零收益 此时交易欲望自然产生 他期盼通过合作使有罪的人得到惩罚 虽然 这种惩罚在程度上有所减轻 但 半个面包总好过没有面包 辩方也会进行类似的权衡 期盼以有罪答辩换取较轻的刑罚 从而避开最严厉惩罚的风险 两者在确定交易的意愿 后 再根据各自的筹码讨价还价 最终达成一个t 双赢 局面 1 8 各国传统的刑法体系都以犯罪人为本位 因此在刑事诉讼中 被害人通常被排除在 诉讼当事人之外 即便参加审判也只是当作证人加以利用 视其陈述为一种诉讼证据 由于没有当事人的诉讼地位 被害人对于控辩双方的辩诉交易常常无能为力 这也是传 统的辩诉交易长期遭人们垢病的原因之一 根据现代犯罪理论 犯罪行为侵害的利益既 包括公共利益又包括被害人的私人利益 建立在现代法治基础上的刑事诉讼程序其实也 是对受侵犯的私权利的一种公力救济 被害人作为刑事冲突的直接参加者以及犯罪结果 的实际承受人 与刑事诉讼案件显然有着直接的利害关系和物质 精神方面的诉讼利益 其精神利益表现为通过检察官的刑事检控使被告人受到刑事审判与制裁 遭到应有 报 应 被害人从中获得心理上的宽慰与满足 物质利益则表现为从被告人处得到一定额度 的民事赔偿 使受损害的利益得到补偿或者恢复 因此 刑事诉讼案件不能漠视被害人 的诉讼主体地位 在保障社会公权利与秩序的同时 应当兼顾被害人的私权利 正如德 国犯罪学家汉斯 冯 亨蒂所说 被害人在犯罪与预防犯罪的过程中 不只是一个被动的 客体 而是一个积极的主体 不能只强调罪犯的人权 而且要充分地肯定和坚决保护被 害人的人权 1 9 j因此 应当将被害人纳入辩诉交易的主体范围中 假设诉讼规则允 9 河北大学法学硕士学位论文 许被害人参与辩诉交易 他是否愿意同被告人进行交易 如果被告人不认罪而被检察官 推上审判席 法院判决存在两种可能性 一是被控罪名成立 被告人受到重罚 被害人 的诉讼利益得到实现 一是证据不足 被控罪名不成立 被告人被无罪开释 被害人的诉 讼利益得不到实现 正是由于判决存在不确定性 被害人面临着一定的诉讼风险 被害 人将采取何种谈判策略取决于如下考量 如果不合作 被告人被重判的可能性 概率 有多大 以及通过继续追查后自己可能获得的补偿是多少 与合作相比 哪个收益更大 这也是一种博弈 1 2 0 1 1 3 2 辩诉交易实现了有限的正义 通过诉讼实现正义的有限性 即 有限正义 所谓 双赢 的说法是语境式的 即正 义得到了有限的实现 而被追究者也得到了一定的利益 当然 这并不是理想的模式 因为理性的模式是正义的彻底伸张和邪恶的最终灭亡 就像好莱坞大片的结局 应当说 这是我们的追求 而通过这种追求 在许多个案中确实也实现了或可能实现这种理想的 结局 但从总体上看 就像真理是相对的以及事物是不完美的一样 正义实现也是有限 的 否则 就不会有 破案率 犯罪黑数 这样的概念 正义实现是有限的 这是因为诉讼是人的事业而不是神的功业 作为追诉者的能力 也是有限的 他会受到主观和客观各方面条件的限制 而诉讼在根本上又具有对抗的性 质 在个案中 可能通过努力而完全实现正义 也可能根本不能实现这种正义而让犯罪 者逍遥法外 有时还不能不进行妥协 以保证基本的正义 能将犯罪者绳之以法 但不 一定罚当其罪 的实现 因此 有限正义的观念 应当是一种现实的司法观念 1 3 3 辩诉交易有利于诉讼效率的提高 正义是社会重要的价值 但不是惟一的价值 平等 自由 安全是公认的包含在正 义概念之中的基本价值 是文明社会竭力去追求的价值 但是 一个社会要有序地存在 并充满继续发展的活力 显然还有其他一些价值去追求 而判断一个社会优劣的标准 除了正义的标准之外 也还有其它的标准 例如效率和稳定 2 1 辩诉交易制度旨在解 决刑事司法的效率问题 而效率与正义相比 虽然不如正义那样位于更高的价值层次 但毕竟也是重要的价值 这一点已经被人们普遍认同 况且 效率与正义是紧密地联系 在一起的 诚如人们现在经常所说的 迟到的正义不是正义 在大量的犯罪案件的重 负之下 司法机关在只是逐步地并且有限地增加资源投入的情况下 要承担起有效地同 l o 第1 苹美国辩诉交易制度概述 犯罪作斗争的任务 只能通过提高效率来实现 而及时地了结案件 及时地将犯罪与刑 罚联系起来 对于正义的实现也具有重要的意义 刑罚与犯罪发生联系的时间越短 刑 罚对于犯罪所起的特殊预防作用和一般预防作用就越大 维护被犯罪所破坏的社会秩序 就越迅速 案件了结的越迅速 刑事诉讼带给当事人的痛苦和负担就越短暂 并且 刑 事司法的效率越高 由公众负担的社会成本也就越低 所谓经济效益涉及到 成本 与 收益 两个概念 成本的投入是为了达到效益的最大 化 经济分析法学派的代表人物之一波斯纳认为 正义的第二种意义 简单来说就是 效益 2 2 他认为 刑事审判活动的经济耗费包括两种 一是由于错误司法造成的耗费 简称 错误耗费 二是诉讼制度运行过程中所直接产生的耗费 简称为 直接耗费 诉 讼制度的目的是使两类成本之和最小化 错误司法判决成本和诉讼制度运行成本 同 时还应对两项耗费的总和予以最大限度地降低 而不能只是单独地减少其中任何一项 否则会破坏二者的相对平衡 而仅就 直接耗费 而言 其主要包括公共耗费和私人耗费 两种 前者主要包括法官的薪金 陪审团和证人的报酬 法庭设施的使用等 后者则涉 及当事人委托律师的费用 聘请专家鉴定的费用等 一般而言 刑事审判的周期越长 审判程序愈是繁琐和复杂 直接耗费也就愈大 而辩诉交易程序首先因其对定罪的 稳操胜券而使 错误成本 大大减少 同时因其诉讼周期的缩短以及不进行正式的法庭审 判而大大减少了 直接成本 二者相加 其和无疑达到了最小化 将 经济效益性 体现 得淋漓尽致 2 4 河北大学法学硕士学位论文 第2 章我国学界和实务界对辩诉交易制度的认识 2 1 我国学界关于辩诉交易制度的基本观点 根据唯物辩证法的观点 任何事物都具有两面性 既有其有利的一面也必有其不利 的一面 辩诉交易是一把双刃剑 在诉讼活动中既有其积极意义 也必然存在着一些弊 端 在我国司法制度改革的过程中 对于是否可以引进和建立起辩诉交易制度 同样也 存在着两种截然不同的看法 2 1 1否定论 首先 辩诉交易影响和损害司法公正 第一 辩诉交易违背了无罪推定原则 根据无罪推定原则的要求 在刑事诉讼中 在未经司法程序最终确定为有罪之前 任何人 即使己被怀疑犯罪或者受到刑事指控 在法律上均应假定其无罪或推定无罪 控方的负担重于辩方 控方如果不能以充足的证 据推翻无罪的推定 被告人就当然无罪 在辩诉交易中 控诉方要求被告人承认有罪 而被告人自己也以自认有罪为交易的条件 事实上采用的是有罪妥协 第二 辩诉交易违背了罪责刑相适应原则 我国 刑法 第五条明文规定 刑罚的 轻重 应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应 犯罪分子遭受的惩罚应当 与其罪行相适应 重罪重罚 轻罪轻罚 然而在辩诉交易下 无论是减轻指控 放弃部分指 控还是量刑交易 检察机关对犯罪的指控或者法院对犯罪者宣布的刑罚都没有到位 使 犯罪者逃脱了依照法律应当受到的部分指控或部分刑罚处罚 其次 辩诉交易违背刑事诉论的证据原则 通过认罪来换取自由 这样就只要凭口 供就可以定罪了 再次 国家权力不能和个人权利进行交易 第四 辩诉交易降低了法律的威慑力 削弱了刑罚的犯罪预防功能 刑罚对于犯罪 具有特殊预防和一般预防的功能 不是考虑到刑罚对于犯罪的报应 而是考虑到预防犯 罪的需要和可能产生的最佳效果 立法者在给每一种犯罪行为规定刑罚的时候 总是力 图使刑罚的轻重与犯罪性质的轻重相适应 但是辩诉交易则可能使刑罚的威慑效应降 低 交易所昭示的犯罪收益大于犯罪风险的情形 又可能引导潜在的犯罪者去铤而走险 1 2 第2 章我国学界和实务界对辩诉交易制度的认识 以身试法 简言之 辩诉交易减弱刑罚对于犯罪的一般预防功能 f 2 5 最后 辩诉交易会加剧司法腐败 引入辩诉交易制度 必然要求相应地扩大检察院 和法院的自由裁量权 特别是具体经办案件的检察官和法官必须拥有更大的裁量权 律 师在担任辩护人时的活动空间也会增大 只要 沟通 了检察官和法官 无论多么重大的 案件也可以找个法律上能够成立的理由变成轻微案件 交易的成本与收益规则不可避免 地导致权力的 寻租 使得侦查 检察 审判等国家实现 正义 的权力在相当程度上被 市场化 司法腐败不仅不会收敛 反而可能披上合法的外衣 闭 2 1 2 肯定论 首先 辫诉交易不仅提高了诉讼效率 降低了诉讼成本 节约了司法资源 而且不 影响和损害司法公正 第一 辫诉交易兼顾了公正 站在公众的角度 半个面包比没有面包强 也就是说 得到一些有罪的判决比一些有严重罪行的人被宣判无罪要好 在有证据证明犯有重罪 或者能够查获证据证明犯有重罪的情况下 却不予认定或不予追查 这当然是放过坏人 但当查证工作面临困难 案件本身已处于悬案 疑案时 通过辩诉交易认定一个轻罪 就不能认为是放纵犯罪分子 否则 根据 疑罪从无 原则 对证据不足的犯罪嫌疑人只 能作无罪释放 那么 这又算不算是放过一个坏人呢 因此 我们有必要将理想主义的 公正观 转变为现实主义的公正观 因为没有绝对意义上的公正 只有相对意义的公正 正所谓 正义是多元性的 开放性的 也是相对合理的 因此 传统意义上的正义观 有罪必罚 观固然是正义的重要内容 但辩诉交易会使漫长的诉讼过程 高额的诉讼成 本等 变为快捷 简约 效率的诉讼过程 这恰恰也是公正的内在要求 第二 辩诉交易与正义是兼容的 如果检察机关把减让刑罚的总量限制在不影响刑 罚目的实现的限度内 辩诉交易便不会对正义构成实质性的损害或实质性的威胁 如果 辩诉交易不是无原则的随心所欲的和稀泥或者滥用 那么 使犯罪者逃脱必要的惩罚和 使无辜者受到不应有的惩罚的危险是可以避免的 通过设计和规范 将可能产生的副作 用的风险降低到最低限度 正义是社会重要的价值 但不是惟一的价值 平等 自由 安全是公认的包含在正义概念之中的基本价值 是文明社会竭力去追求的价值 其次 美国的辩诉交易确实同罪状认否程序紧密联系 只要被告做出有罪答辩 法 院即可据以定罪 这也是构成辩诉交易程序之简易性的基础和基本特征 凭自愿的口供 1 3 洞北大学法学硕士学位论文 定罪 在美国不存在违背证据法的问题 在我国当然不行 但是 在我国实行的辩诉交 易限制在我国证据法的框架内加以利用 使它同 不轻信口供原则 一致起来 事实上 牡丹江铁路运输法院所判决的 辩诉交易案 也并非只凭口供定罪 除了有被告人自愿认 罪的供述外 还有被害人被殴打致伤 小腿骨折 脾脏破裂 的事实及被害人陈述 还 有被告人纠集五六人与被害人方互殴混战的事实等等基本证据 即使在犯罪轻微 情节 简单的案件中 实行辩诉交易也必须依赖一定的证据基础 因此 在中国移植辩诉交易 不必担心单凭口供定罪的问题 并且 在我国简易程序中 罪状认否程序 辩诉交易与 非法口供排除规则三者有机结合 能够使辩诉交易案的审判程序更为快捷 而又不失公 正 再次 我国目前刑事诉讼法规定的简易程序和 普通程序简化审 规定的普通程序简 化审就是一种程序上的交易 或者说是借鉴了辩诉交易的特点 既然我国目前实施的简 易程序实质上就是一种程序上的交易 将程序简化了 那么程序可交易 为什么实体 定 罪或者量刑 就不能交易 所谓国家权力和个人权利交易 实际上是政府和个人的一种对 抗 并不是不可调和的 而是可以通过调解 协商等手段进行调和的 这可以说是刑事 诉讼民主化发展的要求 也是尊重被告人身权利的体现 交易的产生 并不意味着是对 国家司法权力的放弃 而是更好 更快捷 更合理 更简约地行使国家司法权 这对于 改造我国强权主义的诉讼模式以及 重打击轻保护 重实体轻程序 的司法观念 有着 很强的现实意义 更何况辩诉交易制度有助于发挥控辩双方在处理案件中的积极性 同