（民商法学专业论文）论租赁权物权化.pdf

内容摘要 内容摘要 债权与物权的严格区分是大陆法系传统民法的特色，但随着经济、社会的发 展，二者的区分己由绝对走向了相对，产生了所谓“债权物权化”或“物权债权 化”的现象。租赁权物权化是“债权物权化”现象中最为典型的例子。探讨租赁 权的性质、效力以及租赁权物权化的原因、范围等问题对于澄清学理上的一些误 解以及完善我国的相关立法具有重要意义。 除前言和结语外，本文共分为四章。 前言部分对大陆法系民法中物权、债权的区分及其相对化进行了简要回顾， 限定了文章的讨论语境。 第一章说明租赁权物权化问题的由来。首先对租赁权物权化的相关概念作了 分析，确立了文章的逻辑基点，接着在评析有关租赁权性质的不同观点的基础上， 支持租赁权物权化说。 第二章讨论租赁权物权化在法律中的具体体现。租赁权物权化的具体法律体 现包括：租赁权的对抗效力、租赁权的“永续性”、租赁权的可处分性以及租赁 权保护的绝对性。 第三章分析租赁权物权化的原因。租赁权物权化是在近代以来经济、社会形 态变迁以及民法本位转变的背景下，立法者基于保护处于弱者地位的承租人、保 持经济稳定、促进经济发展等原因而在立法政策上进行利益衡量的结果。 第四章探讨租赁权物权化的范围。论证将租赁权物权化的范围限制在不动产 ( 包括船舶、民用航空器等特殊动产) 租赁权上，并搭配一定的公示措施才是合 理的。 结语部分对是否有必要将承租人对租赁物的权利规定为用益物权的问题进 行了思考，并总结全文。 关键词：租赁权；债权；物权 a b s t r a c t a b s t r a c t a l o n gw i t he c o n o m i ca n ds o c i a ld e v e l o p m e n t ，t h es t r i c t d i s t i n c t i o nb e t w e e n o b l i g a t o r yr i g h ta n dr e a lr i g h t ，w h i c hu s e dt ob eat r a d i t i o n a lc h a r a c t e r i s t i co f c i v i ll a w s y s t e m ，i sn ol o n g e ra b s o l u t eb u tr e l a t i v ee n o u g ht ob r i n gf o r t ht h ep h e n o m e n ao f e i t h e r “r e a lr i g h tt e n d e n c yo fo b l i g a t o r yr i g h t ”o r “o b l i g a t o r yf i g h tt e n d e n c yo fr e a l r i g h t ”o fa l lt h ee x a m p l e so f r e a lr i g h tt e n d e n c yo fo b l i g a t o r yr i g h t ”，t h et r e n do f t u r n i n gl e a s e h o l di n t or e a lr i g h ti st h em o s tr e p r e s e n t a t i v eo n e t h u sap r o b ei n t ob o t h t h ee s s e n c ea n de f f i c a c yo fl e a s e h o l da sw e l la sc a u s a t i o n sa n ds c o p e s ，e t co fs u c ha t r e n di so fi m p o r t a n ts i g n i f i c a n c et ob e t t e rc o r r e s p o n d i n gl e g i s l a t i o n si nc h i n ab y c l a r i f y i n gs o m ed o c t r i n a lm i s u n d e r s t a n d i n g s b e s i d e sp r e f a c ea n dc o n c l u s i o n ，t h ep a p e rc o n s i s t so f f o u rc h a p t e r s p r e f a c es e c t i o nl i m i t st h er e s e a r c hc o n t e x to ft h ep r e s e n ts t u d yb yg i v i n gab r i e f r e v i e wt ot h ed i s t i n c t i o no f r e a lr i g h t sa n do b l i g a t o r yr i g h t si nc i v i ll a ws y s t e ma sw e l l a st h er e l a t i v i z a t i o no f s u c hr i g i dd i s t i n c t i o n c h a p t e ro n es h o w sw h e r et h ei s s u eo f “r e a lr i g h tt e n d e n c yo fl e a s e h o l d ”d e r i v e s f r o mb yi n i t i a t i n gas u c c i n c ta n a l y s i so ns o m er e l a t e dc o n c e p t st os e tu pal o g i c a l f o u n d a t i o nf o rt h ep a p e r , t h e nf o l l o w i n gac o m m e n to nd i f f e r e n to p i n i o n sc o n c e r n e d i ns u p p o r to f t h et h e o r yo f r e a lr i g h tt e n d e n c yo fl e a s e h o l d c h a p t e rt w oi n v e s t i g a t e sd e t a i l e dl e g a le m b o d i m e n t so ft h et e n d e n c yo ft u r n i n g l e a s e h o l di n t or e a lr i g h t ，w h i c hi n c l u d e sd e f e n dp o w e r , c o n t i n u i t y , d i s p o s a b i l i t y , a n d t h ea b s o l u t e n e s so f p r o t e c t i o nf o rl e a s e h o l d c h a p t e rt h r e ei l l u m i n a t e st h e r e a s o n sa t t r i b u t i n gt ot h et e n d e n c yo ft u r n i n g l e a s e h o l di n t or e a lr i g h t ，w h i c hi sp o i n t e do u tt ob ear e s u l to fb a l a n c eo fi n t e r e s tb y l e g i s l a t o r s f o rt h ec o n s i d e r a t i o n so fp r o t e c t i n gi n f e r i o ri e a s e h o l d e r , m a i n t a i n i n g e c o n o m i c s t a b i l i t y , a n db o o s t i n ge c o n o m i cd e v e l o p m e n t ，e t ew i t h i n t h e g r a n d b a c k g r o u n do ft r a n s f o r m a t i o nh a p p e n i n gt oe c o n o m i ca n ds o c i a lf o r m s a sw e l la s c i v i ll a ws t a n d a r d si nr e c e n ty e a r s c h a p t e rf o u rc o n f i n e st h es c o p eo f r e nr i g h tt e n d e n c yo f l e a s e h o l db yr e s t r i c t i n g l e a s e h o l du n d e r g o i n gs u c hat e n d e n c yt ot h o s eo fr e a lp r o p e r t y , i n c l u d i n gs p e c i a l p e r s o n a l t i e ss u c ha ss h i p p i n ga n dc i v i la v i a t i o n ，e t c i t sf u r t h e rp m p o s e dt h a ti t s r e a s o n a b l et od e s i g nc e r t a i na c c e s s o r ym e a s u r e so f p u b l i cr e v e l a t i o n c o n c l u s i o ns e c t i o ns u m m a r i z e st h et h e s i sw i t har e f l e c t i o no nt h en e c e s s i t yo f s t i p u l a t i n gl e a s e h o l da sak i n do f u s u f m c t s k e yw o r d s ：l e a s e h o l d ；o b l i g a t o r yr i g h t ；r e a lr i g h t 厦门大学学位论文原创性声明 兹呈交的学位论文，是本人在导师指导下独立完成的研究成果。 本人在论文写作中参考的其他个人或集体的研究成果，均在文中以明 确方式标明。本人依法享有和承担由此论文产生的权利和责任。 声明人( 签名) ：节蘧词 以年r 月7 日 厦门大学学位论文著作权使用声明 本人完全了解厦门大学有关保留、使用学位论文的规定。厦门大 学有权保留并向国家主管部门或其他指定机构送交论文的纸质版和 电子版，有权将学位论文用于非营利目的的少量复制并允许论文进入 学校图书馆被查阅，有权将学位论文的内容编入有关数据库进行检 索，有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在解密 后适应本规定。 本学位论文属于 1 、保密() ，在年解密后适用本授权书。 ， 2 、不保密( 作者签名：韵蕞用 导师签名：袱缘哗 日期：如6 年r 月 日 e l , 廿a ：口6 年 窍7e l 导言 导言 在大陆法系传统民法理论中，财产权是由物权和债权两种类型的权利构成 的，“物权与对人权( 债权) 的区分构成了财产权利的脊梁”。“如果说在生 产领域，人和财产的结合表现为物权，而在交换领域，财产在不同主体之问的交 换则体现为债权，所以，财产的静止状态体现为物权，在运动状态中又体现为债 权，物权与债权反映着社会经济生活中最基本的财产关系。”。早在罗马法中，物 权与债权相区分的朴素观念即已形成，中世纪的注释法学派又对此进行了系统性 的梳理。随着近现代法律对权利体系性的逻辑要求，所有权法律制度与合同法律 制度，遂被归纳称为物权法和债权法的抽象体系。在欧洲大陆，私法继受罗马法 的传统，至1 9 世纪完成了以所有权为中心，加上用益物权、担保物权和作为事 实状态的占有所组成的抽象的物权体系；而合同是债权债务发生的主要原因，其 与不当得利、无因管理和侵权行为等产生的债权债务关系一并构成更为抽象的债 权体系。1 8 9 6 年颁布的德国民法典是上述物权、债权二元体系最终确立的 标志。其后，日本、瑞士、荷兰、苏俄以及我国等国家的民事立法也都继受了这 种划分。 物权是对物的支配权，具有绝对性；债权是对人的请求权，具有相对性。物 权和债权作为两种不同的权利，无论性质、客体、效力等方面都存在明显的区别。 两者的区分“是人类法律文化长期发展和积淀的结果，也是对客观经济生活中所 形成的不同法律关系的准确概括；在现今经济生活中，物权与债权的基本区别是 客观存在的，其在理论上、立法上的区分也是明晰可见的，而且，这种区分，对 于运用不同的法律规则调整不同的法律关系、解决不同的权益纠纷，维护交易的 顺畅与安全，以及指导当事人正确行使权利和履行义务等，均具有重大意义”。 但是，随着社会经济的发展，二者的区分已经由绝对走向了相对：有些权利 尽管从性质上属于债权，但是它们却具有了为普通债权所不具有的物权效力，也 有一些权利尽管从性质上属于物权，但是却转而具有了债权的特征。学者一般把 此种现象称为“债权物权化”、“物权债权化”，或统称为“物权与债权区分相对 化”，“诸此问题充分显示了物权与债权在许多法律关系相互牵连交错，共同形成 。c a r b o n n i e r , l e s b i e n s ，p3 8 转引自：尹田法国物权法【m 】北京：法律出版社，1 9 9 82 2 。王利明民商法研究( 第四辑) 【m 】北京：法律出版社，1 9 9 91 6 1 - 1 6 2 。刘宝玉，秦伟物权与债权的区分及其相对性问题论纲 j 法学论坛，2 0 0 2 ，17 ( 5 ) ：4 4 1 论租赁权物权化 财产法的结构体系和功能规范”。 对于此种现象，学者的见解不无分歧。一些学者试图从根本上否定物权与债 权的区分，比如有学者认为正是金钱“不仅使物权与债权获得了前所未有的高度 统一，同时也使二者区别之界限愈益模糊，以至使人们试图在学说上对二者加以 区分已变得毫无意义及根本不可能”。但是，主流观点认为物权与债权的基本区 分不容否定。物权与债权相互融合与渗透只是物权法与债权法在局部领域或某些 具体制度上存在的问题，反映的是复杂的社会经济生活和法律规范中存在的特殊 现象。物权与债权在局部领域和某些特定情况下的交错、渗透、融合现象不能否 定二者存在的基本区别。 需要指出的是，英美法系国家尽管也在概念上区分物权与债权，但是与大陆 法系国家对二者的区分在程度和类型上是有差异的。租赁权在英美法中被认为 是由合同创设的一项财产，具体而言，是一项动产，。因而在英美法中是由财产 法规范的。因此，所谓“债权物权化”、“租赁权物权化”等说法一般而言是大陆 法系语境中特有的，本文也正是以大陆法系传统民法严格区分物权、债权为理论 背景，在大陆法系的语境中讨论“租赁权物权化”。 租赁权物权化是债权物权化现象中最为典型，也可以说是最古老的例子，学 者们在探讨债权物权化问题时，每每提及。但一般关于债权物权化的研究视野较 为宏大，租赁权物权化问题在其中仅是作为一个例子，许多具体问题并未得到详 尽深入的探讨。诚然，学界也有直接针对租赁权的研究，但是这些研究或者仅限 于对不动产租赁权进行讨论，对动产租赁权与不动产租赁权何以又有差异未加深 究，不够全面，或者虽全面讨论租赁权，但又不够系统。事实上，学界关于租赁 权的性质和效力等问题至今没有停止争论。不仅如此，关于租赁权的性质和效力 这一根本问题的探讨，还衍生出对租赁权物权化其他相关问题的深层思考，如租 赁权物权化的原因、客体范围、公示问题等等。对于这些问题，目前学界尚未形 成符合民法理论的系统性观点，我国现实立法对这些问题的规定也未臻完善。这 不利于租赁法律体系的整体构造，也容易导致司法实践中的困惑。有鉴于此，笔 。王泽鉴民法物权( 1 ) ：通则所有权 m 】北京：中国政法大学山版社，2 0 0 1 3 2 。 i = 于保不二雄：物权、法，宵斐阉1 9 5 6 年版，第5 - 6 贞。转引自：陈华彬物权法原理【m 】北京：国 家行政学院出版社，1 9 9 81 9 - 2 0 o 刘宝玉，秦伟物权与债权的区分及其相对性问题论纲 j 】法学论坛，2 0 0 2 ，】7 ( 5 ) ：4 5 o 王文字民商法理论与经济分析( 二) 【m 】北京：中国政法大学出版社，2 0 0 3 4 。w i l k i e ，m a r g a r e t c o l e ，g o d f r e y l a n d l o r da n dt e n a n tl a w ( 4 ) 【m 】b e i j i n g ：l a wp r e s s ，2 0 0 3 3 2 导苦 者以“租赁权物权化”这一问题为选题，希望达致以下目的：一、深入探讨租赁 权物权化的内在机理，澄清学理上的一些误解。= 、研究租赁权物权化现象中的 各种具体问题，以期对完善我国的租赁立法有所裨益。 论租赁权物权化 第一章“租赁权物权化”问题的由来 第一节“租赁权物权化”相关概念分析 一、租赁 租赁，是指出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金并在期 满时将租赁物返还给出租人的行为。当事人就租赁达成协议，称“租赁合同”。 罗马法上的租赁，其含义远比现代法的租赁为广，是指当事人约定由一方提供物 件给对方使用、收益，或为对方提供劳务或完成定工作，而由对方给付报酬的 契约。按给付的不同，租赁可以分为物件租赁、劳务租赁和劳务成果租赁三种。 即相当于现代法上的租赁、雇佣和承揽。罗马法的这种分类基本上被1 8 0 4 年的 法国民法典所继受，该法典在“取得财产的各种方法”一编中所规定的租赁 合同，就包括了一般规定、物的租赁、劳动力及技艺的雇佣和牲畜的租养等内容。 德国民法典则对此种体例有所变更，使物的租赁与劳务合同以及承揽合同各 成独立制度。我国民事立法也是将租赁合同与劳务合同及承揽合同分别规定，但 “租赁”则是兼指德国法中的使用租赁与用益租赁而言。租赁作为解决物的归属 与利用之间矛盾的重要方式在社会经济领域得到了广泛的应用，冈而自古以来， 各国法律无不重视之。 二、租赁权 ( - - ) 对“租赁权”概念的不同理解 对于租赁权，我国大陆2 0 世纪8 0 年代之前出版的民法教科书中均少有论及， 此后的一些著述中虽常有“租赁权物权化”一说，但对租赁权本身，大多未作概 念性分析。可见，当时对租赁权的研究尚不够重视。考察各国的立法例，也没有 有关“租赁权”的立法定义。事实上，“租赁权”乃是学理上在讨论承租人的权 利时常用的一个概括性概念。如果大家都在约定俗成的意义上使用“租赁权”这 个概念，纵使各自的表述在精确度上稍有差异，也不致引起混淆。但是，目前学 界在使用这个概念的时候，有时差异过于明显，以致在讨论其他相关问题时并非 基于同一概念，各唱各调而不自知。因此，对“租赁权”作概念分析以避免混 。周榍罗马法原论( 下册) 【m 】北京：商务印书馆，2 0 0 2 7 7 2 4 第一章“租赁权物权化”问题的由来 淆，诚有必要。 何谓“租赁权”? 日本学者星野英一认为：“由租赁契约决定的承租人的地 位( 各项权利义务的总体) ，通常被称为租赁权。”我国台湾民法学者王泽鉴 先生认为“出租权与租赁权系属相对之概念”，而“出租权系指因出租某物而取 得之权利，尤其是出租入之地位”。 由此可推知，其所谓“租赁权”系指因承租 某物而取得的权利，尤其是承租人的地位。郑玉波先生认为：“承租人依租赁契 约所取得之权利为租赁权。其内容包括租赁物之使用收益，亦即承租人对于租赁 物有使用收益之权能。”。还有学者指出：“自广义言之，承租人的租赁权是指承 租人享有的所有财产权利，其并非单一的权利，而是由一系列权利组合而成的权 利束。从立法和各国法理看，承租人的租赁权包括承租人对出租人之权利和承租 人对租赁物之权利。”。也有人认为：“承租人依据租赁合同取得的权利统称为租 赁权，租赁权在现代民法上有逐步扩大的趋势，即承租人不仅依租赁合同享有对 标的物占有、使用和收益的权利，还享有对抗第三人、处分租赁权等权利。”。 以上诸种观点表述虽然各有差异，但都是在一个宽泛的意义上界定“租赁权” 的，即“租赁权”并非仅仅限于承租人对租赁物的权利。认为租赁权是承租人的 地位( 权利义务的总体) 与认为租赁权是承租人依据租赁合同而享有的权利的统 称其实并无实质上的差异，只不过，后者侧重从承租人权利的角度进行表述。法 律地位意味存在法律关系，而“法律关系的本质就是权利”。有些国家民法债编 名为“债权”编，道理也是如此。至于“权利束”和“多权能”，表述虽然有差 别，但是并不会造成理解上的困难。如果把租赁权看成是单权利，那它就包含 不同权能，如果把上述的各种权能看成单一的权利，那么租赁权就是一种权利束。 “将财产权本身及其体系定位为一种权利束是当代英美法学家经济学家的共 识”，但“权利束”的观念消解力太强( 比如所有权也可以被认为是一组权利束) ， 因而，采用“多权能”的说法更贴近大陆法系民法学理的分析习惯。 根据中华法学大辞典的定义，租赁权是指“根据租赁合同，承租人对租 。 同j 星野英一日本民法概论i v ( 契约) m 姚荣涛译，台北：五南图书i j 版有限公司，1 9 9 81 7 4 。手泽鉴民法学说与判例研究( 笫6 册) m 】北京：中国政法大学出版社，2 0 0 5 i9 2 o 郑玉波民法债编辑论( 上册) 【m 】台北：三民书局1 9 8 1 1 9 9 。孙兆晖关于承姐人对科赁物之权利的思考 e w o l h t t p ：w w w c c e l a w s c o m i n t a r t p a g e 11 a r t 3 9 5 3 h t m 2 0 0 6 0 3 1 0 ， o 张磊房屋租赁法律问题研究( 硕士学位论文) d 北京：中国政法大学，2 0 0 4 6 o 龙卫球民法总论【m 1 北京：中国法制出版社，2 0 0 2 1 0 7 o 梅夏英财产权构造的基础分析 m 北京：人民法院出版社，2 0 0 22 2 7 5 论租赁权物权化 赁物所享有的占有使用、收益的权利”。北京大学法学百科全书也认为租赁 权是指“承租人通过租赁合同取褥的对租赁物占有、使用和收益的权利”。固这种 看法为不少学者接受，散见于不少论述中。此类界定与前面探讨的一类界定相较 而言，更突出了承租人对租赁物的占有、使用、收益的权利。但是，按照这种界 定，租赁权是否仅指承租人对于租赁物的权利而不包括对出租人的请求性权利? 新法律学辞典指出，租赁权是“根据合同，承租人使用收益标的物的权利。 民法上是作为债权，对出租人可以请求：提交标的物；进行必要的修缮：安置适 用于使用收益的状态”。按照这种说法，认定租赁权是承租人基于租赁合同而享 有的对租赁物的占有、使用和收益的权利并没有当然排除租赁权包含的对出租人 的请求性权利。然而，必须指出的是，这类界定如果没有另加说明，极易被理解 为租赁权仅仅指承租人对租赁物之权利，而不包括对出租人之权利。 事实上，有不少学者就认为“租赁权”仅指承租人对租赁物的权利。比如有 文章将承租人的权利分为“土地交付请求权和租赁权”、“对承租土地的转租、转 让权”、“地上物取回权”以及“安宁享受权”。显然，该文将“租赁权”等同于 “承租人对租赁物之权利”。 综上所述，学界对“租赁权”概念的理解是不同的，除去容易引起不同理解 的，大体上可以分为两类：一类认为“租赁权”是指承租人的地位，从权利本位 的角度，可以说是承租人基于租赁合同而享有的权利的统称，它既包括承租人对 出租人的权利，也包括承租人对租赁物的权利。另一类认为“租赁权”仅仅指承 租人对租赁物的占有、使用和收益的权利，即相当于第一类中的承租人对租赁物 的权利。学界有关租赁权的讨论往往与“租赁权物权化”、“买卖不破租赁”的问 题联系在一起，但由于对作为逻辑基点的“租赁权”界定不同，各自看法自然相 去甚远。笔者赞同第一类界定，认为租赁权是指承租人的地位，从权利本位的角 度看，是对承租人基于租赁合同而享有的权利的概称。下文将就此进行分析。 ( 二) 对“租赁权”概念的界定 将“租赁权”等同于承租人对租赁物之权利的学者往往沿着用益物权尤其是 地上权的确立的思路主张租赁权其实就是物权。依照这种看法，租赁权能使承租 。佟柔中华法学人辞典( 民法学卷) 【z 北京：中日检察出版社，1 9 9 59 0 4 。北京大学法学百科全书编委会北京大学法学百科命书( 民法学，商法学) 【z 】北京：北京大学 i i 版 社，2 0 0 4 1 2 6 9 。 日 我妻荣新法律学辞典【z 董瑶舆等译技，北京：中国政法大学出版社，1 9 9 16 7 2 。陈令枫土地租赁法律制度研究( 硕士学位论文) 【d 1 长沙：湖南大学，2 0 0 5 8 6 第一章“租赁权物权化”问题的由柬 人对租赁物享有占有、使用收益的权利并在租赁期限内排除出租人的于预是一个 基本的事实，自古皆然。这已经包含了物权的一切要素，“现代社会的租赁权具 有对抗第三人的效力，具体的说，租赁权能够约束受让租赁物的新所有人，实际 不过使租赁权固有内容的发掘和强化，并非赋予租赁权以新的内容”，“不表明其 经历了债权向物权转化的质变过程”。实际上，按照这种观点，根本就不该有所 谓的“租赁权物权化”的说法。“什么租赁权物权化，当初就不该将租赁合同与 租赁权混淆起来，将租赁权当成了债权。像德国民法那样因为租赁权的基础是租 赁关系，进而认为租赁权是债的关系，是将权利产生的原因和权利本身混为一谈 的结果。地上权也依当事人约定而产生，为什么不说地上权是债权? ” 诚然，从地上权的产生来看，它们的确是从租赁发展而来的。顺此思路，只 要能证明承租人对租赁物之权利具备物权的特征，我们就可以把该权利从学理上 定性为物权。有学者认为，用益物权产生的基础是债权，用益物权首先作为一种 债的关系而存在，用益物权与债权可能只有一步之隔，是“站在债权关系与物权 关系的交界线上”，用益物权具备物权的基本特征，实现这一转化的法律机制主 要是类型法定化和内容法定化。事实上，将承租人对租赁物的权利从租赁关系 中独立出来，再法定为物权，这在理论二并无任何费解之处，是完全可能的。那 么“租赁权物权化一直被公认是物权、债权趋于合流的典型，然而，租赁权是怎 么向物权转变的? 是租赁权真的随着社会的变迁发生了质的变化，还是传统的租 赁权解释有问题? ”。 笔者以为，这f 是因为将“租赁权”等同于“承租人对租赁物的权利”而出 了问题。 有学者问：如果说承租人已有权对物进行某些控制并可对抗第三人的 话，那么，这难道不正是因为承租人获得了一种对抗第三人的直接支配物的权利 即物权么? 。不叫。否认，经由“物权化”的租赁权与用益物权尤其是地上权在功 能上极其相似，但我们不能认为其背后的机理也毫无二致。 从“买卖不破租赁”来看，事实上并不是承租人对租赁物的占有、使用及收 。盂勤国物权二元结构论中国物权制度的理论重构m 1 北京：人民法院出版社，2 0 0 2 3 7 3 8 o 同上，第3 8 页。 。高富平十地使用权与用益物权我国不动产物权体系研究【m 】一e 京：法律出版社，2 0 0 16 0 6 3 o 同本页注，第3 7 页。 。事实上，不少学者还是区分二者的。为了论证承租人对租赁物的权利是物权，除了使用上述“承租人对 租赁物的权利”这种提法以外，还有人使用“使用收益权”的提法，以与“租赁权”相区别。参见：章杰 超对所谓“债权物权化”的思考以“买卖不破租赁”为f n j 法学论坛，2 0 0 5 ，2 0 ( 5 ) ：9 3 o 尹田法国物权法 m 】北京：法律出版社，1 9 9 8 4 6 7 论租赁权物权化 益的权利是一种物权，因而得以对抗新所有人的所有权，而是法律使得新所有权 人进入原有的租赁关系，成为新的出租人。承租人是依据继续存在的租赁关系而 得以继续享有对租赁物的权利的。因此，有学者将“买卖不破租赁”的性质认定 为“一种法定的契约承担”。从对抗力的角度看，不是承租人对租赁物的权利对 抗租赁物的新所有人的所有权，而是承租人的地位对抗新所有人，亦即原租赁关 系得到法律的强化，不被买卖所破除。有观点认为“买卖不破租赁原则之所以 同时规定承租人与买受人间存在债权关系，其目的在于保障承租人对租赁物之权 利能够完满实现。当然，在承认了承租人对租赁物之权利优先于成立在后之所有 权时，买卖不破租赁原则这种曲径通幽的规定就失去了存在的必要”。殊不知， 这种“曲径通幽”正是二者机理的区别所在。 简而言之，为了达到对物进行利用的目的，用益物权与租赁权功能类似，但 其背后的法律构造并不相同。前者是通过法定化和类型化，与其基础关系相分离 而作为一种独立的物权，以保障用益物权人对物之使用收益。而后者，则是通过 立法政策上的干预，将整个基础关系予以强化，亦即强化了承租人的地位，使承 租人基于被强化的租赁关系继续保有对租赁物的使用收益。后者在德国也被称为 “债权性法律地位之强化”。用益物权和租赁权这两种设计是特定历史条件下的 产物，也许“正如法国学者马洛里和埃勒斯在论述物权与对人权区别时所指出的， 这_ 卑与其说是一个技术上的原因，不如说是特定经济、社会和政治因素的产物”。 此外，如果我们对有关租赁权的其他用语进行倒推，也可以发现租赁权并非 仅指承租人对租赁物之权利。比如，“租赁权之让与”按其意旨原应系指“租赁 契约之承担”而言。 综合上述分析，所谓“租赁权”，究其意旨，原应系指承租人之地位而言。 从承租人权利的角度，认为其是对承租人基于租赁合同而享有的权利的概称尚无 不可。把“租赁权”等同于“承租人对租赁物之权利”则是一种误解，以此为概 念基点来谈论“租赁权物权化”难免陷于用益物权与其基础关系相脱离的思路， 增添不少困惑。 。陈玟君论买卖不破租赁之修正与公证制度之引进( 硕上学位论文) d 台南：国立成功大学，2 0 0 3 2 5 。【德】鲍尔，施蒂尔纳德国物权法( 上册) 【m 】张双根译，北京：法律出版社，2 0 0 4 1 0 7 。高富平物权法原论( 中) 【m 】北京：中国法制出版社，2 0 0 1 3 8 7 。黄立，主编民法愤编各论( 匕) m ，北京：中国政法人学出版社，2 0 0 3 2 8 7 第一章“租赁权物权化”问题的由来 三、租赁权物权化 正如上文所讨论的，如果采用类似地上权确立的思路，立法上直接将承租人 对租赁物之支配性权利与其基础关系相分离，规定其为物权并无不可。只是在这 种情况下，只存在对该权利的定性问题，而不会再有所谓“租赁权物权化”的空 间。而事实上，“租赁权物权化”是在不采用以上思路的情况下，为保护承租人 而采用的一种“曲径通幽”的做法。因而，所谓的“租赁权物权化”并不是指承 租人对租赁物的支配性权利由债权到物权发生了质的变化，而是指承租人债权性 地位得以强化的法律现象。“租赁权在民法上是作为债权而存在的，但不动产的 租赁权通过各种特别法的加强，一直使之接近于用益物权，我们把这种现象叫做 租赁权的物权化。”。通过强化承租人的地位，使承租人对租赁物的用益状态得以 维持，这与用益物权保障用益物权人对物的使用收益功能类似，二者殊途同归。 与客观意义上的物权法( s a c h e n r e c h ti mo b j e k t i v e ns i n n ) 相区别者，为主观 意义上的物权( s a c h e r t r e c h ti ms u b j e k t i v e ns i n n ) ，即特定的人在特定的物上所享 有的法律地位。这种已经被类型化的法律地位，被称之为物权( d i n g l i c h e sr e c h t ) ， 并与相对权( r e l a t i v er e c h t e ) 相对立。物权的最大特征是其绝对性( a b s o l u t h e i t ) ： 法律以一项可针对任何人而主张的效力来构造物权，并保护物权免受任何不法之 侵害，任何人对物权均负有尊重的义务。根据“物权法定”的原则，只有那些 在法律中所列举的物权种类才被承认为物权。但我们会发现，法律会将物权的个 别特性赋予给相对权，甚至赋予给某些法律地位；而且还会发现，一个相对权与 某一特定的法律地位的结合，会赋予该权利之“持有人”一项特别的“准物权” 地位。当租赁权得以强化，具有了某些“物权性”或者“绝对性”的特征的时 候，也就“物权化”了。 当然，承租人的地位问题一直为各个国家的学者所反复讨论，但无论立法是 否明确赋予租赁权物权效力，租赁权的物权化均无庸置疑。一般认为，要使租 赁权物权化，须具备以下要件：承认租赁权的对抗力( 即确认“买卖不破租赁” 原则) 、认可租赁权的“永续性”、承认租赁权一定程度上的可处分性以及确立租 赁权保护的绝对性。刘得宽先生在提到租赁权时认为其物权化须具备五个条件， 。 日】我妻荣新法律学辞她z 董璃舆等译校，北京：中国政法太学出版社，1 9 9 1 6 7 2 - 6 7 3 。 德】鲍尔，旌蒂尔纳德图物权法( 上册) 【m 】张双根译，北京：法律出版社，2 0 0 4 1 2 。同上，第5 0 页。 。尹帆物权与债权区分价值：批判与思考t h 中国_ 人民大学法学院人大法律评论编辑委员会人人 法律评论( 2 0 0 1 年卷第一二辑) c t b 京：中国人民大学出版；i _ = ，2 0 0 21 1 8 9 论租赁权物权化 除了上述对抗力、“永续性”与可处分性之外，他还主张废止利用方法之限制( 即 承认承租人增改筑或大修缮之自由) 和租金之客观化( 即根据不动产租赁物价值 之升降，当事人得请求法院增减其租金) 。以上诸种情形在各国立法中或多或少 都有表现，因而，“在现代法律制度下，租赁权物权化已成趋势”。 关于租赁权 物权化的具体法律表现，笔者将在下一章中详加讨论。 第二节租赁权性质的争议与定位 一、有关租赁权性质的争议 为保护承租人的利益，许多国家在法律上强化了承租人的法律地位，新增了 体现承租人对其租赁物的支配和排他的权利内容，从而使租赁权突破了原来意义 上的债权属性，体现了物权与债权两种属性的相互交错，也使得学者热衷于租赁 权性质的深层思辩。概括起来，学说上大致形成了“债权说”、“物权说”、“租赁 权物权化说”三种观点。 ( - - ) 债权说。此说认为，承租人对于租赁物有得为使用收益之权利，亦即 居于斯种法律地位，并非因租赁契约或合同成立而当然成立，而是因租赁物之交 付而取得，此点与使用借贷借用人之权利并无不同，但此权利乃对于他人之物， 得为使用收益之权利，并非如物权之为直接支配其标的物的独立权利，而系从属 于租赁权之权能，故租赁权非属物权，仍属债权。但有学者认为，该说不能充 分解释租赁权的支配性特征，因而又发展出新的学说对其加以修正，主要有债权 不可侵性说、债权的支配性、排他性说、债权的所有权说等。这些学说突破了 债权相对性的传统理论，给物权和债权的基本区分带来了不少混乱。 依此说主张，租赁物的所有权移转时，承租人对于新所有权人不得以租赁权 相对抗，即所谓“买卖破租赁”( k a u f b r i c h tm i e t e ) 。债权龅是罗马法以来的旧 说，因有害于租赁关系的安定性，对于承租人保护极为不利，现各国理论与实务 多已不采。 ( 二) 物权说。此说认为，请求他人为一定行为或不为一定行为之权利始为 。刘得宽民法诸问题与新展望 m 】北京：中国政法大学出版社r 2 0 0 2 1 3 9 - 1 4 0 。商富平，物权法原论( 中) m 】北京：中国法制出版杜，2 0 0 1 3 8 7 。郑玉波民法债编各论( 上册) m 】台北：三民书局，1 9 8 12 0 0 。杜颖排除妨害请求权在租赁权保护中的适用以日本的判例和学说为中心 j 】河北法学，2 0 0 0 ，( 2 ) 3 1 - 3 4 1 0 第一章“租赁权物权化”问题的由来 债权，而租赁权乃占有租赁物而为使用收益，不外为物之支配。而此种支配权实 为租赁权之本体，至于承租人所享有的其他权利，如对于出租人之租赁物交付请 求权、修缮请求权等，都不过是由此本体所滋生的效果而已。因此，租赁权在 本体上属于支配权，亦即一种物权，而非债权。承租人对租赁物的使用收益权绝 不是接受特定人的作为或不作为的权利，而是对物的支配权，出租人和第三人都 不得进行妨害。“立法者将租赁规定于债编，犹如在法律上将女人规定为男人， 女人亦不因此即可成为男人，租赁权仍不失其为物权性质。”。 持此观点的学者认为，租赁权之所以不被某些学者承认为物权，是由于立法 采“物权法定主义”，认为立法上未为规定者，不认其为物权。 ( 三) 租赁权物权化说。此说认为，租赁权仍属债权，但法律为强化其效力， 使之物权化。在该观点看来，主张租赁权为物权者，固属无视成文法上之根据； 而主张租赁权为单纯债权说者，对于承租人何以有直接使用收益租赁物的权利， 则又无法进行圆满的说明。 租赁权物权化说采折衷的态度，认为租赁权本质上为债权，但具有极强烈之 物权色彩。即租赁权包括两种权能，一为本于债权契约之租赁契约，而发生请求 出租人应将租赁物合于使用收益状态之单纯债权( 第一次的权能) ：二为基于契 约发生租赁关系，而可使用收益之租赁物支配权( 第二次的权能) 。对租赁物的 支配权是基于债的关系所产生的结果，是债权请求权行使过程中发生的一种权 能。因此，在此二权能中，第一次的权能( 债权) 为核心，第二次的权能( 支配 权) 居于从属地位。 二、租赁权性质的定位 笔者认为租赁权物权化说较为可采。从本质上讲，租赁权是一种物权化的债 权。虽然租赁权的效力经由法律的强化而带有了某些物权色彩，但租赁权从根本 上看还是债权，而非物权。 ( 一) 从物权法定主义的角度看，租赁权不是物权，应为债权。物权法定主 义( n u m e r u s c l a u s u s ) 系物权法构造重要基柱之一，源于罗马法，其后为继受罗马 。郑玉波民法债编备论( 上册) m 】台北：三民书局，1 9 8 1 2 0 0 2 0 1 。吴启宾租赁法论【m 】台北：五南图书出版有限公司，1 9 9 8 1 3 o 尉上，第1 3 1 4 页。 l i 论租赁权物权化 法之大陆法系多数国家所采用。 其指物权只能依据法律设定，禁止当事人自由 创设物权，也不得变更物权的种类、内容、效力和公示方法。物权法定原则具有 保障交易安全、减少交易纠纷，促进物尽其用、发挥经济效能，整理旧物权等重 要机能，故而普遍为大陆法系国家所认同。根据物权法定主义原则，当事人无权 创设物权，因此，租赁权“物权说”没有成文法上的根据，这是该说为通说所不 采的重要原因之。 ( 二) 就物权的直接支配性而言，租赁中的承租人对租赁物所享有的支配权 并非物权所指的直接支配权，而是用益债权履行的结果。物权足民事主体对物享 有的具排他性的直接支配权，此种支配是指法律上的支配，是主体对客体的自主 作用。即主体可在服从法律的前提下，对抗一切人的意志，在客体上实现自己的 意志。租赁权究竟是物权还是债权，取决于租赁权是否可直接排他地支配标的物。 “物权化”的租赁权究竟是物权还是债权，同样取决于“物权化”的租赁权是否 可直接排他地支配标的物。在租赁中，承租入对租赁物享有占有、使用及收益的 权利，但实际上“承租人之权利皆由出租人设定。在某种意义上，租赁关系是出 租人通过承租人使用自己的财产。承租人对标的物之作用不得违背出租人的意 志。这种作用不是法律上的支配。这意味着承租人可作用于标的物，但不能支配 标的物”。圆因此，以承租人对租赁物享有占有、使用及收益的权利为由主张租赁 权为物权的观点亦不能成立。当然，必须指出的是，承租人依租赁权得以对租赁 物为使用收益，也是租赁权物权化的潜在原因之一。 ( 三) 从租赁权物权化的表现来看，其物权化的几种表现均不是使租赁权彻 底成为物权的理由。 1 、“买卖不破租赁”。依“买卖不破租赁”原则，租赁权被认为可对抗标的 物受让人，因而具有物权的性质。前文已经指出，“买卖不破租赁”实质上为法 定的契约承担，租赁物受让人因法律规定而进入原来的租赁关系，成为新出租人。 承租人能对抗租赁物新所有人，仍然是基于租赁合同。因此，此时的租赁权仍然 只是债权，而不是物权。 2 、租赁权的“永续性”。在财产权中，通常具有永续性的权利均为物权，如 所有权、永佃权。但永续性不是所有物权的共性，而是部分物权的共性。永续性 。谢在全民法物权论( 上册) 【m 一e 京：中国政法大学出版社，1 9 9 9 4 0 。李锡鹤对债权不可侵性和债权物权化的思考兼论物权与债权之区别 j 】法学论坛2 0 0 3 ，( 3 ) ：2 8 1 2 第一章“租赁权物权化”问题的由柬 的物权之所以为物权，不是由于其具有永续性，而是由于可直接支配标的物。因 此，租赁权具有“永续性”亦不是其能成为物权的理由。 3 、租赁权的可处分性。在租赁中，承租人对租赁物所享有的处分权是指承 租人转租租赁物、让与租赁权的权利。如果此等权利的行使无须征得出租人同意， 对租赁物的作用不受出租人( 所有人) 意志的制约，则属于法律上的支配，含自 由转租权能和转让权能之租赁权可因此成为物权。但目前各国通行的做法是对承 租人转租或让与租赁权进行限制，即原则上须以经原出租人的同意为前提条件。 因此，承租人享有的是有条件地处分租赁权的权利，此处分权利亦不能使租赁权 成为物权。 4 、租赁权保护的绝对性。