（法学专业论文）证人作证制度的现状及完善.pdf

山东大学硕士学位论文 摘要 刑事诉讼证据中的证人证言在刑事证据法中占有重要的地位，证人证言的证明能 力往往对案件的事实以及对犯罪嫌疑人的控诉、被告人的定罪量刑起着至关重要的作 用，因此证人证言的形式是否合法、采信过程是否合法，直接关系到证人证言的证明 力问题，而我国刑事诉讼对于证人证言的相关规定存在着证人拒绝作证权等立法空白 和盲点，势必会损害程序正义的实现。本文试图从刑事诉讼证人作证制度的角度出发， 对该制度的现状和存在的问题作出思考，得出完善我国刑事诉讼法证人作证制度的合 理化建议。 证人资格是证人证言存在的基础，因此本文首先将从证人资格作为研究课题的切 入点，对证人的定义和证人资格的规定进行了梳理，并对特定职业者、公职人员、近 亲属拒绝作证权及拒绝自证其罪权从我国国情和司法实际出发做出有益探讨。 其次，通过分析刑事司法实践中存在的证人拒绝作证、作伪证、不出庭作证、泛 书证化审理等证人作证的现状及存在的问题，认真思考造成上述问题的原因以及导致 的后果做出认真分析。 最后，笔者在司法改革的形势下，结合我国目前的国情，在强调证人作证义务强 制性的同时，对证人保护制度、证人经济补偿制度进行构想，同时结合我国的立法对 刑事审判证据采信中的直接言辞原则、传闻证据规则进行讨论，并对立法允许证人不 出庭的情况及关键证人出庭制度做出思考，以期起到借鉴作用。 关键词：刑事诉讼、证人资格、证据、证人证言 j j 车i i i 目】硼j j 年n 】硼 山东大学硕士学位论文 a b s t r a c t e v i d e n c ei nc r i m i n a lp r o c 赋x i i n g s ，t e s t i m o n yo fw i t n e s s e si nt h ec r i m i n a ll a wo f e v i d e n c ep l a y sa ni m p o r t a n tr o l e ，t h et e s t i m o n yo fw i t n e s s e st op r o v et h ef a c tt h a tc a p a c i t y i so f t e nt h ec a s e ，a n dt h es u s p e c t sc o m p l a i n t , t h ed e f e n d a n t sc o n v i c t i o na n ds e n t e n c i n g p l a y sav i t a lr o l e ，s ot h ew i t n e s st e s t i m o n yi nt h ef o r mo fl e g a l i t y ，t h el e g a lp r o c e s si s c r e d i b l e ，i sd i r e c t l yr e l a t e dt ot h et e s t i m o n yo fw i t n e s s e s ，t h ep r o b a t i v ef o r c eo ft h e p r o b l e m , a n d0 1 1 1 t e s t i m o n yo fw i t n e s s e si nc r i m i n a lp r o c e e d i n g sf o rt h ee x i s t e n c eo f t h e r e l e v a n tp r o v i s i o n so f l e g i s l a t i o ns u c ha st h ew i t n e s sr e f u s e dt ot e s t i f yg a p sa n db l i n ds p o t s ， i sb o u n dt ou n d e r m i n ep r o c e d u r a lj u s t i c et oa c h i e v e t h i sp a p e ra t t e m p t st ow i t n e s st o t e s t i f yi nc r h l l i n a lp r o c e e d i n g ss y s t e mp o i mo fv i e w ，t h es t a t u so ft h es y s t e ma n dp r o b l e m s t ot h i n ka b o u t , c o m et oi m p r o v eo u rs y s t e mo fc r i m i n a lp r o c e d u r er a t i o n a l i z a t i o np r o p o s a l s w i t n e s s e st ot e s t i f y w i t n e s s e st h e r eq u a l i f i c a t i o ni st h eb a s i so fw i t n e s st e s t i m o n y ，t h i sa r t i c l ew i l lf i r s t w i t n e s sq u a l i f i e da sa l le n t r yp 1 3 缸f o rr e s e a r c h , t h ed e f i n i t i o no fw i t n e s s e sa n dw i t n e s st h e e l i g i b i l i t yr e q u i r e m e n t so ft h es o r t , a n dt h es p e c i f i cp r o f e s s i o n a l s ，p u b l i co f f i c i a l s ，c l o s e r e l a t i v e sr e f u s et ot e s t i f yr i g h t sa n dt h er i g h ta g a i n s ts e l f - i n c r i m i n a t i o nf r o mc h i n a sa c t u a l c o n d i t i o n sa n d j u d i c i a lr e a l i t yt om a k ea u s e f u ld i s c u s s i o n s e c o n d l y ，t h r o u g ht h ea n a l y s i so fc r i m i n a lj u s t i c ep r a c t i c e ，t h e r ei s aw i t n e s s r e f u s e dt o t e s t i f y ，p e r j u r y ，d i dn o tt e s t i f y ，t h ep a n - d o c u m e n t a r ye v i d e n c ea n do t h e r w i t n e s s e so fh e a r i n gs t a t u sa n dp r o b l e m s ，s e r i o u s l yc o n s i d e rc o n t r i b u t i n gt ot h i sp r o b l e m c a u s 豁a n dc o n s e q u e n c e so f d o i n gac a r e f u la n a l y s i s f i n a l l y ，t h ea u t h o r ss i t u a t i o ni nt h ej u d i c i a lr e f o r m , c o m b i n e dw i 廿1c h i n a sc 1 嗍t s i t u a t i o n , t h em a n d a t o r yo b l i g a t i o no fw i t n e s s e st ot e s t i f yi ns t r e s s ，w h i l eo nt h ew i t n e s s p r o t e c t i o ns y s t e m , t h ee c o n o m i cc o m m o ns y s t e mf o rt h ec o n c e p to fw i t n e s s e s ， c o m b i n e d 、航t l lc h i n a sl e g i s l a t i o no ne v i d e n c ea d m i s s i b l ei nc r i m i n a lt r i a l st h ep r i n c i p l eo f d i r e c tw o r d s ，d i s c u s st h eh e a r s a yr u l e ，a n dt h el e g i s l a t i o na l l o w st h ew i t n e s sd o e sn o t a p p e a rt h es i t u a t i o na n dm a k et h es y s t e mt h i n kt h ek e yw i t n e s si n0 1 d 盯t ol e a r nt op l a yt h e r o l e k e y w o r d s ：c f i m h 】a lp r o c e e d i n g s , aw i t n e s sq u a l i f i e d , e v i d e n c e , w i t n e s st e s t i m o n y 2刎享l 目工瑚 坐奎盔堂堡圭堂篁堡奎 - - _ _ - _ _ - - i _ _ - l _ - _ - _ _ _ _ _ - _ _ - 一 t a b l eo fc o n t e n t s a b s t r a c t 2 i n t r o d u c t i o n 1 iw i t n e s sq u a l i f i c a t i o n sq u e s t i o n 2 iw i t n e s sq u a l i f i c a t i o n ss i g n i f i c a n c e 2 i ia b o u tw i t n e s sq u a l i f i c a t i o n sr e l a t e ds t i p u l a t i o na n df l a w 2 i iw i t n e s st e s t i f i e sp r e s e n ts i t u a t i o na n dp o n d e r 1 0 iw i t h e s st e s t i f i e sp r e s e n ts i t u a t i o na n de x i s t e n c eq u e s t i o n 1 0 i ir e a s o na n a l y s i s l l 1 h c o n s e q u e n c ea n a l y s i s 1 4 1 t it h e p e r f e e tw i t n e s st e s t i f i e ss y s t e m ss u g g e s t i o n 1 6 is t r e s s e dt h a tw i m e s st e s t i f i e sv o l u n t a r yc o m p u l s o r y 1 6 i i i m p r o v et h ew i t n e s sp r o t e c t i o ns y s t e m 1 7 i i ie s t a b l i s h m e n te c o n o m yc o m p e n s a t o r yr e g i m ew h i c ht e s t i f i e st ow i t n e s s 2 2 i ve s t a b l i s h m e n tt ow i t n e s s ss o c i a ls e c u r i t ya n di n c e n t i v es y s t e m 2 3 vt h ep e r f 鳅c r i m i n a l 弘鼎枷o ne v i d e n c e se x a m i n a t i o l la n dp i c k st h el e t t e rr u l e 2 3 e p i l o g u e ：3 2 b i b l i o g r a p h y j 3 3 t h 囊n k 曩3 6 山东大学硕士学位论文 引论 近来，刑事诉讼法修正案草案针对“证人出庭难 的问题，增加了专门的条款， 设计了证人强制出庭的制度。这一做法使得我国司法实践中长期存在的证人出庭作证 存在的问题再次成为关注的焦点。刑事证据是整个刑事诉讼过程的基石，刑事证据在 不同阶段的取得、应用和认证过程反映的即是整个刑事诉讼的过程。证人证言作为刑 事诉讼法规定的七种法定证据形式之一，是刑事司法实践中运用最广泛和最能直观反 映案件事实的证据之一，比如有的案件中证人证言可以直接指出谁是该案的犯罪嫌疑 人，有的案件中证人证言可以直接见证犯罪行为发生的起因、过程以及最后的结果， 有的案件因为各种证据不充分而导致无法定案，最后因为有了证人证言得以对犯罪嫌 疑人罚当其罪。由此可见，证人证言作为法定的刑事诉讼证据，不仅仅对刑事案件的 被告人的生杀予夺、受害人的利益的保护具有直接影响或决定的作用，更是关系了整 个案件是否能够真正实现实体正义和程序正义，所以，证人证言对案件的处理至关重 要。刑事诉讼法第四十七条规定：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和 被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后才能作为定 案的根据。 然而，在中国的刑事司法实践中，证人拒绝作证、不出庭作证并接受质 证、法院审理中大量采用书面的证言等等问题普遍存在，而这些问题不仅阻碍了诉讼 活动的正常运行，也成为制约庭审方式改革的瓶颈。针对这些问题，本文拟对证人资 格问题、证人作证的现状、证人作证难的原因、证人作证的问题造成的后果、完善证 人作证制度的建议等问题做出有益探讨，供立法机关参考。 山东大学硕士学位论文 一、证人资格问题 ( 一) 证人资格的意义 证人资格即哪些人能够作为证人，哪些人不能够作为证人。意大利贝卡利亚就 曾在其论著中指出“切有理智的人，也就是说，自己的思想具有一定的连贯性，其 感觉同其他人相一致的人，都可以作为证人。 笔者认为只有确立了证人资格，证人 的陈述才能作为证据来使用，证人证言才具有证明力，立于此基础之上，证人出庭作 证才有了依托，如果该了解案情的人连证人资格都不具备，那么又何来出庭作证，接 受法庭质证呢? 所以，确立证人资格及规定可操作性的证人资格审查对于证人作证制 度的运行意义重大。 ( 二) 关于证人资格的相关规定及其缺陷 我国刑事诉讼法第4 8 条规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。 生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作为证人。一 l ：最高人民法院关于( 刑事诉讼法) 若干问题的解释第5 7 条规定：“对于证人能否 辨别是非，能否正确表达，必要时可以进行审查或者鉴定。一这两个条文虽然对证人资 格作出了立法上的规定，但在纷繁复杂的刑事司法实践中，这两个法条的规定过于简 略，对实践的具体操作不能作出全面的指导。主要问题如下： l 、证人是否等同于“知悉案情的人 。我国刑事诉讼法第4 8 条有证人作证 义务的规定，在整个刑事诉讼的过程当中，知道案情的人有很多，包括依法行使侦查 权、检察权、审判权的执法及司法工作人员、受国家或单位指派参与到案件中的工作 人员( 如鉴定人、翻译人员) 、案件的当事人( 犯罪嫌疑人、被告人、受害人) 、其他 知悉案情的第三人。由此可见，对于证人的资格，应当定义为“应当是在司法或执法 。陈卫东著：证据法学 。复旦大学出版杜2 0 0 5 年版。第1 5 2 页 。【意l 贝卡利亚著：论犯罪与刑罚 ，黄风译，中国大百科全书出版社1 9 9 3 年版，第2 2 页 2 m 东大学硕士学位论文 活动开始前就了解案情的人一证人资格的取得一是必须对案件的发生的起因、过程 或结果有所了解；二是对案件的了解须是在案件进入司法或者执法活动之前，而不是 通过进入司法或执法活动才开始了解案情的。能否作为证人既不受其性别、年龄、文 化、民族、财产、政治面貌、社会地位等限制，也不受是否与犯罪嫌疑人、被告人、 受害人有亲属关系或者其他利害关系的影响。只要了解案情的人都可以作为证人。在 司法实践中，证人的情况以及与当事人的关系，对证言的真实性和证言的证明力的影 响，取决于法官自由心证的取舍。 2 、“能够辨别是非 是否是证人资格的必要充分条件。既然证人证言对于案件的 定性具有至关重要的作用，那么证人对事物的认识能力的重要性也不言而喻。但笔者 认为，我国1 9 9 6 年刑事诉讼法修改后，庭审方式由原来的强职权主义庭审方式改变 为现在的兼有当事人主义和职权主义特征的混合式庭审方式回，强化了控辩双方的举 证和辩论职能，重视、保留了审判职能的主导作用，法院享有对案件事实、证据的调 查核实权，因而对于证人证言所证实的内容由控辩双方举证，合议庭决定是否对其采 信，而证人只需对其所感所知做出陈述即可，无需对案件的是与非作出判断。因而证 人从其需履行的义务而言，“辨别是非一不是我们普通意义上的是非善恶的判断，而 是从心理上认识事物的能力。从这个意义上说“不能辨别是非一从立法层次上说容易 引起歧义，将其改为“不具备认识能力 较为妥当，它体现了作为证人须具备的三个 自身要素，即知觉能力、记忆能力、再现能力。回 综上，笔者认为，“生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确 表达 只是失去证人资格的相对条件，并非一切有生理缺陷的人都不能作为证人，只 要能够将自己感知到的事物和事实记忆下来并将组成的印象准确的向他人交待清楚， 即可具有证人能力。如林某盗窃一案中，2 0 1 0 年1 1 月份，林某多次开面包车载其四 岁的儿子至某中心医院停车场，盗窃他人电动自行车。案发后，侦查机关取得的证据 有犯罪嫌疑人林某的供述与辩解、电动自行车的失主的证言，辨认笔录，停车场的监 控。林某四岁的儿子作为唯一跟随林某多次实施盗窃的目睹犯罪事实发生过程的证 人，侦查人员在办案过程中，对其进行了询问。尽管林某的儿子只有四岁，其对一些 事物的认知能力有限，但他对“父亲曾经好几次开车带着他到医院的停车场玩 这一 事实能够表达清楚，也就证实了犯罪嫌疑人林某曾经多次出入医院停车场的这一事 。陈卫东著t 证据法学 复巨大学出版社2 0 0 5 年版，第1 5 2 页 o 参见余为青等t 对我国刑事诉讼中证人作证问题的思考 藏江西社会科学 2 0 0 2 年9 期 陈卫东著t 证据法学 ，复旦大学出版社2 0 0 5 年版第1 5 3 页 3 山东大学硕士学位论文 实，更加印证了犯罪嫌疑入林某的盗窃行为。 3 、证人资格与职务身份的冲突。证人证言的内容只针对某个特定的案子，每个 案子都有其个性的特征，因而证人证言的内容也是具有个性特征，是其他案子的证人 证言所无法代替的。前文已提到证人资格的取得须是在执法或者司法活动开始之前知 悉案情的人，他们的证言对于整个案件的处理是无法取代的，具有优先性，因而当作 为一个案子的侦查人员等执法、司法工作人员参加诉讼，其证人的资格与职务的身份 发生冲突的时候，应当优先的以证人的身份参加刑事诉讼，因为职务的身份和职务行 为是可以由其他人选择和代替的，而这也履行了刑事诉讼过程中回避的法律规定。 4 、见证人与侦查人员的证人资格问题。见证人，是指与案件无关，而仅在勘验、 检查、搜查、扣押和侦查实验等诉讼活动中，被司法工作人员邀请在现场观察并为此 作证的人。此类见证人被邀请到现场见证，是可以选择和代替的。这与证人的不可 替代性是有差异的。但当见证人到现场见证之后，就成为某个特定案件的见证人，这 就为其身份划上了特定性的标志，具有了个性和不可替代性。所以笔者认为，见证人 可以享有证人资格，但其证人资格具有特殊性。 在我国的刑事司法实践过程中侦查人员和其他执法人员的证人资格是基本被排 除的。而这一做法与我国刑事诉讼法中“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。一 的规定是相互矛盾的。而在国外，警察作为证人是非常正常的，因为作为证明对象的 案件中的某些实体问题和程序问题需要警察来证明。在有些情况下，他们的证人作用 是必不可少和不可替代的。例如关于目击犯罪的情况、关于被告人投案的情况( 在 我国，上述内容的证明方式通常是在侦查卷宗中以侦破报告等书面的证据方式呈现出 来) 。英国司法界有旬著名的箴言：“警察是法庭的公仆( p o l i c e m a ni st h ep u b l i c s e r v a no ft h ec o u r t ) 一，讲的是警察有义务为法庭审判的顺利进行、为保护司法公 正提供服务的意思，其中作为证人出庭作证就是警察服务于法庭审。 笔者认为，刑 事案件的侦查人员和其他执法人员就其执行职务时所了解的案件情况和就案件有关 的侦查过程和采取侦查措施的情况出庭作证，因为在整个刑事诉讼过程中，侦查人员 是首批接触案情的人员，而且就对办理案件来说，侦查和了解的案件情况也是不可替 代的，所以，侦查人员和其他执法人员应当出庭作证。比如交通肇事一类的案件中， 当交警接到报案赶赴事故现场时，对事故的后果、肇事司机对事故发生后的处理等情 陈光中著：刑事诉讼法 北京大学出版社高等教育出版社2 0 0 4 年版，第1 4 1 页 。参见龙宗智：中国作证制度之三大怪现状评析 ，载中国律师) 2 0 0 1 年第l 期 姚莉、吴丹红：证人资格问题重述 ，载中国刑事法杂志2 0 0 2 年第5 期。第舳页 ， 4 山东大学硕士学位论文 况进行作证。例如关于目击犯罪的情况、关于被告人投案的情况，以及关于侦查过程 中的有关情况，如物证搜集、口供获得的过程与方法等。 5 、对于拒绝作证权的思考。刑事诉讼法规定“凡是知道案件情况的人，都有作 证的义务。 ，即便如此，是不是只要具备了证人资格都必须一律出庭作证呢? 这就涉 及到笔者接下来要讨论的拒绝作证权问题。我国目前的刑事诉讼法并无对拒绝作证权 的规定，而对是否设立拒绝作证权学术界也颇有争议。 在国外，有许多国家的刑事诉讼法都有关于证人拒证特免权的规定。英国的证据 法主要规定了5 种拒证特免权( 1 ) 拒绝自证其罪的特免权( 即如果某人的证言 会使自己陷入不利，就不能强迫该人作证) 。( 2 ) 婚姻配偶特免权。( 3 ) 主要针对律 师的拒证特免权的法律职业的特免权。( 4 ) 其他职业特免权( 比如基于医生的职业而 了解的病人的隐私等情况) 。( 5 ) 公务特免权。日本法律中关于证人拒绝作证制度的 规定集中体现在其刑事诉讼法第1 4 4 - 1 4 9 条的规定中。其第1 4 4 条规定了因公务 秘密的拒绝作证权；第1 4 6 条规定了可能使自己不利的拒绝作证权；第1 4 7 条规定了 基于亲属关系的拒绝作证权；第1 4 9 条规定了因职业原因而享有的拒绝作证权。o “所谓拒绝作证权，也称拒绝作证豁免权，是指公民在法定条件下，可以拒绝充 当证人或对某些提问拒绝陈述的权利。 权利当然可以行使，也可以放弃。如果行 使该权利，那么证人依照法律程序对案件的事实做出证言及出席法庭接受控辩双方质 证即可。如果放弃该权利，那么证人可拒绝作证。笔者认为，如果继续对拒绝作证权 的立法缺陷的漠视和放任，从目前我国刑事诉讼过程中证人在刑事案件中提供证言及 出席法庭提供口头证言接受控辩双方质证的情况来看，证人不出庭及拒证的现象会越 来越普遍，而要弥补这一法律漏洞，首先要确立证人合法的拒绝作证权，有了法律依 据，在除去法定的拒绝作证的正当事由后，无论是从法律制定证人强制出庭作证制度 和司法实践中追究证人拒绝出庭作证的法律责任都会事半功倍。应赋予哪些公民以拒 绝作证权呢? 笔者认为可以划出五个范围： 1 、确立配偶、近亲属之间的拒绝作证权。配偶、近亲属特权是指因夫妻关系或 者近亲属关系而享有的拒绝作证权。近期提交审议的刑诉法修正案草案增加规定“经 人民法院依法通知，证人应当出庭作证。证人没有正当理由不按人民法院通知出庭作 。陈卫东著：证据法学，复日大学出版社2 0 0 5 年版，第1 6 1 页 o 宋英辉译t 【j 奉刑事诉讼泫典，中国政泫大学出版社2 0 0 0 年版，第3 3 - 3 4 页。 雪巫字苏著。证据学，北京群众h 3 版社2 0 0 2 年版。第1 4 8 页。 o 陈光中着t 刑事诉讼法) 。北京大学出版杜，高等教育出版社2 0 0 4 年版。第1 4 1 页 山东大学硕士学位论文 证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。一可见，虽 然刑诉法修正草案增加强制出庭制度，但也同时规定了配偶、父母、子女之间的拒绝 作证权。笔者认为，增加这项拒绝作证权是合理的。我国 第娼条第l 教的缺陷及其弥补方法 载 法商研究，2 0 0 4 年第2 期 i o 山东大学硕士学位论文 就成为法官例行的做法。 ( 二) 原因分析 l 、“厌诉 、“厌讼 等传统法律文化的影响使得证人不愿作证。我国经历了漫长 的封建社会，儒家思想对人们的思想影响深远，儒家思想中“以和为贵 、“隐忍退让” 的思想潜移默化的存在在人们的思想深处，使得人们在遇到事情的时候多是倡导以和 为贵，息事宁人，祈求相安无事，进而成为诉讼活动中拒证以求互不得罪、明哲保身 的思想来源。同时，“无事不去法院 、“有一点办法也不去法院 ，这成为普通中国入 经常持有的看法。民众的这种“畏讼“厌讼 心理使得人们总把进出法院的人视 为“不正常 的人。在这种观念的影响下，谁会主动到法庭作证呢? 另外，中国是一 个讲究人情的社会，在许多刑事案件中，人情和人际交往往往对证人是否作证起着重 大的影响甚至是决定作用，许多刑事案件，证人往往和犯罪嫌疑人、受害人是同事、 好友、客户或者其他的利害关系。由此，许多人不愿因为作证而得罪的自己的“熟人一， 不愿意冒险去破坏这张关系网圆，甚至有可能在犯罪嫌疑人“遇难 之时施以援手而 翻证或作伪证。比如吴某涉嫌故意伤害一案中，该案中犯罪嫌疑人吴某与受害人徐某 因租赁大棚长期产生的矛盾，两人在村口发生争执撕扯，撕扯过程中，吴某将徐某打 伤。经鉴定，徐某外伤致使左膝关节前交叉韧带胫骨附着处撕脱骨折，其伤情构成轻 伤。公安机关在对此案侦查取证的过程中，在当时围观的群众中走访，以期找到当时 目睹二人打架过程的证人。当找到当时拉架的其中一村民时，该村民拒绝作证，理由 是乡里乡亲的，不愿得罪人。虽然该案最后有其他在场的村民提供的证言，此案得以 顺利审查起诉。但该村民拒绝作证的理由，使得“厌诉 、“厌讼 对人们的深远影响 可见一斑。 2 、证人保护制度不健全，致使证人不敢作证。丹宁勋爵曾经说过：“没有一种法 律制度有正当理由能强迫证人作证j 而在发现证人作证受到侵害时又拒绝予以救济。 采用一切可行的手段来保护证人是法庭的职责。否则，整个法律诉讼就会一钱不值。 o 刑事诉讼法第4 9 条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近 。陈瑞华著：看得见的正义【m 】中国法制出版社2 0 0 0 版，第1 0 3 1 0 4 页 。张国臣：关于刑事诉讼证人作证难问题的若干思考 ，载中国榆察官) 2 0 0 9 年第6 期 。【英j 丹宁勋爵著t 法律的正当程序 李克强译，法律出版社1 9 9 9 年版第2 5 页 山东大学硕士学位论文 亲属的安全。对证人及其亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复，构成犯罪的，依 法追究刑事责任，尚不够刑事处罚的，依法给予治安管理处罚。一这项规定虽然明确 规定了证人保护制度，但是只是一种原则性的规定，如果要实施保护证人的措施，究 竟该怎样实施，应该走什么程序，有没有专职的保护人员以及一套行之有效的保护机 制。同时我国法律并没有规定对证人作证进行作证前预防性的保护和财产保护，导致 证人保护的措施只停留在事后保护、层面形式上的保护，无法切实对证人的人身财 产提供有效的同步保护，而在刑事诉讼中，证人担忧的恰恰是遭到犯罪分子的报复， 因而，在伸张正义和自己和亲属的人身安全及财产安全之间，证人只能选择拒绝作证。 在现实生活和司法实践中，证人因作证而受到打击和报复的现象也屡见不鲜。比如山 东日照市莒县大池庄村民胡秀娟，因作证导致与其儿子刘绍星一起被强奸犯刘桂安报 复杀害。胡在被杀前与其丈夫多次到村委会和镇派出所寻求保护，但后两者均没有采 取有效措施，最终导致悲剧的发生。 比如发生在哈尔滨的一起交通肇事逃逸案。居住 在哈尔滨育英小区的8 3 岁老人谢杰于2 0 1 1 年2 月2 4 日傍晚在小区散步，当行至一 火锅店附近时，被一辆调头的黄色跑车撞上，老人当场死亡，肇事司机威胁周围群众 说：“谁也别瞎说，谁说了就整死谁! 一随后驾车逃逸。事故发生后，交警部门和家属 在当时围观的群众中寻找目击证人作证时，有的说没看见，有的三缄其口，破案一度 受阻。后来小区内一位热心群众将肇事车辆的车牌号写在了墙上，当谢杰的家属找到 这位热心群众并表示感谢后。隔日，这位目击者就来到死者家中，明确表示自己不愿 在参与作证，因为怕自己的孩子受到他人的伤害。再如贵州人肖敬明在浙江宁波为一 起刑事案件作证后，屡遭报复，不得不东躲西藏，举家流亡。“假如时光能够倒流， 我决不会再做这样的蠢事，可惜世上没有后悔药啊! 一肖敬明面对媒体采访时就发出 如此感慨。圆这几个真实的案例非常值得我们深思。 3 、我国对证人作证的经济补偿没有详尽立法规定，证人作证积极性无法调动。 证人参加诉讼活动，为案件的事实提供证言，不可避免的会占用公务或者私人的时间， 就出庭作证来说，有的证人不在审判地点居住，或者居住的比较偏远，如果要出庭 提供口头证言接受控辩双方的质证，其所承担的误工费、车费、吃住费用等等目前法 律没有明文规定由国家承担，那么承担这些支出的最大可能只能由证人自己，而这无 。参见张国臣：关于刑事诉讼证人作证难问题的若干思考 ) ，载中国检察官 2 0 0 9 年6 期 。1 9 9 8 年l o 月2 9 日羊城晚报) 、 王俊秀：一证人作证后遗报复四处流亡证人安全谁来保? 载2 0 0 5 年9 月3 日中国青年报 1 2 山东大学硕士学位论文 疑给证人造成了损失，也给证人造成一种“费力不讨好 的错觉。所以，立法的缺 失使得证人作证失去了动力和积极性。如南京“职业目击证人 现象i “职业目击证 人 多为下岗工人在城市主要干道上溜达，目的是第一时间发现交通事故记录下事故 的经过及一定的信息，然后向处理事故的交警介绍，而受害者及其家属也会出于感激 给予一定的报酬。圆这起事件从另一个侧面所反映的正是刑事诉讼司法实践中漠视证 人经济利益的现实。 4 、法律法规所一直存在的漏洞和冲突放纵了证人敢于拒绝承担作证义务。我国 刑事诉讼法虽然规定了证人具有作证的义务，我国刑事诉讼法第四十七条规定：“证 人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各 方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的依据。法庭查明证人有意作伪证或 隐匿罪证的时候，应当依法处理。 这是一条强制性规定，但是，立法者或许考虑到 我国国情及该条在实际操作中的困难，又在刑诉法第一百五十七条中灵活规定：“公 诉人、辩护人应当向法庭出示物证，让当事人辨认，对未到庭的证人的证言笔录、鉴 定人的鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书，应当当庭宣读。审判人员应当听 取公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人的意见。 该条实际上允许了证人可以不出 庭作证，这与第四十七条规定相互冲突。在美国对拒绝作证的证人，可以处以藐视法 庭罪。而我国刑事诉除了刑法第3 1 l 条拒绝提供间谍犯罪证据罪外，却没有明确规定 如果证人没有正当理由而拒绝作证的，应当承担什么法律后果以及接受什么处罚，如 此一来，证人作证的约束力对于证人本身来说就成了可选择的，而不是应当，也造成 了实践中证人出庭作证规范处理的选择性。 5 、司法实践中的司法人员观念陈旧落后和官僚行为挫伤了公民对参与司法活动 的积极性。在当前的刑事诉讼过程中，存在办案人员为求证据，对证人轻则威胁恐吓， 重则打骂的情况，严重的侵害了证人的尊严和人身权利，更是践踏了国家的法律。执 法司法人员的知法犯法，漠视侵害证人的合法权益，以及司法实践中不可避免有一些 徇私枉法等腐败现象，使得某些案件的证人抵触作证，拒绝作证。另外，由于有些司 法人员观念陈旧落后，因而都默认了证人书面证言对当庭提供证言的替代效力，认为 书面证人证言简单、易于收集，而证人出庭作证程序复杂、工作难做，而习惯于用书 面证言来代替证人出庭的陈堂证言。“六部委 的司法解释，要求控方在法庭审理后 。参见周国均。刑事案件证人出庭作证制度研究： 载中国刑事法杂志2 0 0 2 年第2 期 。南京出现“职业目击证人”发现车祸迅速上去记录 ，载2 0 0 3 年1 月2 2 日金陵晚报 山东大学硕士学位论文 的3 日内，将全部案卷材料移送给合议庭。国在这种审判模式之下形成了法官对诉讼 程序的绝对控制权，法官对证人出庭一般持消极的态度。就法院而言，一方面，对证 人能否及时出庭作证及作证的客观性、真实性存有疑虑，担心证人出庭时改变原证词 会造成突袭，使庭审难以控制：另一方面，法院一般认为在庭审中经过质证的证人证 言笔录和证人到庭质证的证言具有同样的证明力，证人出庭与否所提供的证言所要达 致的目的是共同的，只不过是程序上走过场而已。此外，法律本身规定的漏洞在客观 上为法院不要求证人出庭作证提供了合法的理由和外衣。对于检察机关来说，则更不 希望证人出庭作证。证人出庭作证，由于言词证据受到外界影响而易发生变故，导致 庭审的不可控性，给证人改变证词提供了更大的空间，极易对公诉机关形成突袭，也 不利于检察机关有针对性地提起公诉，甚至导致支持公诉失败，相反，在特定场所将 证人证词以笔录形式固定下来而不让证人出庭作证，则使证人证言客观上无法改变，、 也使公诉机关有了固定、充分的证据，便于有针对性地提起公诉。圆正是这些司法人 员怕麻烦图省事的思想使大量书面证言未经证人出庭质证，即成为定案的依据，法官 在法庭上宣读证人证言简便易行，既赢得了法庭审理的主动权，又避免了庭审的节外 生枝，使得审判结果的有其预期的“稳定性 ，提高了办案的“效率一，而正是这种“高 效审判 制约了证人出庭作证。 ( 三) 后果分析 l 、证人拒绝作证导致有些案件缺乏充分的证据。证人证言刑事诉讼案件中广泛 运用的一种证据，有些案件中的证人证言甚至直接影响犯罪嫌疑人或被告人罪与非 罪、罪轻与罪重的评价，但是刑事司法实践中的证人拒绝作证的情况容易导致案件的 证据达不到确实充分的程度，甚至由于缺乏证人证言的关键证据，使得案件根本无法 定性，从另一角度来看，证人证言的缺乏更为刑讯逼供、引供、诱供等非法证据提供 了的温床。 2 、证人不出庭作证导致质证规则无法有效实行。 由于证人不出庭作证在当前刑事诉讼过程中成为常态，导致律师在法庭上质证时 啉瑞华著：问题与主义之问刑事诉讼基本问题研究 ，中国人民大学出版社2 0 0 8 年8 月第2 版，第3 4 8 页 。参见江显河著：刑事认证制度研究) ，法律出版社2 0 0 9 年版，第2 9 4 页 1 山东大学硕士学位论文 面对的是大量的书证证言而非证人当庭口表达，而法庭审理过程中的询问规则以及在 场原则根本无法适用于证人书面的证言，致使辩护人质证的对象由证人错位为控方检 察官。这不仅严重违背刑事诉讼法理，也使检察官从本是同辩方一样的质证主体潜移 默化的沦为质证对象。每一个证人对案件事实的认识和口头表达都具有其不可替代 性，而其提供的书面证言是无法事无巨细的反映出案件的每一个细节的，而证人的不 出庭作证，使得检察官无法提供辩方需要的事实细节，从而严重阻碍了辩方查找矛盾、 探求真相的努力。难以质证的现实迫使实践中辩方更加依靠口才、名望等非法律因素 进行辩护，形成畸形对抗。另外，在我国古代古代司法官吏在审理案件通常运用“五 昕 圆观察当事人心理活动，进而根据观察的结果对案情作出分析判断。而以书面形 式出现的证言，使得法官难以通过证人出庭作证来直接审查证言的真伪：证人不出庭 的又一后果，就是法官不得不再次依赖于庭下阅卷，庭前审仅仅是变成了庭后审而已。 新的“庭审走过场 现象再次出现，进而影响最终裁判的公正性。 3 、浪费了有限的司法资源。为了保证诉讼当事人出庭作证，国家需要支付保证 其出庭的费用，支付的费用收到效果是证人出庭作证使得证人证言的真实性和反映的 案件事实得以充分认定，减少了作伪证的情况，案件得以顺利审理和判决，提高了诉 讼效率，节约了司法资源。相反，证人不出庭作证，使得证人证言的质证又回到了上 述2 中所提到的情况，出现“庭审走过场的情况 ，造成司法资源的巨大浪费。 。- 艺红：证人证言及其质i | f 规则。载社科纵横2 0 0 7 年3 月总第2 2 卷第3 期。 。五听足指中国古代t d 法官吏柚渖理案件时观察当事人心理活动的5 种方法，即辞听、色听、气听、耳听、目听 此方法始十两周，周礼秋官小司寇记载t “以五声听狱讼，求民情，一日辞听i 二u 色听l 三口气听l 四曰 耳听l 五日目听。”j 山东大学硕士学位论文 完善证人作证制度的建议 笔者认为针对我国证人作证制度中存在的问题，应大胆突破原有传统文化的影 响，进一步吸取英美法系对抗式诉讼的精华，合理构建和精心设计我们的法律制度并 强力推行，从而解决包括证人出庭作证难等一系列问题。 ( 一) 强调证人作证义务的强制性 权利和义务相一致，是法学的基本原理。因此，证人履行作证的义务总是与其享 有的权利联系在一起。同时，义务的履行又总是与不履行义务的法律制裁联系在一起。 目前，我国证人作证的现状堪忧，直接影响了我国刑事诉讼的实体正义和程序正义。 目前强制作证原则是国际上通行的刑事诉讼原则。证人出庭要求强制作证制度的 支持，否则难以确立法律的权威，也难以保障诉讼的正常进行。强制作证的关键在于 证人如果没有正当理由不出庭作证须承担相应的法律责任。很多国家都规定有义务 作证而拒不作证，证人应付法律责任，甚至有的还规定刑事责任。如日本刑事诉讼 法典第1 5 1 条规定，作为证人受到传唤无正当理由而不到场的，应当处5 0 0 0 元以 下的罚金或拘留。第1 5 2 条规定，对于不接受传唤的证人，可以再传唤或者是拘提； 第1 6 1 条规定，对于没有正当理由而拒绝宣誓或提供证言的人，应当处5 0 0 0 元以下 的罚金或拘留。圆英国法律认为，有作证义务而拒绝作证的，应处以藐视法庭罪。法 国 2 0 0 0 年5 期。 1 9 山东大学硕士学位论文 像声音加工手段对遮盖证人的图像、改变证人的声音，进而收到即使证人出庭作证， 也使当事人无法辨认出证人的效果，这样就打消了证人害怕庭后遭到当事人打击报复 的顾虑。当然，以上种种措施也可在侦查机关取证的过程中适用，以帮助侦查阶段证 据的固定，甚至在不可抗力导致证人无法出庭的情况下，当庭播放录像，从而加强对 证人作证情况的可信度。 第三、建立事后保护制度，为证人免除后患之忧。如果案件结束，证人受到不愿 其作证的人的打击报复，依然会挫伤证人作证的自由和积极性。而从整个证人全程保 护的措施来说，这一阶段的证人保护措施最难实施和最不易收到成效的。因此，在这 一阶段，公检法作为对打击犯罪、维护社会秩序和稳定的机关，对于证人的保护由哪 个机关实施，怎样打击对证人的报复施害人，三家的协调配合程度就尤为重要。笔者 认为应当以建档跟踪回访定期反馈的模式使公检法三家相互配合，首先对某 个案件的审结后，由法院提供证人的名单，在公检法三家分别建立证人的档案，同时 运用公安机关的联网优势，对证人的信息进行跟踪反馈。同时，公安机关和监狱及时 将被告人被关押及释放情况通知证人所在地的公安机关和证人。对于证人因自己有可 能遭到打击报复