（民商法学专业论文）网络服务商侵权责任问题的研究.pdf

中文摘要 捅要 网络服务商在网络世界起着重要的作用，决定网络能否健康运行和发展作 为网络与网络用户的中介，网络服务商常陷入侵权纠纷我国关于网络服务商侵 权责任的问题研究甚少，深入探讨这一问题有着理论和实践的意义 文章从研究网络服务商侵权行为归责原则入手，系统讨论其侵权责任，因为 侵权行为归责原则是侵权责任问题的核心。首先，网络服务商提供的服务不同， 侵犯的客体也不相同，但是笔者建议我国应采取统一的网络服务商归责原则其 次，我国侵权行为归责原则体系是以过错责任为主，无过错责任为辅，网络服务 商侵权行为原则却应仅采纳过错责任原则。最后，因为被侵权人举证的困难，笔 者建议我国采取过错推定这一特殊的过错责任原则。网络服务商侵权责任的构成 则以此为前提，应包括网络服务商行为的不法性，导致被侵权人权益损害的事实 ，不法行为与损害事实之间的因果关系网络服务商主观上存在过错这四要件。 侵权责任的抗辩与侵权责任的归责原则不同，是从否定的层面分析网络服务 商的侵权责任侵权责任的抗辩与侵权责任的免除不同，在研究网络服务商侵权 责任的抗辩时，应具体讨论网络服务商对于其服务器中的多媒体信息有无监控义 务以及在多大程度上负有监控义务同时，应当借鉴美国的“安全港”制度，并 充分结合我国网络发展的现状，具体分析网络服务商提供各种功能服务时所具备 的抗辩条件。 在我国现有立法对于网络服务商的规定极为混乱，立法层次较低的前提下， 本文通过一系列的论述，认为我国应当吸取外国的先进立法和实践。以前瞻性的 思想对网络服务商的侵权责任加以规定，并提出了一些立法建议 关键词：网络服务商；归责原则；侵权责任的抗辩 英文摘要 t h es t u d yo nt o r tr e s p o n s i b i l i t yo f i n t e m e ts e r v i c ep r o v i d e r a b s t r a c t i n t e r n e ts e r v i c ep r o v i d e ri s p l a y i n gi m p o r t a n tr o l e 。d e c i d e so rn o th e a l t h y o p e r a t i o no fi n t e m e ta n dd e v e l o p si nt h ei n t e r n e tw o r l d i n t e r m e d i a r ya g e n tw h oi st h e i n t e m e ta n dc y b e m a u t , i n t e - r n e ts e r v i c ep m d d e ro f t e ni sc a u g h ti nt h et o r td i s p u t e o u r c o u n t r y ss t u d ya b o u tt o r tr e s p o n s i b i l i t yo fi u t e r n e ts e r v i c ep r o v i d e rw h a ti sf e w , a n d g o m gd e e pi n t ot h es i g n i f i c a n c ed i s c u s s i n gi sv e r yi m p o r t a n ti nt h ea r e a so ft h e o r ya n d p r a c t i c e t h i sa r t i c l ef o c u so np r i n c i p l eo f t o r tr e s p o n s i b i l i t y p r i n c i p l eo f t o r tr e s p o n s i b i l i t y i sam a i ni s s u ei nt h es y s t e mo ft o r tr e s p o n s i b i l i t y f i r s t l y , t h e8 e r v i c 圯t h a ti n t e m e t s e r v i c ep r o v i d e rp r o v i d e si sd i f f e r e n t ，t h eo b j e 斌i n c r i n 苗n gu p o ni sn e i t h e ri d e n t i c a l ， b u to u rc o u n t r ys h o u l da d o p tu n i f i e dp r i n c i p l eo ft o r tr e s p o m i b i l i t y s e c o n d l y , o u r c o u n t r yd e l i c ti m p u t a t i o ns y s t e mi st h a tr e s p o n s i b i l i t yg i v e sf i r s tp l a c et of a u l t ，t h e r ei s n of a u l tr e s p o n s i b i l i t yi ss u b s i d i a r y , t h ei n t e r n e ts e r v i c ep r o v i d e rd e l i ap r i n c i p l eb u t s h o e da d o p tf a u l t o n l yr e s p o m i b i l i t yp r i n c i p l e t h ed i t t i c u l t yp r o v i n gf i n a l l y , r e s p o n s i b i l i t yp r i n c i p l et h a to u rc o u n t r ya d o p t si st h ep e c u l i a rf a u l td e d u c i n g t o r t r e s p o n s i b i l i t yf o r m a t i o ni n c l u d e si l l e g a lb e h a v i o r ，r i g h t sa n di n t e r e s t si sd a m a g e d ， c a u s a lr e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h ei l l e g a lb e h a v i o ra n dd a m a g ef a c ta n ds u b j e c t i v i t y m o u n t se x i s t e n c ef a u l t t o r tr e s p o n s i b i l i t yc o u n t e r a r g u m e n ta n dt o r tr e s p o n s i b i l i t yi m p u t a t i o na r cd i f f e r e n t ， a r et h et o r tr e s p o n s i b i l i t ya n a l y s i n gi n t e r n e ts e r v i c ed o d d e rf r o mt i e ro ff a c ed e n y i n g t o r tr e s p o n s i b i l i t yc o u n t e r a r g u m e n ta n dt o r tr e s p o n s i b i l i t yi m m u n i z a t i o na r cd i f f e r e n t , d u r i n gt h ep e r i o do ft h ec o u n t e r a r g u m e n ts t u d ) r i i l gi n t c m c ts e r v i c ep r o v i d e rt o r t r e s p e n s i b i l i t y s ，w es h o u l ds t u d yt h a tf l i th a v et h em o m t o r a r yd u t yo ri nw l d c hl e v e l a t t h es a m et i m e ，o u g h tt on s ea m e r i c a ns y s t e mf o rr e f e r e n c e ，p r o v i d i n gt h ev a r i o u s f u n c t i o ns e r v i n gn o wa n dt h e nw h a tb eh a dc o u n t e r a r g n m u n tc o n d i t i o nc o m b i n i n gw i t h a n dt h ec u r r e n ts i t u a t i o nt h a to u rc o u n t r yi n t e m e td e v e l o p s ，a n a l y t i c a lc o n c r e t ei n a 强n e t s e r v i c ep r o v i d e r n o wa v a i l a b l el e g i s l a t i o no fo u rc o u n t r yc h a o s ，l e g i s l a t i o na r r a n g e m e u to fi d e a s a r ee x t r e m e l yl o w e rt oi n t e m e ts e r v i c ep r o v i d e rr e g u l a t i o n t h i sm v u n e e dl e g i s l a t i o n b e i n gp a r t i a lt oa r t i c l et h i n k i n gt h a to u rc o u n t r yo u g h tt oa b s o r bt h ef o r e i g nc o u n t r ya n d 英文摘要 p r a c t i c e ，a n dh a sb r o u g h tf o r w a r da l i t t l es u g g e s t i o no nl e g i s l a t i o n k e yw o r d s ：i n t e r n e ts e r v i c ep r o v i d e r ；p r i n c i p l eo ft o r tr e s p o n s i b i l i t y ；t o r t r e s p o n s i b i l i t ye o u n t e r a r g u m e n 大连海事大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：本论文是在导师的指导下，独立进行研究工作所取得的成果， 撰写成硕士学位论文! ：困娃匿幺痉醪蛐王汹蓟盈：。除论文 中已经注明引用的内容外，对论文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文 中以明确方式标明。本论文中不包含任何未加明确注明的其他个人或集体已经公 开发表或未公开发表的成果。 本声明的法律责任由本人承担。 论文作者签名：蔫编护7 年害月9 日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者及指导教师完全了解“大连海事大学研究生学位论文提交、 版权使用管理办法”。同意大连海事大学保留并向国家有关部门或机构送交学位 论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权丈连海事大学可以将 本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，也可采用影印、缩印或 扫描等复制手段保存和汇编学位论文。 保密口，在年解密后适用本授权书。 本学位论文属于：保密口 不保密耐( 请在以上方框内打“4 ”) 论文作者签名：素渤 导师签 日期：p 印年； u 网络服务商侵权责任问题的研究 引言 2 0 0 6 年7 月1 9 日，中国互联网络信息中心( c n n i c ) 发布了第十八次中国 互联网络发展状况统计报告该报告表明，我国互联网发展再次提速，在多个方 面呈现出蓬勃发展的势头，进入了又一个快速发展期截止到2 0 0 6 年6 月3 0 日， 我国网民总数达到了1 2 3 0 0 万人，与去年同期相比增长了1 9 4 ，其中宽带上网人 数为7 7 0 0 万人，在所有网民中的比例接近2 3 我国网站总数达到了7 8 8 ，4 0 0 个， 其中今年上半年增长了9 万个，网络国际出口带宽总量则达到2 1 4 1 7 5 m ，与去年同 期相比增长率为1 5 9 2 。 互联网的迅猛发展，给广大网民带来便利的同时也引发了许多侵权案件由 于信息传播迅速等原因，这些处于互联网世界的侵权行为给许多被侵权人造成了 巨大损失，也造成了一定的社会不良影响然而互联网世界与现实世界有许多不 同之处，由于它的虚拟性，很多于现实社会适用的法律在互联网世界无法适用， 或者不便适用。被侵权人得不到救济，侵权人逍遥法外，甚至潜移默化的使网民 漠视法律于是，人们希望针对互联网世界的种种情况进行立法，以解决虚拟世 界中众多侵权问题。 网络服务商在互联网世界中扮演着十分重要的角色，它一定程度上支撑了整 个互联网，是互联网发展的中坚力量。也因为网络服务商自身的特点，近年来， 其承担侵权责任的案件越来越多。被侵权人在权利遭受侵害时，不论真正的侵权 人是谁，直接要求网络服务商承担责任似乎已成一种思维定势我国现在对于网 络服务商侵权责任的研究甚少，立法也一定程度上滞后于实践，由此，系统讨论 网络服务商侵权责任问题便有着十分重要的意义 第l 章网络服务商概述及其侵权责任的产生 第1 章网络服务商概述及其侵权责任的产生 t 。1 网络服务商概述 1 1 1 网络服务商的定义 “网络服务商”这一名词，对普通民众来说稍显陌生。虽然现代社会网络的 使用率大大提高，我们的工作和学习对网络也愈发依赖，但是，在使用网络时， 网络服务商在其中发挥的作用我们却知之甚少。其实，普通用户在网络世界所做 的一切行为均需要网络服务商的支撑网络服务商为我们搭建了一座桥梁，使我 们进入网络，从中获取所需。 论述网络服务商的侵权责任，就必须先对网络服务商的概念加以界定。但是 目前法律界甚至i t 业界，都没有给网络服务商一个权威的定义，我们只能从网络 服务商的名称和功能入手确定其定义。笔者认为，网络服务商( i s p ，i n t e r n e t s e r v i c ep r o v i d e r ，亦称网络服务提供者) 是指通过法定程序设立的，为网络用户 提供各种网络服务的业者 1 ，1 2 网络服务商的特性 在网络服务商侵权行为中，网络服务商是作为侵权主体出现的，他与其他侵 权主体有着相同之处。但是从另一个角度，他所提供的一切服务均需要网络的支 撑，实旌侵权行为也需要利用网络，并且他自身有着特殊的技术手段和功能目的， 因此他与一般的侵权主体不同将网络服务商和与其类似的侵权主体相比较，可 以更好的认识网络服务商的特性，从而正确的分析其侵权责任。在此，笔者仅仅 将网络服务商与普通网络用户和传统媒体相比较，因为他与普通用户的侵权行为 都与网络联系紧密，他的部分功能又和传统媒体相类似，他和这两者最具可比性。 首先，不同于普通网络用户，网络服务商是网络服务的提供者网络服务商 和网络普通用户的侵权行为有着共同之处，两者的侵权行为都需要依靠网络来实 现，甚至，两者可以作为共同侵权人实施侵权行为但是两者的区别显而易见 网络用户是网络的使用者，他们进入互联网的目的是实施一系列的网上活动，比 如浏览网页收发邮件，利用聊天工具和朋友进行交流，下载一些免费的软件等 等在使用网络服务商提供的各项功能时，网络用户也会实施侵权行为，甚至他 网络服务商侵权责任问题的研究 们使用网络的目的就是实施侵权行为但是网络用户之所以能够进入互联网，网 络服务商起着重大的作用网络服务商不仅仅给普通用户个通道，使他们能够 和网络相连，同时也会提供给用户多媒体信息，或者提供交流的平台网络用户 就是依靠网络服务商提供的服务进入网络，他是网络的使用者，普通网络用户的 侵权行为和网络服务商提供的服务息息相关。网络服务商通常是提供服务的法人， 虽然他也利用网络来提供各种服务，但其最终目的并非使用网络，而是提供网络 服务供他人使用。他对网络用户的侵权行为可以采取一定的防范措施，而在事后， 也可以采取一系列的手段遏制不利后果的产生或者蔓延当然，在为网络用户提 供服务的同时，网络服务商也会实施侵权行为。分析网络服务商的侵权责任，有 必要从他所提供的功能服务入手，当他以直接侵权人的面目出现时。又应当考虑 他和网络用户的共同之处 其次，不同于传统媒体，网络服务商提供的服务更具虚拟性和广泛性传统 媒体如报业，广播电视公司等等，他们利用无限电波或者纸张传播信息。网络服 务商则是利用网络来传播各种多媒体信息，这种多媒体信息通常是电子数据格式 传统媒体的服务虽然也具有一定的数字性，但是通常比网络服务商更具“形体”， 当我们阅读报纸或者收听广播时，可以清楚的认识到，报纸的发行者是报社。广 播的发送者是电台当畅游网络的时候，网络用户却无法直接感受网络服务商提 供豹服务，似乎仅仅是自身在操控计算机以获取各种信息。当然，这也和i t 业起 步晚，普及力度不够，民众对网络服务商这一概念陌生有关。网络本身是虚拟的， 这使网络服务商提供的服务也具有一定的虚拟性另外，网络服务商的服务对象 更为广泛且不确定。报社发行报纸，虽然无法具体确定购买者和阅读者，但是报 纸通常在固定的地区发行，相对于网络服务商，报社的服务对象较为确定。互联 网的开放性，使网络服务商的传播受众群难以确定，也更为广泛如某一设立于 中国的网络服务商，其服务器亦在中国境内，该网络服务商上传一篇评论文章， 该作品通过网络这一开放的媒介进行传播，使其阅读者不局限于使用该网络服务 商服务的用户，使用美国某网络服务商服务的用户同样可以阅读到该评论文章。 网络侵权行为，也会因为这种传播的广泛性造成更为恶劣的影响 第l 章网络服务商概述及其侵权责任的产生 1 1 3 网络服务商的分类 ( 1 ) 分类的依据 早期网络服务商大多仅提供一种功能的服务，提供不同功能服务的网络服务 商分属于不同的种类，所以i t 界按照他们提供服务的不同将网络服务商分为三类： 两络联机服务商( i a p ，i n t e r n e ta c c e s sp r o v i d e r 。即提供联机服务给网络用户 的网络业者) ；网络平台服务商( i p p ，i n t e r n e tp l a t f o r mp r o v i d e r ，即为网络 用户提供网络平台服务的网络业者) ；网络内容服务商( i c p ，i n t e r n e tc o n t e n t p r o v i d e r ，即为网络用户提供多媒体内容服务的网络业者) 。早期，网络内容服务 商( i c p ) 是最为常见的网络服务商，网络内容提供商以创造、采集和传播信息为 业，以网络内容建设为本b i i c p 通常通过选择和编辑加工自己或他人创作的作品， 将其登载在互联网上或者通过互联网发送到用户端，供公众浏览、阅读、使用或 者下载。脚但是现在网络服务商的各种业务逐渐融合，单纯的从事一种网络服务项 目的网络服务商并不多见了自从c d a 被适用以后，访问和内容的区分变模糊了， 几乎没有一个实体只提供单纯的访问而不提供内容服务。后来调整电子商务的法 律基本上都针对特定行为，而不是基于服务商的区分，或他们提供服务的不同层 次。嘲如新浪网站( 嗍s i n a c o 儿c n ) ，他不仅仅主动上传文本资料供网络用户阅 读，还提供一些b b s 讨论功能或者邮件功能，就是说，新浪网站是一个网络内容 服务商，同时也是一个网络平台服务商。在这种发展前提下，以往简单的把网络 服务商分为几类，认为一类网络服务商仅提供一种功能的服务的做法是不合理的。 我们只能从另外一个角度将网络服务商予以归类。通过对网络服务商功能的研究， 可以发现，虽然网络服务商提供的功能各不相同，但是就整体而言，网络服务商 所能够提供的功能种类还是有限的或许随着i t 业的发展，网络服务商会提供更 多种类的服务功能，但就目前而言，其所提供的所有服务功能不外于下文所述三 种特定的网络服务商所提供的功能仅仅是把这三种功能进行排列组合。于是， 我们不妨从功能入手，把所有功能予以分类，具体研究当网络服务商提供某种功 能时应当承担何种侵权责任。就是说，根据网络服务商所提供的功能不同来具体 张述冠风险投资与i c p 的发展互联网周刊，2 0 ，2 【2 l 参见互联网信息服务管理办法 第2 条 p j 伊思c 巴睦电子商务与互联鼹法( 下卷) 北京：中国方正出版社，2 0 0 5 ；努一s 网络服务商侵权责任问题的研究 分析其侵权责任。 ( 2 ) 网络服务商提供的服务功能的分类 我们可以将网络服务商提供的服务功能做以下分类： 提供联机服务功能当网络服务商提供联机服务时，他通常不主动上传各 种多媒体信息，仅作为一个网络通道存在。用户利用网络服务商提供的通道可以 与互联网相连接。他是严格意义上的互联网与用户之间的桥梁。中国网络通信集 团公司，中国电信集团公司都是具有网络联机功能服务的网络服务商，中国内地 用户大多利用这两家公司所提供的联机服务进入互联网。以中国网络通信集团公 司为例，他所提供的个人宽带接入服务是指通过x d s l 、f r t x + l a n 等方式接入 宽带口城域网，实现宽带接入中国网通宽带互联网( c h i n a l 6 9 ) 的服务。【4 】此服 务提供给个人用户一个连接互联网的通道，而用户在互联网上进行的各种具体活 动，不在此服务之限。 提供平台服务功能网络服务商提供平台服务时，通常也不主动上传多媒 体信息，而仅提供一个交流的平台。如同各大商场为商家提供柜台，商品则由商 家提供，但是消费者如果不进入商场使用商场这个平台，就无从购买自己所需的 商品。提供网络平台服务的网络服务商，他们也并不上传提供用户所需要的各种 信息，而仅仅是提供一个平台，让网络用户在这个平台上实施各种网络行为从中 获取所需。网络服务商提供的平台服务主要有：电子信箱服务，文件传输服务， 论坛( b b s ) 讨论服务，数据检索或者搜索引擎服务。实践中常见网络平台服务有各 大网站的电予邮箱( e - m a i l ) 服务，如亿邮电子邮箱服务怖唧e y o u c o r n ) ，百度网 ( 硎b a i d u c o m ) 和g o o g l e 谷歌( w 硼g o o g l e c o r n ) 提供的网络搜索服务，天涯论 坛( 删霄t i a n y a o i l ) 提供的网络论坛讨论区服务等等。早期用户进入互联网，更多 的是使用网络内容服务，如浏览新闻等等，被动的从网络上获取信息。随着互联 网的普及和功能的开发，现在的用户更多的是使用网络平台这一功能进行交流和 检索，提供网络平台服务的网络服务商发挥着越来越重要的作用。 提供内容服务功能。提供内容服务的网络服务商主动上传各种多媒体信息， 并且对这些信息有一定的控制能力他可以决定上传信息的内容，也可以对其进 行编辑修改删除与提供网络联机服务的网络服务商相比，其与网络用户的日常 第1 章网络服务商概述及其侵权责任的产生 网络行为关系更为密切，网络用户对其也更为熟悉；与提供网络平台服务的网络 服务商相比，其所提供的功能服务更为直接具体，其作用如同商场中直接提供给 消费者商品的商家中国的几大门户网站都提供网络内容服务，如中华网 ( 霄w c h i n a c o m ) ，搜狐网( 宵w s o h u c o m ) ，新浪网( w w s i n a c o m c n ) ，雅虎中 国( o n y a h o o t o m ) ，网易n e t e a s e ( w w 1 6 3 c o m ) 。上述网站自身主动上传大量多 媒体信息，如时政新闻，体育新闻等，网络用户浏览这些网站时，可以通过点击 具体的网页来获取信息内容服务是广大网络用户最为熟悉的网络服务商的服务 功能。 1 2 网络服务商侵权责任的产生 随着互联网的普及和发展，其功能日趋完善，使用范围更广，随之引发的网 络侵权案件也日益增多。早期，因为网络世界的虚拟性，被侵权人基于自身的弱 势地位，无以追究侵权人的责任，使之得以逍遥法外。但是当互联网对于普通用 户不再高深莫测时，被侵权人就会转变观念，利用法律的手段追究网络侵权人的 责任，网络服务商因其自身的特点往往首当其冲，成为承担侵权责任的热门人选。 1 2 1 被侵权人追究网络用户责任的困难 互联网侵权行为，其实旌主体可以是网络服务商，也可以是网络用户。若侵 权行为是网络服务商实施的，被侵权人当然可向网络服务商追究侵权责任，若侵 权行为是网络服务商与用户共同实施，或者网络用户实施但是网络服务商未尽注 意义务时，被侵权人在对网络服务商不熟悉的情况下，通常仅锁定侵权用户，要 求其承担侵权责任实施侵权行为的用户和被侵权人因为网络而相隔甚远，给后 者追究其责任带来很多困难。有以下几点原因： 第一，利用i p 地址不易寻找到侵权人i p 地址是一个3 2 位的二进制数。是将 计算机连接到i n t e r n e t 的网际协议地址，用户与互联网相连接，就必然有一个确 切的i p 地址。某些用户的i p 地址是可以变化的，单纯依靠i p 地址并不能确认具 体侵权人如用a d s l 方式连接互联网的用户，每次登陆互联网所获i p 地址是其 所在i p 段随机分配的，而使用该i p 段的用户甚多，该i p 段中某i p 地址可能在 不同的时间段由不同的人使用。网络用户也可以使用代理服务器隐藏其i p 地址 代理服务器是网上提供转接功能的服务器，它有隐藏i p 地址的功能。如用户欲访 网络服务商侵权责任问题的研究 问目的网站a ，由于某种原因用户无法访问到网站a 或者不想直接访问网站a ，此 时该网络用户便可以使用代理服务器，对网站a 隐藏自己的身份，该网站无法获 得真实访问者的身份，而认为访问者是代理服务器在实际访问网站的时候，用 户可以在浏览器的地址栏内输入要访问的网站，浏览器会自动先访问代理服务器， 然后代理服务器会自动转接到该用户的目标网站简单而言，代理服务器可以隐 藏用户的身份因此，单纯依靠i p 地址不易寻找到真实侵权人 第二，利用注册资料不易寻找到侵权人。实践中，一个网络用户的注册帐号 可以借给他人使用，或者帐号由几人共用，在此情况下，利用注册资料寻找到的 网络用户并不必然是实际侵权人同时，木马病毒的横行，也给保证注册资料的 真实性带来许多难题木马( t r o j a n ) 这个名字来源于古希腊传说，它是指通过 一段特定的程序( 木马程序) 来控制另一台计算机。l 5 j 如果某网络帐号级别甚高， 具有一定的使用价值，其他网络用户就可以利用木马程序篡改其注册信息，甚至 盗取该帐号供自己使用或者卖给他人获得收益另外，用户注册使用网站，通常 仅需要提交i d 、密码、电子邮箱等资料，这些资料的真实性无法保证。若上述资 料是虚假的，更难以追寻真正的侵权人。中国现在正在探讨和逐步试行在网络世 界实行有限实名，以平衡个人隐私和公众利益与国家利益中国互联网协会理事 长胡启恒在“二o o 六中国信息化推进大会”上说：“过去对个人隐私的认识有绝 对化趋向，但现在不仅中国，全世界都认识到。需要在个人隐私和公众及国家利 益间达成平衡，而不是把个人隐私绝对化”胡启恒说中国正在探讨和尝试在网 络世界实行有限实名，也就是后台实名。当一个用户要到博客网站或b b s 网站注 册帐号时，需提交身份证、必要的证件和真实姓名等而在前台，用户可以不使 用自己的真实姓名而使用自己喜欢的网名。网民的行为没有危害公众利益、违反 国家法律时，真实姓名属于隐私。一旦触犯了法律，隐私则不能再成为隐私，而 将受到监管。如果中国实行网络世界有限实名，那么可以保证用户注册资料的真 实性，由此可以追究侵权人的责任但是就中国目前情况来看，网民众多，各种 网页或者b b s 功能不同，要求全部用户都提交真实信息尚不现实。 第三，假设用户的i p 地址是固定的，因为互联网的开放性，网络上的信息可 以在全球范围内传播，一旦由该i p 地址测出的实际侵权人和被侵权人并不在同一 弼h 呻w “c r l r i s i i i 每吐锄，v i 培，h c i p ，v j n 培c l s s 2 h 畹 第1 章网络服务商概述及其侵权责任的产生 国家，诉至法院，可能存在该管辖在国外的情况，此时被侵权人所费诉讼成本过 高。利用真实的注册资料查询到侵权用户与被侵权人住所地并非同一国家，也存在 以上的问题。另外，各国法律规定各不相同，易产生法律冲突。法律冲突，是国 际私法上的专门术语，它是指涉及两个或两个以上不同法域的民事法律对同一民 事法律关系的规定各不相同，却又竟相要求适用于该民事关系，从而造成的该民 事关系在法律适用上的冲突现象。【6 】如果被侵权人通过i p 地址或者注册资料追寻 到侵权人，该侵权人在国外，不考虑诉讼费用等因素，也可能产生法律冲突如 果依照被侵权人的本国法，侵权人的行为构成侵权，但是依照侵权人的本国法， 其行为并不构成侵权，此时法律适用问题亦需解决，极有可能发生被侵权人的权 利无法得到保障的情况 1 2 2 由网络服务商承担侵权责任的可行性 追寻到网络用户侵权人是十分困难的，有时追寻成本甚高，并且被侵权人举 证亦十分不易，因此，被侵权人开始把目光投向网络服务商。侵权行为由网络服 务商实施，网络服务商当然的承担侵权责任，此种情况在所不论。若网络用户和 网络服务商共同实施侵权行为，或者侵权行为由用户实施但是网络服务商未尽其 义务，便可以追究网络服务商的侵权责任 确定网络服务商侵权责任是有其可行性的： 第一，网络服务商的设立需遵守法定程序，且其i p 地址固定。网络服务商的 设立有严格的法定程序，如国家对经营性互联网信息服务实行许可制度；对非经 营性互联网信息服务实行备案制度。未取得许可或者未履行备案手续的，不得从 事互联网信息服务m 这里所指的经营性和非经营性互联网信息服务提供者就是提 供内容服务的网络服务商可见，网络服务商是有着严格的设立程序的，他的设 立情况和服务功能等具体信息，需要在相关的行政部门备案，这些信息的真实性 可以得到保证，被侵权人查询行政登记信息即可找到网络服务商。另外，网络服 务商服务器固定，i p 地址确定，被侵权人也可以通过查询网络服务商的i p 地址找 寻到网络服务商。 第二，网络服务商资金雄厚，有能力承担侵权责任。网络服务商是新兴的i t 懈冯术杰知识产权与法律冲突法学杂志，2 0 0 5 。l f ，l 参见互联用信息服务管理办法 第4 条 网络服务商侵权责任问题的研究 从业者，他们也从i t 这一蓬勃发展的行业中获取到巨额利润仅就2 0 0 6 年一个 季度百度公司获利额为例，该公司2 0 0 6 年第二季净利达5 ，8 5 0 万元人民币( 约合 7 3 0 万美元) ，收益颇丰诚然，小规模的网络服务商无法与百度这种国际性企业 相提并论，但是相较于普通网络用户，网络服务商还是有更强的承担能力正是 因为网络服务商在资金方面的优势，被侵权人更加倾向于追究其侵权责任。由此 获得相应的损害赔偿同时，因为网络服务商获益甚多，社会对其承担责任的呼 声很大，一定程度上影响着被侵权人行为的趋向性，这也是被侵权人追究其责任 的原因之一 第三，网络服务商具有一系列技术上的优势。侵权责任的形式是多种多样的， 停止侵害，排除妨碍是侵权责任形式的一种因为网络服务商可以在后台对其服 务器中存储的各种多媒体信息进行操控，编辑，删除，移动这些信息，所以当侵 权行为发生时，即使网络服务商并非侵权主体，他也可以及时的删除侵权信息， 从而停止侵害网络用户则仅仅是网络的使用者，他们可以上传甚至编辑一定的 多媒体信息，但是这种信息操控权限低于网络服务商，无法彻底有效的承担停止 侵害的责任如果侵权行为是由网络用户实施的，被侵权人无以得知侵权网络用 户的注册资料及i p 地址，但是网络服务商可以乖j 用后台查询至这些资科并通知被 侵权人被侵权人承担侵权责任后，也可以对实际侵权人即网络用户再追索。所 以，网络服务商拥有的这些技术上的优势，也是被侵权人倾向于网络服务商承担 侵权责任的原因。 第四，权利与义务作为构成法律关系的要素，是紧密联系、不可分割的马 克思曾经说过：“没有无义务的权利，也没有无权利的义务”权利和义务都不 可能孤立地存在和发展，它们的存在和发展都必须以另一方的存在和发展为条件， 权利和义务有各自的范围和限度，超出这个限度，就不为法律所保护权利与义 务之间有历史发展上的离合关系，逻辑结构上的对立统一关系，数量上的等值关 系，功能上的互补关系，运行上的制约关系，价值意义上的主次关系没有无权 利的义务，也没有无义务的权利。在正常的状态下，一个人的权利和义务是相互 平衡、相互对应的。网络服务商经营网络服务业，通过收取用户缴纳的网络使用 费或通过网络广告等收益来获取一定的利益。在获取利益的同时，网络服务商也 删徐显明法理学北京：中臣政法大学出版桂，1 9 9 4 t2 6 3 第1 章网络服务商概述及其侵权责任的产生 应承担一定的风险当使用其网络服务的用户实施侵权行为时，网络服务商就有 义务对其监控，如果网络服务商不履行这一义务，就应该承担一定的责任。若网 络服务商只享有权利而不承担义务，就违背了权利义务对等的原则。 由于网络侵权用户难以具体查明，以及网络用户自身承担侵权责任的能力较 弱，被侵权人更加倾向让资金雄厚并且有一定的技术优势的网络服务商承担侵权 责任如果网络服务商也置之法外，被侵权人因为侵权所造成的损失则无从追索。 因此，网络服务商承担侵权责任，是理论与实践的双重选择。 网络服务商侵权责任问题的研究 第2 章网络服务商侵权行为的归责原则 侵权行为的归责原则是整个侵权责任体系的灵魂，是确定侵权行为人对自己 的行为所造成的损害是否需要承担侵权责任的依据和标准，对侵权责任的研究具 有重要的意义这种依据和标准体现了法律的价值判断，即法律应以行为人的过 错，还是应以已发生的损害结果为价值判断标准，抑或以公平考虑等作为价值判 断标准，而使行为人承担侵权责任御 所谓网络服务商的归责原则，是指网络服务商自身的行为和他人利用网络服 务商提供的服务造成他人损害，根据何种规则来确定网络服务商的民事责任易 言之，就是指确定网络服务商民事责任的根据和标准【1 0 】研究网络服务商的侵权 责任，也应当从研究网络服务商侵权行为的归责原则入手，确定追究侵权责任的 依据，方可探讨侵权责任构成以及责任的免除等一系列问题。 2 1 侵权行为归责原则一般性研究 2 1 1 关于侵权行为归责原则体系的三种理论学说 归责原则体系是指各归责原则所组成的具有内在的逻辑联系的系统结构，它 的建立，不仅是充分发挥单个的归责原则的价值和各归责原则的综合调整作用的 前提，而且是构建侵权法的系统结构，使侵权法规范符合“形式合理化”要求的 必要条件。n o 侵权行为归责原则大体包括三个原则，即过错责任原则，无过错责任原则以 及公平责任原则过错责任原则就是以过错作为归责的最终构成要件，并且也以 过错作为确定行为人责任范围的重要依据。“”过错是侵权人承担民事责任的基础 和依据。有过错才有责任，依过错来确定行为人应当承担的责任，无过错不承担 责任。我国民法通则第1 0 6 条第二款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集 体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任”，表明我国以过错责任为 侵权责任归责的一般原则。无过错责任原则，指侵权行为的成立不以行为人的故 嗍王利明侵权行为法归责原则研究北京：中胃政法大学出版社，1 9 9 2 ；1 7 【州周庆山信息法北京：中国人民大学出版社，2 0 0 3 8 ：3 5 【l l 】张文显，王轶构建中国的侵权行为法归责原则体系法学评论( 双月刊) 。1 9 9 5 。6 ，8 5 i t 2 王利明民法北京：中国人民大学出版社，2 0 0 0 ：5 5 1 第2 章网络服务商侵权行为的归责原则 意或者过失为要件“”。法律规定应当承担民事责任的，行为人应当根据法律的规 定承担民事责任与过错责任原则以主观过错为追究责任的依据不同，此种责任 以侵害行为与损害后果之间的因果关系作为确定和追究加害人侵权责任的依据。 理由是其体现了社会连带法学派的法哲学思想。【1 4 】在我国，这一原则主要适用于 从事高度危险作业、环境污染、产品质量等特殊侵权行为造成的损害。公平责任 原则是指加害人和受害人都没有过错，在损害事实已经发生的情况下，以公平考 虑作为价值判断标准，根据实际情况和可能，由当事人双方公平地分担损失的归 责原则。 t f l 也就是说，公平责任是在不考虑当事人的过错和过错程度的情况下， 基于对当事人的经济状况和受害人所受损害程度的公平考虑而决定的责任。可见 法官所要考虑的因素不是当事人的行为，而是当事人的损害程度和负担能力 我国侵权行为法归责原则体系所应包含的原则，是理论界讨论热点之一，主 要是探讨过错责任原则、过错推定原则、无过错责任原则和公平责任原则这几个 原则在我国侵权行为法归责原则体系中的地位、相互关系以及如何构建起一个合 理的归责原则体系。在讨论中，形成了各种不同的学说，包括：一元归责原则体 系说，即以过错责任原则作为唯一归责原则，认为过错责任原则在归责原则中处 于唯一和绝对的地位。同时以扩大过错责任来适应侵权行为法发展的新趋势。二 元归责原则体系说，即侵权行为法的归责原则包括过错责任原则和无过错责任原 则，两种归责原则并存。“”三元归责原则体系说，在该说下又分为两种观点，一 种观点为我国的侵权行为法的归责原则应包括过错责任原则、过错推定原则以及 公平责任原则；另一观点认为我国侵权行为法的归责原则应包括过错责任原则、 无过错责任原则以及公平责任原则。 2 1 2 归责原则体系的形成对网络服务商侵权行为归责原则的影响 网络服务商的侵权行为归责原则和一般的侵权行为归责原则是一个部分与整 体的关系。网络服务商的侵权行为类属于一般侵权行为，研究网络服务商侵权行 为归责原则。首先应将其放入整个侵权行为归责原则体系中，不能超出该体系所 确定的归责原则范围网络服务商侵权行为归责原则要服从整个侵权行为法归责 侵权行为法( 1 ) 北京：中国政法大学出版社，2 0 0 1 ，7 t1 6 中国侵权行为法北京：中国社会科学出版杜，1 9 9 8 ；5 4 侵权法论吉林：吉林人民出版社2 0 0 0 ：1 5 9 中屋侵权行为法北京t 中置社会科学出版社。1 9 9 8 ：4 4 及以下 鉴宝新宝泽新立新王张杨张 川珥习町 网络服务商侵权责任问题的研究 体系 通过以上对侵权行为法归责原则体系各理论的分析，发现目前关于侵权行为 法归责体系争议最大的就是是否将公平责任纳入其中公平责任的适用需要具备 以下三个条件：第一，当事人双方都没有过错；第二，由较严重的损害发生；第 三，不由双方当事人分担损失则有违公平的民法理念虽然说公平责任的存在有 着一定的特殊价值，但是公平责任原则是法官根据实际情况酌情裁量，适用标 准模糊，弹性极大，使行为人难以据此预料自己行为的后果，故安全价值较低 另外，公平责任原则的广泛适用往往会威胁到过错责任原则和危险责任原则的安 全价值换言之，行为人依过错责任原则和危险责任原则不承担责任时，由于公 平责任原则的存在，其对行为后果是否承担责任仍心无定数，从而累及该两原则 的安全性f 1 7 】我国现有立法确定了过错原则和无过错原则，从逻辑学上来看，它 具有周延性一个具体的侵权行为，它或者使用过错责任，或者使用无过错责任， 这两种归责原则完全可以涵盖所有的侵权行为如果再加入公平责任，则会打破 原有的周延性公平原则既然不宜纳入侵权行为归责原则体系，在考虑网络服务 商侵权责任归责原则时，也不应将公平原则作为它的考虑对象之一。 至于无过错原则应否纳入侵权行为法归责原则体系，首先考虑的是无过错责 任原则的产生背景。1 9 世纪，随着社会经济的发展和科学技术的进步，工业灾害 和交通事故频繁发生，传统的过错责任原则不能很好的对受害人进行救济，是因 为在这些新型的侵害情形下，受害人很难证明加害人主观上有过错，即使通过过 失概念的客观化和举证责任倒置方式也难以确定加害人有过错，更确切的说，加 害行为本身不具有非难性，很难用体现了法律对行为人的行为的否定评价的过错 概念来衡量。“”由此产生了无过错原则。这一原则对传统的以过错作为归责原则 的情况加以否认，不考虑加害人主观上是否存在过错，只要加害人的行为与受害 人的损害之间存在因果关系，侵权行为即告成立，加害人应当根据法律的规定承 担损害赔偿责任。它把加害人的侵权行为和受害人的损害结果之间联系起来，并 把其作为追求加害入侵权责任的唯一标准，有利的保护了受害人的权利无过错 原则的产生适应了社会发展的脚步，在追究加害人侵权责任方面有着重大的作用。 呷孔样俊论侵权行为的归责原则中国法学，1 9 9 2 ，6 t7 7 1 l 叼王利明，杨立新侵权行为法北京t 法律出版社，1 9 9 6 ：3 9 第2 章网络服务商侵权行为的归责原则 无过错原则是不同于过错原则以及公平原则的独立的归责原则，它的适用范围须 有法律特别规定。根据我国民法通则第一百零六条第三款的规定：“没有过错， 但法律规定承担民事责任的，应当承担民事责任”我们可以得出结论，我国的侵 权行为法归责体系应采用二元论学说。即侵权行为法的归责原则包括过错责任原 则和无过错责任原则，两种归责原则并存，并有着各自的适用范围。一般情况下 侵权责任适用过错原则，在法律特别规定下，侵权责任适用无过错责任原则。任 何侵权行