（国际法学专业论文）论对传统知识的国际知识产权保护——以TRIPS协定为主要视角.pdf

摘要 本文总结了传统知识保护面临的困境以及当前国际国内对传统知识保护的 状况，分析了运用知识产权保护传统知识的优势以及可能遇到的困难，并在此基 础上探寻对传统知识进行国际知识产权保护的有效方式。本文认为，发达国家技 术的先进性与发展中国家传统知识的丰富性是造成目前传统知识盗用猖獗的原 因，也是造成发达国家和发展中国家冲突的原因之。因此，解决传统知识国际 保护问题，不仅有利于发展中国家，也有利于一个公平公正的国际贸易秩序的形 成。结合当前实际，本文认为，只有通过对与贸易有关的知识产权协定( 简 称“t r i p s 协定) 进行修改，将传统知识纳入t r i p s 协定的保护范围，才能从 根本上解决对传统知识保护的问题。而在保护架构的设计上，最主要就是要引入 事前知情同意原则、来源公开原则和利益分享原则三大原则以加强对传统知识持 有人的保护。 本文主要采用比较法与实证法研究方法。国际组织、各国国内已经采取的保 护传统知识的方式和现存的大量数据、案例、事例为本文最终结论的形成奠定了 良好的基础。而强调在国际知识产权法层面，尤其是在t r i p s 协定框架下对传统 知识进行保护并对其可行性以及未来保护构架进行论证，是本文最大的创造性所 在。 关键词：传统知识，国际知识产权保护，t r i p s 协定 a b s t r a c t t h i st h e s i ss u m m a r i z e st h ec u r r e n td i 街c u l t i e so f p r o t e c t i o n o nt r a d i t i o n a l k n o w l e d g ea sw e l la st h ee f f o r t sw h i c hh a dt a k e nb yi n t e m a t i o n a lo r g a n i z a t i o n sa n d c o u n t r i e s a n a l y z e st h ea d v a n t a g e sa n dp o s s i b l ed i 衔c u l t i e so fu s i n gi n t e l l e c t u a l p r o p e r t yr i 曲t st op r o t e c tt r a d i t i o n a lk n o w l e d g e ，a n dt r i e s t of i n do u ta ne f f e c t i v e a p p r o a c ht op r o t e c t t r a d i t i o n a l k n o w l e d g ei n i n t e m a t i o n a l l e v e l t a k i n gi n t o c o n s i d e r a t i o no ft h ec u r r e n ts y s t e r nf o rp r o t e c t i o no fi n t e m a t i o n a li n t e l l e c t u a lp r o p e r t y t i l i sa r t i c l eh o l d st h a t t h ea d v a n c e dt e c h n o l o g yc o n t r o l l e db yd e v e l o p e dc o u n t r i e s a n dt h er i c h n e s so ft r a d i t i o n a lk n o w l e d g eo w n e db yd e v e l o p i n gc o u n t r i e sc r e a t ea g r o u n df o rt r a d i t i o n a lk n o w l e d g em i s a p p r o p r i a t i o na n dr e s u l tc o n f l i c t sb e t w e e n d e v e l o p e dc o u n t r i e sa n dd e v e l o p i n gc o u n t r i e s b a s eo nt h er e a s o na b o v e ，d e v e l o p i n g ag o o ds o l u t i o nt oi n t e m a t i o n a lp r o t e c t i o no ft r a d i t i o n a lk n o w l e d g ei sn o to n l y c o n d u c i v et od e v e l o p i n gc o u n t r i e s ，b u ta l s oc o n d u c i v et oaf a i ra n de x l u i t a b l e i n t e m a t i o n a lt r a d eo r d e r g i v e nt h ec u r r e n ts i t u a t i o n t h i st h e s i sa r g u e st h a t t r a d i t i o n a l k n o w l e d g ec a l lb ep r o t e c t e df u l l ya n de f f e c t i v e l yo n l yt h r o u g hm a k i n gs o m ec h a n g e s o nr u l e so ft h et r a d e - r e l a t e da s p e c t so f i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t sa g r e e m e n t a n d a sf o rt h en e wp r o t e c t i o ns t r u c t u r e ，t h i st h e s i sc o n s i d e r st oi n t r o d u c et h ep r i n c i p l e so f p r i o ri n f o r m e dc o n s e n t ，s o u r c eo p e n n e s sa n db e n e f i t s h a r i n g s t u d i e sa n de m p i r i c a la n a l y s i so ne x i s t i n gr e 西m e 8f o rp r o t e c t i o no fi n t e m a t i o n a l i n t e l l e c t u a lp r o p e r t ya r ep r i m a r yr e s e a r c hm e t h o d sa d o p t e db vm i st h e s i s t h e s o l u t i o n sd e v e l o p e db yi n t e m a t i o n a lo r g a n i z a t i o n sa n dc o u n t r i e sa n dal a r g eq u a n t i t i e s o fd a t a ，c a s e sa n de x a m p l e sc o m p o s eag o o db a s i sf o rt h i st h e s i s sc o n c l u s i o n a n dt h e e m p h a s i so np r o t e c t i n gt r a d i t i o n a lk n o w l e d g ei ni n t e r n a t i o n a ld i m e n s i o n e s p e c i a l l yi n t h ef r a m e w o r ko ft r i p s a sw e l la sp r o o fo fi t sf e a s i b i l i t ya n dd e s i g n a t i o no fi t s f u t u r ef r a m e w o r ka r et h eb i g g e s tc r e a t i o n st h i st h e s i sg a i n k e y w o r d s ：t r a d i t i o n a lk n o w l e d g e ，i n t e r n a t i o n a li n t e l l e c t u a lp r o p e r t y r i g h t s p r o t e c t i o n ，t r i p sa g r e e m e n t i l 学位论文版权使用授权书 本人完全了解对外经济贸易大学关于收集、保存、使用学位 论文的规定，同意如下各项内容：按照学校要求提交学位论文的 印刷本和电子版本；学校有权保存学位论文的印刷本和电子版， 并采用影印、缩印、扫描、数字化或其它手段保存论文；学校有 权提供目录检索以及提供本学位论文全文或部分的阅览服务；学 校有权按照有关规定向国家有关部门或者机构送交论文；在以不 以赢利为目的的前提下，学校可以适当复制论文的部分或全部内 容用于学术活动。保密的学位论文在解密后遵守此规定。 学位论文作者签名：舷蜘鲁 导师签名： 三叼年4 月知e l z 叫年4 月2 1 0 e t 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下， 独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容 外，本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成 果。对本文所涉及的研究工作做出重要贡献的个人和集体，均已 在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律责任由本 人承担。 特此声明 学位论文作者签名： 似啤 坳7 年年月2 oe t 第1 章引言 随着人类进入2 l 世纪，经济全球化，文化标准化同益扩张，严重侵蚀着传 统知识的生存空间。语言是传承传统知识的最主要手段，但根据联合国教科文组 织( u n i t e dn a t i o n se d u c a t i o n a l ，s c i e n t i f i ca n dc u l t u r a lo r g a n i z a t i o n ) ( 下文简称“u n e s c o ”) 2 0 0 9 年2 月1 9 日发布的最新数据，全世界现存的6 0 0 0 多种语言中，大约有2 5 0 0 种濒临灭绝。而其它各类未以文字为传承手段的传统 知识，其消亡的速度更远非数字所能表达。至此，濒临灭绝成为传统知识保护面 临的第一个困境。1 9 9 5 年，密西西比医学中心的两位印度公民被授予名称为“姜 黄在伤口愈合中的应用”的美国专利5 4 0 1 5 0 4 。该专利授权后，印度科学与工业 研究委员会( c s i r ) 提出：姜黄( c u r c u m al o n g a ) 在印度民间被用于愈合伤口和皮 疹已经有数千年了，因此其医药用途并不是新的，要求美国专利和商标局( u s p t o ) 复审这一专利。美国专利和商标局最后通过审查支持了c s i r 的异议并撤销了该 专利。1 至此，美印姜黄专利案向我们展示了传统知识面临的另一个更重要的保 护困境抑制盗用，特别是跨国之间的盗用。传统知识的盗用是指未经过传统 知识持有人的同意而对传统知识进行的开发利用，它包括生物剽窃。生物剽窃时 指将传统社区的生物资源知识产权化或商业化而不给予该社区相应的补偿，2 生 物剽窃是当前盗用传统知识的最主要手段之一。而与上述两个保护困境相关联的 是，传统知识的商业利用价值越来越受到关注。当前，对传统知识进行保护已经 成为国家间的共识，但对于采取何种方式进行保护各国则充斥着不同甚至是相互 对立的声音。争论的焦点主要集中于是否要将传统知识纳入国际知识产权保护的 范围，尤其是纳入与贸易有关的知识产权协定( a g r e e m e n to nt r a d e - r e l a t e d a s p e c t so fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t s ) ( 以下简称“t r i p s 协定”) 的保 护范围。但是无论采取何种保护方式，操作的可接受性和保护结果的有效性都是 应当优先考虑的。 l 田：“论中国传统知识的保护以传统医药为例”，西南民族大学学报，2 0 0 8 年第1 1 期，第2 3 5 页。 2p a u lk u r u k ：g o a d i n gar e l u c t a n td i n o s a u r ：m u r a lr e c o g n i t i o na sap o l i c yr e s p o n s et ot h em i s a p p r o p r i a t i o n o ff o r e i g nt r a d i t i o n a lk n o w l e d g ei nt h eu n i t e ds t a t e , p e p p e r d i n el a w r e v i e w , 2 0 0 7 ，p 1 1 2 1 传统知识的定义 2 1 1 定义 第2 章传统知识概述 如何对传统知识( t r a d i t i o n a lk n o w l e d g e ) 进行定义，是笔者立题之前颇 为头痛的问题。作为大陆法系国家中的一员，精确的定义是我们进行法学研究的 前提。无精确的定义，则无法界定研究对象的内涵与外延，归纳研究对象的特征， 更别说提出有针对性的立法建议了。但是，在对传统知识进行法学研究的过程中， 由于其它学科门类研究形成的多种在先定义和研究对象的自身属性，使得研究对 象名称和定义混乱。3 目前，学界中出现的与传统知识交叉使用的概念主要有非 物质文化遗产、传统民俗、传统文化、文化遗产等，因此，本章将首先试图对何 谓“传统知识”进行厘清。 根据世界知识产权组织( w o r l di n t e l l e c t u a lp r o p e r t yo r g a n i z a t i o n ) ( 下 文简称“w i p o ”) 1 9 9 9 年在日内瓦召开的“知识产权与传统知识”圆桌会议上 下的定义，传统知识是指基于传统产生的文学、艺术或科学作品，表演，发明， 科学发现，外观设计，标志，名称和符号，未披露信息，以及其他一切在工业、 科学文学或艺术领域由智力活动产生的基于传统的创新和创造。传统知识应当 包括：农业知识、科学知识、医药知识、技术知识、生态知识( 含有关药品和治 疗方法) ，生物多样性相关的知识；民间文化表达的形式，语言因素如名称、地 理标志和象征符号以及可以移动的文化财产。有学者根据上述定义，将传统知识 划分为广义传统知识和狭义传统知识。4 前者用于指称传统社区群体全部精神生 产和知识活动的产物，后者仅把传统知识限定在技术性领域，并仅在狭义的范围 内探讨对传统知识的保护。但笔者认为，狭义说将遗传资源和传统文化表达形式 排除在传统知识之外，大大缩小了传统知识的范围。因此，在未特别提及的情况 下，本文使用广义上的传统知识定义，以求最大化对传统知识进行保护。 2 。1 2 传统知识与非物质文化遗产概念辨析 自2 0 0 3 年1 0 月1 7 日u n e s c o 第三十二届会议正式通过保护非物质文化遗 3 李顺德：“民族文化遗产的知识产权保护”，江西社会科学，2 0 0 6 年第5 期，第7 页。 4 魏艳茹：“晚近荚式自由贸易协定中的传统知识保护研究”，世界知识产权。2 0 0 7 年第2 期，第8 7 页。 2 产公约( c o n v e n t i o nf o r t h es a f e g u a r d i n go ft h ei n t a n g i b l ec u l t u r e h e r i t a g e ) 正式提出“非物质文化遗产”概念起，就有学者对“非物质文化遗产 和“传统知识”的关系表示疑惑，但就笔者所掌握的资料显示，对此有研究热情 的学者并不太多。并且根据大部分学者的观点，“非物质文化遗产 与“传统知 识”并无太大差异，只是措辞不同而已，两者在很大程度上可以替代使用。表现 在不少文章里，题目用的是“非物质文化遗产”，但通篇却充斥着“传统知识”； 或者文章前面用的是“传统知识”，后面却不断地使用“非物质文化遗产”。对于 上述观点，出于法学研究的严谨要求，笔者持否定态度。笔者认为，尽管“传统 知识 和“非物质文化遗产 的保护对象有很大的交叉，但两者绝不能相互等同， 作为一个概念使用。 根据保护非物质文化遗产公约第2 条的规定：“非物质文化遗产”指被 各群体、团体、有时为个人视为其文化遗产的各种实践、表演、表现形式、知识 和技能及其有关的工具、实物、工艺品和文化场所。非物质文化遗产包括以下五 个方面：( a ) 口头传说和表述，包括作为非物质文化遗产媒介的语言；( b ) 表演 艺术；( c ) 社会风俗、礼仪、节庆；( d ) 有关自然界和宇宙的知识和实践；( e ) 传统的手工艺技能。5 对比两个概念，我们可以发现，除了语言，似乎所有的非物质文化遗产都能 在传统知识里找到对应的位置。具体而言，“口头传说和表述”、“表演艺术”、“社 会风俗、礼仪、节庆和“传统手工工艺”均属于“民间文化表达形式”的组成 部分；“有关自然界和宇宙的知识和实践 可视情况归入“科学知识 、“医药知 识 、“生态知识等知识模块；而无论是民间文化表达形式还是各类知识都是属 于传统知识的一部分，是传统知识的下位概念。如此看来，若不考虑语言，传统 知识显然可以包括所有的非物质文化遗产。而语言是传承传统知识的最主要媒 介，若从保护角度来分析，对语言的保护显然是保护传统知识的应有之义。两者 的最大区别在于，非物质文化遗产是u n e s c o 在综合考察各类型传统知识对人类 的重要性，经过仔细筛选后的产物，是符合保护非物质文化遗产公约制订目 标的传统知识，其与传统知识绝非是同一个概念。 2 1 3 传统知识与传统民俗概念辨析 尽管传统知识与传统民俗的关系未如同其与非物质文化遗产般复杂，但为了 保持研究的严肃性，现用小篇幅予以介绍。传统民俗即传统社区群体的风俗习惯， 而根据常识，风俗习惯本身涵盖了传说、礼仪、节庆、表演艺术等民间表达方式。 5 李顺德：“民族文化遗产的知识产权保护”，江西社会科学，2 0 0 6 年第5 期，第8 页。 3 从根本上来说，传统民俗不是一个真正意义上的法学概念，其更类似于一个社会 学概念，如民俗学就是一门针对民间风俗、传说、口头文学等进行研究的学科。 同时，从传统民俗的内容来看，其与传统知识的下位概念传统文化表达形式有相 似之处。尽管w i p o 没有对传统文化表达形式有一个确切的定义，但在其出版的 知识产权与传统文化表现形式民间文学艺术一书中，其将传统文化表达形 式描述为由具有传统艺术遗产特征要素构成的，并由某一社区或由反映该社区的 传统艺术追求的个人所发展并维持的创作成果，包括民间故事、民间舞蹈、游戏、 艺术性式、礼仪等。因此，可以断定，传统民俗和传统文化表达形式两者所涵盖 的内容是一致的。而鉴于w i p o 使用的是“传统文化表达形式 ，因此，在进行法 学研究并且以上述内容为研究对象时，应该使用“传统文化表达形式，以便和 作为民俗学概念的“传统民俗”相区分。 2 1 4 传统知识与传统文化概念辨析 根据中国现代汉语词典的解释，“传统文化 主要是指人类在历史发展 过程中所创造的物质财富和精神财富的总和，但特指精神财富。从内容上看，除 了传统知识外，传统文化还包含一个传统社区群体所广泛认同的道德观念、价值 观念、作风、制度等。由此看来，说传统文化为传统知识的上位概念实不为过。 同时，经过笔者的考察( 笔者所住区域为黎、苗族聚集区) ，地方社区通常将传 统知识视为其文化身份和文化传统的一部分，这也是人们往往能从一个社区群体 丰富多彩的知识创造活动中推出该社区文化特色的原因。 2 2 传统知识的特征 首先，传统知识的核心特征是具有传统性。所谓“传统性”，笔者认为是针 对传统知识的形成时间和传承方式而言的。从形成时间上看，“传统 与“现代” 向对应，即传统知识产生于过去，同时结合现代汉语词典的定义，形成“传 统”的另一个要素就是必定经过一个漫长的发展变化过程，不可能在短时间内一 蹴而就；从传承方式来看，绝大部分传统知识的传承都是依靠其社区内部成员生 命的延续而进行的。离开了生命的延续，传统知识就面临失落，这对于习惯口头 传述知识的传统社区来说更为如此。 其次，传统知识的创造具有集体性。传统知识不是仅仅依靠某个或某几个社 会成员的智慧和灵感完成的，其体系一般是由传统社区群体在世代传习的过程中 建立起来的。也许某些传统知识的最初创造者可能是某一个特定的个人，但是随 4 着自然与社会环境的历史变化，该特定个人的贡献可能被逐渐淹没，成为整个群 体传统的一个部分。6 再次，传统知识具有相对公开性。之所以说是相对公开，是因为尽管传统知 识在通常情况下都是由社区群体成员共同掌握、共同拥有的，没有刻意的保密制 度或专门的保密措施，但是某些传统知识却需要专门的智慧和技能方可运用，并 非人人所能掌握。7 最后，传统知识具有当地性。传统知识与当地的自然环境、人文历史不可分 割。8 离开了特定的区域与区域特有的自然环境、传统生活方式、习俗、精神文 化价值等，传统知识就失去了孕育发展的基础。 2 3 传统知识保护的必要性 2 3 1 经济价值分析 知识创造财富早已是一个不需要证明的事实。通过与现代科技，尤其是与高 等生物技术相结合，传统知识可以为人类带来巨大的经济利益。根据统计，当今 国际市场上销售的利用高等植物制造的1 1 9 种药品中，7 4 的药品开发自传统中 草药或采用中药配方；而在2 0 0 0 年，全世界销售草药的利润就高达3 0 万亿美元。 9 此外，在美容用品和保健品领域，但凡是涉及“天然 的产品，几乎都能看到 对传统知识利用的影子，也几乎都能获得消费者的青睐这些数据和实例都从 侧面证明了传统知识对现代经济发展的价值。但如同前言所述，大量的传统知识 面临着灭绝和失传的危险。因此，加强对传统知识的保护，从某种程度上看，是 创造经济价值的保障，是发展可持续经济一个不可或缺的条件。 2 3 2 利益冲突分析 既然对传统知识的开发利用可以带来经济利益，那么，有利益就必然存在冲 突，在资源匮乏时尤为如此。对传统知识盗用的抑制是一国传统知识保护面临的 最大困境。就各国的现状而言，大致上可以认定发达国家拥有更多的科技力量而 发展中国家拥有更多的传统知识资源。这种力量与资源的不匹配性为盗用传统知 识开辟了空间。从目前盗用传统知识的手段来看，最常见的是在他国获取相关传 6 古祖雪：“基于t r i p s 框架下保护传统能够知识的正当性”，现代法学，2 0 0 6 年第4 期，第1 3 7 页。 7 唐广良，董炳和：知识产权的国际保护，知识产权j 1 5 版社，2 0 0 6 年第1 版，第5 4 3 页。 8 詹驰：“t r i p s 背景下我困传统知识的保护策略”，河南 i ：会科学，2 0 0 5 年第1 3 期，第9 9 页。 9 魏艳茹：“晚近美式自由贸易协定中的传统知识保护研究”，世界知识产权，2 0 0 7 年第2 期，第8 8 页。 统知识，而在母国申请知识产权保护，特别是专利权保护。并且在很多实例中， 后者只是对前者的传统知识进行简单包装或微量改造。通过利用现代科技力量和 现有知识产权制度上的缺陷，发达国家获取了大量的经济利益而无需支付给发展 中国家任何使用费用。创造者一无所有而使用者收益不断，引发冲突自然不在话 下。自从人们认识到传统知识中所蕴含的开发利用价值以来，因传统知识开发利 用而引发纠纷的案件与日俱增，“美印姜黄案”、“美印n e e m 树油案”、“美南美死 藤水案 都是盗用传统知识引发冲突的典型。据报道估计，如果发达国家的跨国 公司为来自当地的知识和植物品种付专利费用，发展中国家将可每年获得5 4 亿 美元的收入。1 0 因此，强调对传统知识进行保护，尊重发展中国家，特别是发展 中国家传统社区传统知识持有人的合法权益，是抑制南北矛盾进一步加深的关 键。 2 3 3 完善和传承文化多样性的需要 2 0 0 5 年，u n e s c o 第三十三届大会通过保护和促进文化表现形式多样性公 约。该公约第4 条规定：“文化多样性是指各群体和社会借以表现其文化的多种 不同形式。 文化多样性是人类的一项基本特性，是各国可持续发展的一股主要 推动力。当前，追求文化多样性，在保证本国文化特色的同时扩大与其他国家的 文化交流合作已经代替“文化标准化”的主张，成为国际社会的主流。而传统知 识对于文化多样性的重要作用在于，通过对传统知识的传承，一国可以促进其遗 传资源保护、农业发展、医药业发展、生物多样性保护等等。可以说，传统知识 的存在是文化多样性生命力得以延续和发展的条件。 1 0 冯晓青，刘友华：“士著人传统资源的知识产权保护”。刊登这一文献的链接时址为： h t t p ：a r t i c l e c h i n a | a w i n f o c o m a r t i e l e _ d e t a i l a s p ? a r t i c l e l d = 4 4 5 1 4 ，浏览时问为2 0 0 9 年1 月l o 日。 6 第3 章现今存在的传统知识保护方式 3 1 国内法层面 尽管保护传统知识的议题已经不约而同地提上各国国内的讨论议程，但由于 重视程度以及国力强弱等差别，各国所采取的保护手段不尽相同。 3 1 1 国内专门知识产权立法 采用此种立法手段的国家主要有菲律宾、葡萄牙和泰国。菲律宾是第一个立 法保护和促进原著民文化权利的国家，1 1 在其颁布的原著民权利法中确认了 “社群财产”的概念，该法第3 2 条强调原著民和社群是知识产权的享有者，在 没有得到事前的书面许可或者违反其法律、传统、习俗的情况下，任何人不得取 得该种权利。该条最大的意义在于，将符合传统和习俗作为传统知识能否被社区 成员外的其他人知识产权化的标准之一，而不仅仅限于法律标准：葡萄牙于2 0 0 2 年颁布了第1 1 8 号专门法令，目的是规定遗传资源和传统知识的注册、保护和依 法监管，使其不被“为商业和工业的目的而复制和或使用。1 2 泰国在其颁布的第 b e 2 5 4 2 号法案中对传统泰国医药进行了专门的保护。根据该法案，只要传统 医药知识的持有人依照法案进行注册，即为该传统知识产权潜在的权利人。” 3 1 2 其它法律 通过其它法律手段保护传统知识的方式很多，这里值得一提的是韩国和同本 的做法。2 0 0 4 年，韩国将“江陵端午节”和“假面戏”两项传统民俗认定为“韩 国无形财产第1 3 号 记录在案，并向世界公布，从而使得该两项活动成为巨大 的文化产业和价值连城的品牌；h 而同属于亚洲国家的r 本，则主要是通过认定 “人间国宝”活动来保护传统知识的，只要被认定为人间国宝的，传统知识持有 入就可以得到2 0 0 万日元的补助金。这就大大地提升了民众参与申报、保护传统 知识的热情。”尽管选择的保护方式有所不同，但韩国和同本的聪明之处在于： l l 詹驰：“t r i p s 背景下我国传统知识的保护策略”，河南 会科学，2 0 0 5 年第5 期，第1 0 0 页。 1 2 世界知识产权组织系列从书第2 辑：传统知识与传统文化表现形式民间文学艺术，第1 2 页。刊登这 一文献的链接嘲址为：h t t p ：w w w s i p o g o v c n s i p 0 2 0 0 8 z t z l y w z t y c z y h c t z s b h c s k 2 0 0 8 0 4 p 0 2 0 0 8 0 4 11 4 5 7 7 墨签蝤l 垒四f ，浏览时间为2 0 0 9 年1 月1 5u 。 1 3 同上，第2 l 页。 1 4 张磊：“论中国非物质文化遗产的国际法保护”，黔东南民族师范商等专科学校学报，2 0 0 6 年第l 期， 第2 l 页。 1 5 同上，第2 l 页。 7 使得这些被登记的民俗记录为世界所知悉。因为对于一些传统民俗来说，对其发 源国的辨明考证存在一定的困难，比如上文的端午节，这种问题在那些地理位置 和文化传统相近似的国家和地区表现更为突出。因此，登记在案并向世界宣告， 从某个角度上来说，似乎有点物权法上“先占取得的玩味。 3 1 3 国内法保护的缺陷 尽管各国努力通过完善国内法将传统知识纳入保护范围，但其缺陷也是显而 易见的。前文已经多次提及，一国的传统知识面临着两大威胁：一是濒临灭绝； 二是跨国盗用。毫无疑问，前者可以通过国内立法予以有效控制，而后者，若单 纯依靠国内立法提供保护，则显然有些力不从心了。国内法的共性就在于地域性， 而盗用传统知识常常涉及的是在一个国家获取了传统知识，而在另一个国家申请 知识产权保护。即使像“美印姜黄案”中的结果那样，在美国申请的专利最终因 被证明只是对印度当地的传统知识的改头换面使用而被撤销专利，但诉讼成本是 巨大的。在该案中，从提请专利复审到复审机关确认撤销专利时止，一共经过了 1 8 个月。笔者认为，一个有效的传统知识保护体系，应该更重视的是事前预防， 而非事后补救。因此，避开国际法谈对传统知识的有效保护，无异于刻舟求剑。 有鉴于此，进入9 0 年代以后，谋求对传统知识国际法保护的呼声与同俱增。 3 2 国际法层面 3 2 1 国际人权法及其保护缺陷 尽管现有的国际人权法并没有直接存在“保护传统知识”或类似表述的条文 规定，但是通过对世界人权宣言( u n i v e r s a ld e c l a r a t i o no fh u m a nr i g h t s ) ， 经济、社会和文化权利国际公约( i n t e r n a t i o n a lc o n v e n t i o no ne c o n o m i c ， s o c i a la n dc u l t u r a lr i g h t s ) 和公民权利和政治权利国际公约 ( i n t e r n a t i o n a lc o n v e n t i o no nc i v i lp o li t i c a lr i g h t s ) 这三部最重要的人 权文书的研究，笔者认为保护传统知识，保障传统知识持有人的权利是尊重和保 障人权应有之义。 首先，国际人权法保护“思想自由和表达自由 。即每一个公民都有依据法 律所规定的方式对具有文化遗产特征的思想、观点、理论进行思考，表达自己的 意见和看法以及加以传播的权利。1 6 传统知识从根本上来说也是传统社区成员通 1 6 张磊：“论中国非物质文化遗产的国际法保护”，黔东南民族师范高等专科学校学报，2 0 0 6 年第l 期， 第2 2 页。 8 过思考而积累下来的产物，蕴涵着知识创造群体对自身和外在事物独特而丰富的 看法。根据该条，在盗用传统知识的情况下，传统知识持有人的“思想自由和表 达自由”实质上受到了侵犯。因为对于很多社区群体来说，创造传统知识仅仅是 为了满足本社区的生活生产需要，将传统知识向外界加以广泛传播并进行商业利 用并非他们意欲所为。 其次，国际人权法明确保护每个人因创作而产生的利益。根据世界人权宣 言第2 7 条第2 款的规定：“人人对其所创作的任何科学、文学或美术作品而产 生的精神和物质利益有享受保护的权利。根据该条，创造了传统知识的持有人 理应从其创造中获得收益，而现有的知识产权制度以传统知识乃集体创作不符合 知识产权保护主体要求为由排除传统知识持有人的权利人资格实质上是对该条 的严重违反。 尽管对传统知识的保护可以上升到人权保护的高度，但在落实具体的保护策 略上，国际人权法的作用还是非常有限的。国际人权法规制的主要是国家行为， 即国家通过国际人权公约承担尊重并保证公约所载之人权和基本自由得以在其 国内实施之义务。1 7 而如前文所述，传统知识面临两个困境：一是濒临灭绝；二 是跨国盗用。对于前者，由于涉及的是一国对其国民的义务，故一国可以通过积 极履行国际人权法下的义务，为传统知识的保存、修复、传承和发展创造条件； 而对于后者来说，涉及的主要是传统知识持有人和盗用人之间的关系，这显然无 法将其纳入国际人权法的规制范围。因此，对于国际人权法在保护传统知识问题 上起的作用，笔者认为更类似于一种政策引导，而非实质操作，起参照作用而已。 3 2 2 国际环境法及其保护缺陷 在国际环境法层面上，至今发挥重要作用的法律主要有：非物质文化遗产 名录、人类口头和非物质文化遗产条例、保护非物质文化遗产公约、保护 和促进文化表达多样性公约、世界文化多样性宣言和伊斯坦布尔宣言等。 虽然这类法律数量众多，总体也涵盖了大部分的传统知识，但若从保护力度上来 评价，保护结果并不理想。 首先，这些宣言普遍都采用申报加拨款的保护方式，而存在“凯恩斯现象 则是申报拨款保护方式最大的缺陷。凯恩斯决议是2 0 0 0 年在澳大利亚凯恩斯 举行的第2 4 届会议上通过的，其核心内容为“三个一。即对于世界遗产，一个 国家一年之内只能申报一个项目。1 8 凯恩斯决议实质上是一个选择条款。从表面 1 7 程晓霞：围际法，中国人民大学出版社，1 9 9 1 年第l 版，第8 0 页。 1 8 张磊：“论中国非物质文化遗产的国际法保护”，黔东南民族师范高等专科学校学报，2 0 0 6 年第l 期， 第2 l 页。 9 上看，它似乎赋予了每一个国家平等的申报权，但从实质看，这种仅考虑国别因 素而忽视文化资源自然分布疏密的做法导致了实质上的不公平。简单地以我国为 例，我国5 6 个民族在几千年的历史长河中创造和传承下来的传统知识不胜枚举， 织染、刺绣、剪纸、彩绘、制陶占世界传统知识总量很大，受此限制，一年 也只能申报一次，这显然和中国的具体情况严重相矛盾。 其次，从保护手段上来看，这些公约或宣言重视的是对传统知识的确认、立 档、研究、保存、保护、宣传、弘扬、承传( 主要通过正规和非正规教育) 和振 兴，而并非关注传统知识蕴含的开发利用价值，但恰恰后者才是造成传统知识广 受关注的原因，也是导致国家间冲突的原因。从此层面上看，以上保护手段的保 护效果十分有限。 3 2 3 国际知识产权法及其保护优势 3 2 3 1 国际知识产权法保护现状 目前国际上还没有存在专门保护传统知识的国际知识产权公约。对传统知识 的知识产权保护主要采取分块归类的做法一即将符合各类知识产权对象构成要 件的传统知识纳入相对应的板块。举例而言，涉及文学艺术表达的主要用著作权、 版权或邻接权来保护；涉及传统医药知识的主要用专利权来保护。在上述保护理 念的支配下，产生了一系列公约和协定。包括但不限于：保护工业产权巴黎公 约、保护文学作品伯尔尼公约、制裁商品来源的虚假或欺骗性标志协定、 国际商标注册马德里协定、 w i p o 版权条约、保护植物新品种日内瓦公约。 t r i p s 协定的制定则改变了知识产权保护按类划分的传统，成为第一部涵盖 所有主流知识产权的知识产权保护公约。该公约对传统知识保护并未作专门规 定。但自从2 0 0 1 年世贸组织多哈部长级会议上通过多哈宣言，要求理事会特 别审查传统知识和民间文学艺术的保护意见时起，传统知识被纳入了w t o 的讨论 范围，从而加大了许多国家，特别是发展中国家寻求在t r i p s 协定框架下保护传 统知识的构想。 3 2 3 2 国际知识产权法保护优势分析 相比较其他保护方式而言，尽管对传统知识进行国际知识产权保护是一个较 新的议题，但笔者认为将传统知识纳入国际知识产权保护能够较好地解决当前传 统知识保护所面临的困境。 知识产权的最大优势在于可以有效地实现知识的商业化，激励人f f l g , j 造出更 多的产品，而国际化的知识产权则能使上述保护和激励得到进一步完善，全方位 1 0 提高全世界的知识产权保护水平。因此，如果可以将传统知识作为知识产权法的 保护对象，通过明确传统知识持有人的权利人资格，赋予持有人对传统知识的控 制权，一方面可以增强传统知识持有人自身保护传统知识的积极性，有利于传统 知识的保存与传承；另一方面，作为所有人，传统知识持有人可以自行决定是否 对其传统知识进行商业利用以及商业利用的方式。具体而言，传统社区成员如果 有意愿也有能力，则能够自行把基于传统的各种知识创造商业化，以增加本地区 的财富以及文化吸引力，从而改善自己的生存生活条件；社区成员如果不愿意或 者没有开发传统商业知识的能力，则他们可以以所有权排除为由禁止他人开发利 用传统知识，或者通过寻求合作者的方式开发利用其传统知识。明确用国际知识 产权法来保护传统知识，将能够很好地解决传统知识的盗用问题，也能够很好地 协调传统知识持有人利益保护和促进传统知识正当传播的关系。 3 2 3 3 国际知识产权法保护难点分析 尽管我国学界主流观点基本赞成对传统知识进行国际知识产权保护，但是不 少人对如何协调传统知识本身的特性与既有知识产权的构成要件存在疑问。毕 竟，知识产权制度从根本上来说是基于对现代知识的利用和保护量身定制的，其 与传统知识毕竟存在很大的区别。其中最大的问题就在于如何看待传统知识的创 新性和传统知识创作主体的确定性。对此，笔者认为可从以下几个方面进行考虑。 首先，传统知识并不缺乏创新性。传统知识中的“传统”更体现的是一种传 承方式，而非指知识本身，“传统 绝对不等同于“古老。传统知识不仅仅涉及 模仿和复制，它还在其传统框架内不断地进行创新和创造。客观地说，传统知识 每天都在被创造出来，并在个人和社会回答环境提出的挑战的过程中得到发展， 1 9 从而使其具备了现代知识的属性。同时由于传统社区群体生活的封闭性，许多 传统知识并不为外界所知悉，在没有存在任何对传统知识在先商业利用的前提 下，应该说，这些传统知识就是具备创新性的。 其次，传统知识有明确的创作主体。如前文所述，创作过程的集体性是传统 知识的特性之一，因此，传统知识的创作主体自然而然应当为该社区成员，是一 种集体主体，拥有的是一种集体所有权。至于现行知识产权法只有在地理标志保 护中对集体所有权进行保护并不能成为否认对传统知识集体所有权进行保护必 要性的理由。因为是否对一种事物进行保护体现的是立法者的价值取向，现有知 识产权制度虽然可以以传统知识是集体创作为由将其排除在保护范围之外，但是 却不能否认传统知识就是由特定群体创造的事实。而且，退一步来说，即使传统 知识的创作主体不确定，但我们现阶段所要协调的主要是发达国家和发展中国家 1 9 古津贤：中医药知识产权保护，天津人民出版社，2 0 0 7 年第l 版，第2 8 7 页。 l l 在传统知识开发利用上的冲突，因此，可以适当地把国家看成是传统知识的“创 造国”。至于“创造国”如何分配利用传统知识的收益，则可以通过各国国内法 调整，不会成为传统知识国际保护的障碍。 2 0 0 4 年6 月1 4 日，联合国贸易发展会议第十一届会议通过了圣保罗一致 意见。该意见认为“缺乏对于保护传统知识的产权的承认是国际贸易体制和贸 易谈判中能否取得进展的一个问题。 这是联合国第一次明确承认传统知识缺乏 有效的知识产权保护。同时综合前文4 2 3 2 节和4 2 3 3 节的分析，笔者认为， 纵使存在尚待解决的难点，但对传统知识提供适度的国际知识产权保护是符合人 类整体利益的，乃传统知识保护的大势所趋。 3 2 3 4 国际知识产权法保护的立足点 构建传统知识国际知识产权保护体系的立足点在于为传统知识持有人提供 有关保护形式的恰当选择，以使他们能够充分评估自己的利益并为其传统知识的 保护和利用选择自己的方向，同时确保其所选择的战略得以充分实施。为了使上 述目标得以实现，需要在保护体系中明确以下两种权利： 一是积极权利，即要求承认传统知识持有人对其传统知识的控制权，使其能 够针对滥用传统知识的某种形式采取行动或寻求补救方法。2 0 具体而言：( 1 ) 知 识产权持有人可以选择自己或者是其他合伙人进行任何商业利用或者其他交易 的法律基础。例如，墨西哥的s e r i 人就选择利用s e r i 艺术商标来标志基于其传 统知识并与遗传资源有联系的手工艺品；而新西兰的m a o r i 人则与泳装制造商达 成将m a o r i 人设计的k o r u 花纹用于泳装设计的协议。( 2 ) 制止第三方未经授权 或者以不适当的方式使用传统知识； 二是防御性权利，即避免他人以不合法的手段对传统知识取得反向知识产 权。2 1 防御性保护措施的重点在于知识产权审查制度，这就要求一国主管机关在 审查一项发明是否具有新颖性和独创性时，必须把所有相关的传统知识全部考虑 在内，且申请人应在其所宣称的发明中解释所用的传统知识。2 2 2 0 世界知识产权组织系列丛书第2 辑：传统知识j 传统文化表现形式民间文学艺术，第1 2 页。刊登这 一文献的链接网址为：h t t p ：w w w s i p o g o v c n s i p 0 2 0 0 8 z t z i v w z t y c z y h c t z s b h c s k 2 0 0 8 0 4 p 0 2 0 0 8 0 4 1 1 4 5 7 7 墨2 5 查q 鱼l q ：四f ，浏览时间为2 0 0 9 年1 月1 5 目。 2 l 问上，第1 2 页。 2 2 同上，第1 2 页。 1 2 第4 章未来可供选择的传统知识国际知识产权保护方式 2 0 0 4 年美国多米尼加一中美洲自由贸易协定、2 0 0 5 年美国一