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未成年人致人损害民事责任研究 ( 硕士论文摘要) 专业： 研究方向： 作者姓名： 指导教师： 民商法学 民法 王运建 张驰教授 由于未成年人的生理和心智发育不成熟，法律分别赋予监护人和学校监督管 教的义务和教育管理的职责，以保障未成年人茁壮成长并防止其对他人造成损 害。但是未成年人一旦对他人造成损害，就可能涉及到未成年人、监护人和学校 如何承担民事责任的问题。 全文除导言和结语外，分为三个部分。 导论部分，通过分析一则案例，得出我国未成年人致人损害民事责任制度与 传统大陆法系国家和地区存在诸多不同。第一，我国民法把侵权中的责任能力和 民事法律行为中的行为能力等同起来，致使实际上有识别能力的未成年人也不构 成侵权。但未成年人是否有财产又对监护人的民事责任承担有所影响。第二，我 国民法对监护人承担侵权责任的归责原则规定模糊，是一种特殊的无过错责任。 第三，学校承担过错责任的举证责任分配方面，法律没有明确规定。 第一章探讨的是未成年人在其致人损害中应当承担的民事责任。界定了识别 能力、行为能力和责任能力的关系，得出未成年人承担侵权责任的逻辑起点是有 识别能力。我国民法应对责任能力采识别能力标准，从而要求未成年人承担与其 识别判断能力相适应的侵权责任。 第二章探讨的是监护人在未成年人致人损害中的民事责任。监护人承担的是 自己责任，而非替代责任，因为监护人承担责任的基础是其在未成年人致人损害 中没有尽到监督管束的义务，是对受害人的一种表现为不作为的侵权。监护人应 当以过错推定为原则承担单独侵权责任或与未成年人连带承担侵权责任，在其无 过错时则承担公平责任。这样既符合现代侵权法的规范体系，又能保障受害人获 得救济，从而不必采取无过错归责原则。而公平责任是当事人均无过错之时，对 受害人的一种道义上的补偿，不应该是侵权法的归责原则。 第三章探讨的是学校在未成年人致人损害中的民事责任。学校承担的也是自 己责任，即对其教育管理职责的违反，在归责原则上应采过错原则为主，辅之以 过错推定原则和公平责任。而且学校与未成年学生和监护人之间是可能构成共同 侵权，应对外承担连带责任，对内以各自的过错程度和原因力大小分担责任。 结语中，根据本文得出的观点，对我国一些现行法律进行了解释，并对无法 解释的法律提出完善建议。 关键词 未成年人监护人学校民事责任 s t u d y o nc i v i ll i a b i l i t yf o rd a m a g e sc a u s e db y m i n o r s a b s t r a c t m a j o r ：c i v i la n dc o m m e r c i a ll a w s p e c i a l t y ：c i v i ll a w a u t h o r ：w a n gy u n j i a n s u p e r v i s o r ：p r o f e s s o rz h a n gc h i d u et ot h em i n o r sd e v e l o p m e n to fp h y s i c a la n dm e n t a li si m m a t u r e ，t h el a w s v e s tt h eg u a r d i a n st h er e s p o n s i b i l i t i e so fd i s c i p l i n ea n ds u p e r v i s i o na n dt h es c h o o l s o b l i g a t i o n so ft h ee d u c a t i o na n dm a n a g e m e n tr e s p e c t i v e l y , i no r d e rt op r o t e c tt h e m i n o r sg r o w t ha n dt op r e v e n tt h ed a m a g ec a u s e dt oo t h e r s h o w e v e r , o n c et h em i n o r c a u s e sd a m a g et oo t h e r s ，i tm a yi n v o l v em i n o r s ，g u a r d i a n sa n ds c h o o l so nt h ei s s u eo f h o wt ob e a rt h ec i v i ll i a b i l i t i e s ，w h i c ha r et h ei s s u e st h i st h e s i sw a n t st od i s c u s s i na d d i t i o nt ot h ei n t r o d u c t i o na n dc o n c l u s i o n ，t h et h e s i si sd i v i d e di n t ot h r e e p a r t s i nt h ep a r to fi n t r o d u c t i o n ，t h r o u g ha n a l y s i so fac a s e ，t h ea u t h o rm a k e sa c o n c l u s i o nt h a tt h e r ea r em a n yd i f f e r e n c e sa m o n gt h et r a d i t i o n a lc i v i ll a wc o u n t r i e s a n dr e g i o n su p o nt h ec i v i ll i a b i l i t ys y s t e mo fm i n o r s c a u s i n gd a m a g e st oo t h e r s f i r s t l y ，i nt h ec i v i ll a wo fo u rc o u n t r y ，t h e r ei st h es a m eb e t w e e nt h el i a b i l i t yo f c a p a c i t yi ni n f r i n g e m e n ta n dt h ec a p a c i t yf o rc i v i lc o n d u c ti nc i v i lj u r i s t i ca c t s ，w h i c h a c t u a l l y r e s u l ti nt h em i n o r sw h oh a v et h e a b i l i t y t o i d e n t i f yc o n s t i t u t i n g n o n i n f r i n g e m e n t h o w e v e r ，t h em i n o rb e a r st h ec i v i ll i a b i l i t ya c c o r d i n gt ow h e t h e rh e p o s s e s s e st h ep r o p e r t yo rn o t s e c o n d l y , i ti sv a g u ea b o u tl i a b i l i t yd o c t r i n eo ft h e g u a r d i a n st ou n d e r t a k ei n f r i n g e m e n tr e s p o n s i b i l i t yi no u rc o u n t r y sc i v i ll a w ，w h i c hi s as p e c i a lk i n do fn o f a u l tl i a b i l i t y t h i r d l y ，t h el a wd o e sn o tc l e a r l yd e f i n et h e a l l o c a t i o no f b u r d e no fp r o o fa b o u tt h es c h o o l sb e a r i n gt h ef a u l tl i a b i l i t y c h a p t e rid i s c u s s e st h ec i v i ll i a b i l i t yw h i c ht h em i n o rs h a l lb e a rw h e nt h em i n o r c a u s e sd a m a g e st oo t h e r s t h ea u t h o rd e f i n e st h er e l a t i o n s h i pa m o n gt h er e c o g n i t i o n c a p a b i l i t y ，n a r r o w s e n s ec a p a c i t yt oa c ta n dt h ec a p a b i l i t yf o rr e s p o n s i b i l i t y ，a n dt h e n t h ea u t h o ro b t a i n sp o i n tf o rt h em i n o rt ou n d e r t a k et h et o r tl i a b i l i t yi sh i sr e c o g n i t i o n c a p a b i l i t y o u rc o u n t r y sc i v i ll a wd e a l sw i t ht h ec a p a b i l i t yf o rr e s p o n s i b i l i t ya st h e r e c o g n i t i o n 。c a p a b i l i t ys t a n d a r d ，t h u sr e q u e s t st h em i n o rt ou n d e r t a k et h ei n f r i n g e m e n t r e s p o n s i b i l i t y , w h i c ha d a p t sw i t hh i sr e c o g n i t i o nj u d g m e n ta b i l i t y c h a p t e ri id i s c u s s e st h ec i v i ll i a b i l i t yt h eg u a r d i a ns h a l lb e a ri nt h ec a s eo ft h em i n o r c a u s i n gd a m a g e st oo t h e r s t h ea u t h o rc o n s i d e r st h a tt h eg u a r d i a nu n d e r t a k e st h e i r o w nr e s p o n s i b i l i t i e s ，a n ds h o u l db e a rt h ei n d i v i d u a ll i a b i l i t ya st h ed o c t r i n eo f p r e s u m p t i v ew r o n g sa n dj o i n tl i a b i l i t yw i t ht h em i n o ra st h et o r t i a b i l i t ya n de q u i t a b l e l i a b i l i t y t h e s ea r ei nl i n ew i t ht h en o r m so fm o d e mt o r tl a ws y s t e m ，a n dp r o t e c tt h e v i c t i m st oo b t a i nr e l i e f , a n dn e e dn o tt ot a k et h ed o c t r i n eo fn o - f a u l tl i a b i l i t y c h a p t e ri i id i s c u s s e st h ec i v i ll i a b i l i t yt h es c h o o l ss h a l lb e a ri nt h ec a s eo ft h e m i n o rc a u s i n gd a m a g e st oo t h e r s t h ea u t h o rc o n s i d e r st h a tt h es c h o o l sa l s ob e a rt h e i r o w n l i a b i l i t y ，t h a ti s ，t h e yv i o l a t et h e i re d u c a t i o nr e s p o n s i b i l i t yf o rt h em a n a g e m e n t ，i n t h ed o c t r i n eo f l i a b i l i t yf i x a t i o n ，i ts h a l lm a i n l yu s et h ed o c t r i n eo fl i a b i l i t yf o rw r o n g s ， c o m p l e m e n t e db yt h ed o c t r i n eo fp r e s u m p t i v ew r o n g sa n de q u i t a b l el i a b i l i t y , m o r e o v e r ，t h es c h o o l sa n dt h em i n o rs t u d e n t sa n dg u a r d i a n sm a yc o n s t i t u t e c o n t r i b u t o r yi n f r i n g e m e n t ，w h i c hs h a l lb e a rj o i n ta n ds e v e r a lo b l i g a t i o nt oe x t e r n a l ， a n ds h a r et h el i a b i l i t yi n t e r n a lt ot h e i ro w nf a u l te x t e n ta n dt h es i z eo fc a u s e s i nt h ec o n c l u s i o n ，t h ea u t h o re x p l a i n st h ee x i s t i n gl a wo fo u r c o u n t r ya c c o r d i n gt ot h e v i e w so b t a i n e df r o mt h et h e s i s ，a n dh o p e st h a tt h eu n e x p l a i n e dn e e dt ob ea m e n d e di n s u b s e q u e n tl e g i s l a t i o n k e y w o r d s ：m i n o r s g u a r d i a n s s c h o o l sc i v i ll i a b i l i t y 论文独创性声明 是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。论文中除了特别加以 标注和致谢的地方外，不包含其他人或其它机构已经发表或撰写过的研究成果。 其他研究者对本研究的启发和所做的贡献均己在论文中作了明确的声明并表示 了谢意。 作者签名： 童建 论文使用授权声明 本人完全了解华东政法学院有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅并制作光盘，学校可以公布论文 的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其它复制手段保存论文，学校同时有 权将本学位论文加入全国优秀博硕士学位论文共建单位数据库。保密的论文在解 密后遵守此规定。 作者签名：2 ：堡建。 导师签名：同期：纩j 吵易 未成年人致人损害民事责任研究 一、问题的提出 县尝 寸i ：z i 旧寨村幼儿园下课( 未放学) 后，教师张向琴离校回家，几个幼儿在教室里 火炉旁烤火。张某某( 6 岁) 玩火点燃了闰某某( 7 岁) 身上的衣服，闰某某带 火跑出教室后被人发现，将火扑灭并送回家中。当日下午闰某某被送往医院诊断 为：头、面、双上肢、侧胸烧伤，面积3 7 ，深i i 度。住院2 5 天后，因无钱继 续治疗而出院。于是，闫某某向法院起诉。1 本案的判决理由及结果大致如下：闫某某受伤和张某某给他人造成损害，均 系在校期间发生，学校理所当然应该承担民事责任。但致害人张某某的家长对子 女教育不够，张某某由平时爱玩火到烧伤他人有因果关系，故对此事故发生负有 直接责任。教师张向琴是幼儿园所聘，其擅离职守，酿成严重后果，其失职行为 应由幼儿园追究。故判决如下：1 由幼儿园付给闫某某治疗费用若干元。2 由张 某某的监护人张海生付给闫某某治疗费用若干元。2 针对上述案例，笔者对我国未成年人致人损害民事责任制度提出几个问题。 第一，未成年人是否应该对其致人损害的情形承担侵权责任? 其承担侵权责任的 逻辑前提是具备财产吗? 民事行为能力、责任能力能否等同? 第二，监护人是不 是未成年人致人损害案件的当事人? 3 其承担的侵权责任是自己责任还是替代责 任，其归责原则应该是什么? 监护人承担侵权责任与未成年人承担侵权责任的关 系是什么? 第三，公平责任的性质到底是什么? 在未成年人致人损害中如何具体 适用? 第四，学校在未成年学生致人损害中疏于监督管理义务承担过错责任的举 证责任应该如何分配才趋于合理? 1 参见人民法院案例与评注编写组编：人民法院案例与评注( 民事七卷) ，中国法制j l 版社2 0 0 6 年3 月第l 版，第3 2 5 页。 2 参见人民法院案例与评注编写组编：人民法院案例与评注( 民事七卷) ，中国法制 j 版社2 0 0 6 年3 月第1 版，第3 2 7 页。 3 监护人的诉讼地位不明。在未成年人致人损害的案件中，监护人应为何种诉讼地位以及责任主体应如何 确定的问题卜各地判决不一。在江苏高院2 0 0 3 年调阅的5 2 份卷宗中，没有一个案件将监护人列为被告； 大部分判决书均将监护人列为法定代理人，但同时又将其定为赔偿责任人；个别判决书直接将朱成年人定 为赔偿主体。参见江苏省高级人民泫院民事审判第一庭：校园伤害案件理论与实务研究，载黄松占主编： 民事审判指导与参考( 总第1 3 卷) ，法律出版社2 0 0 3 年5 月第1 版，第2 4 1 页。 同样是此类型的案例，依据其他国家和地区的民法，我们对本案会得出不同 的结论。例如根据我国台湾地区的“民法 ，张某某可能因有识别能力而承担一 般过错侵权责任，其法定代理人若不能举证已尽监督义务就要与其承担连带责 任，学校因其过错可能与未成年人及其法定代理人构成共同侵权等。为什么会产 生如此不同呢? 因为我国民法与传统大陆法系国家民法和我国台湾地区“民法” 在未成年人能否构成侵权、监护人承担侵权责任的归责原则、类型，以及学校承 担责任的性质、归责原则方面均存在较大不同。那么孰优孰劣，我国应该采取什 么样的立法体例，j 下是本文试图探讨的问题。 二、研究思路 为探讨上述问题，笔者将主要从大陆法系民法基本理论出发，试图厘清未成 年人致人损害中各责任人承担侵权责任的理论前提和基础；并结合德国、法国、 日本及我国台湾地区的学说与立法例，分别就未成年人在其致人损害中的民事责 任、监护( 法定代理) 人在未成年人致人损害中的民事责任以及学校在未成年人 致人损害中的民事责任进行论述，探析我国现行相关立法的弊病，并得出自己的 结论。 为研究方便，笔者作如下说明。第一，本文中的未成年人是指无行为能力人 或者限制行为能力人，不包括1 6 周岁以上不满1 8 周岁，以自己的劳动收入为 主要生活来源的人，因为后者已被视为完全行为能力人。第二，本文探讨的是未 成年人致人损害的民事责任，对于未成年人来说父母或者其他行使监护职责的个 人或组织既是监护人又是法定代理人。立法例中如我国台湾地区“民法”第1 8 7 条中出现的是法定代理人的侵权责任，为行文方便，笔者可能将该二概念互用。 第三，笔者在该文中不讨论受害人及其监护人与有过失等情形。第四，本文只探 讨未成年人、监护人和学校在未成年人致人损害中的民事责任。当然未成年人致 人损害还有可能是第三人协同或唆使，也有可能作为学徒在学艺中致人损害，这 诸种情况也很有研究的必要，但是笔者不做探讨。第五，为了凸显问题解决的自 身逻辑，作者将相关的历史考察和比较法材料融入到对每一具体问题的分析讨论 中，基本上没有单列。同时，对我国法律的相关考察也结合整个问题的展开依次 2 进行，个别论述可能有交错之处，特此说明。 第一章未成年人致人损害中未成年人的民事责任 在致人损害中，未成年人是否要承担自己责任，首先要研究未成年人承担自 己责任在法理上的逻辑起点是什么；其次要研究未成年人承担自己责任的归责原 则应是什么；最后在判断对未成年人的保护与对受害人的救济中，立法上是否应 该建立未成年人自己责任的法律制度。进而考察我国现行立法对未成年人是否规 定了自己责任以及如何改进。 一、未成年人承担民事责任的立法例 纵观德国、法国、日本和我国台湾地区的立法，未成年人在其致人损害中应 当承担的民事责任类型有主要有两种，一是我国民法中未成年人不构成侵权，不 承担侵权责任，只承担公平责任；4 二是德国、法国、r 本和我国台湾地区立法 中未成年人可以构成侵权并承担侵权责任，其中德国和我国台湾地区法律规定未 成年人可以承担衡平责任，但是法国和日本民法典中没有相关的衡平责任。 下面详细介绍以上两种立法例。 ( 一) 我国的立法 中华人民共和国民法通则( 以下简称民法通则) 第1 3 3 条j 规定，无 民事行为能力人或限制行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。该 条第2 句规定，有财产的无民事行为能力人、限制行为能力人造成他人损害的， 从其本人财产中支付赔偿费用。众所周知，财产不是侵权责任的要件，因为民 法通则第1 0 6 条6 规定侵权行为的归责原则分别是过错和无过错归责任，没有 4 笔者认为公平责任不是侵权责任的归责原则之一，故把它和侵权责任分开，详见下文论述。 5 民法通则第1 3 3 条：“无民事行为能力人或限制行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任， 监护人尽j ，监护义务的，可以适当减轻他的民事责任。自财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人 造成他人损害的，从其本人财产中支付赔偿费用。不足的部分由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除 外。” 6 民法通则第1 0 6 条：“公民、法人违反合周或嚣4 i 履行其他义务的，应当承担民事责任。公民法人由 于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的当承担民事责任。没有过错的，但法律规定应当 承担民事责任的，应当承担民事责任。” 规定以财产作为侵权的归责原则。可见在民法通则中未成年人是不构成侵权 的。但是最高人民法院关于贯彻执行( 中华人民共和国民法通则) 若干问题的 意见( 试行) ( 以下简称民通意见) 第1 4 8 条第2 款、第3 款分别规定：“教 唆、帮助无民事行为能力人实旌侵权行为的人，为侵权人，应当承担民事责任。 教唆、帮助限制行为能力人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担主要民 事责任。该条文事实上对民法通则第1 3 3 条做了变更，即改变了未成年人 律不构成侵权的规定，而是认为限制行为能力人是可以构成侵权，只是无行为 能力人不构成侵权而已。也就是说我国的立法和司法解释关于未成年人是否构成 侵权存在矛盾。当然根据民法通则第1 3 2 条7 的规定，未成年人是可以承担 公平责任的。 ( 二) 德国、日本、法国和我国台湾地区的立法 关于未成年人的民事责任，德国民法典的规定在第8 2 8 条、第8 2 9 条， 日本民法典的规定在第7 1 2 条，8 我国台湾地区“民法”规定在第1 8 7 条。9 三 者皆规定未成年人是可以构成侵权的，其前提是未成年人要有识别判断能力即责 任能力，归责原则是一般过错原则。区别在于为了保护特别年幼的未成年人，德 国民法典规定了绝对无责任能力制度，即不满7 岁的人一律不承担侵权责任， 已满7 岁不满1 0 岁的人不承担交通事故中的侵权责任，即使他们实际上对其加 害行为及结果已经有了识另, j - n 断能力。我国台湾地区和日本对于未成年人的责任 能力以实际上具备的识别判断能力为标准而进行个案判断，有识多i , j - n 断能力的未 7 民法通则第1 3 2 条：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。” 8 德国民法典第8 2 8 条：“未满7 岁的人不对其所加给他人的损害负责任。已满7 岁但未满1 0 岁的人， 对其铂：汽车、有轨交通t 具或者悬空缆车的事故中加给他人的损害不负责任。已满7 岁但未满l o 岁的人故 意地引起侵害的，不适用前f u 规定。以朱满1 8 岁的人的责任朱被依照第l 款或者第2 款加以排除为限，其 在实施加害行为时缺乏辨别责任的必要判断力的，即不对其加给他人的损害负责任。”第8 2 9 条：“( 由于公 平原l 天l 的赔偿义务) 以不能从负有监督义务的第三人那里获得损害赔偿为限，在第8 2 3 条至第8 2 6 条所称 情形之一里依照第8 2 7 条、第8 2 8 条对其引起的损害不负责任的人，在根据情况，特别是根据利害关系人 的状况，赔偿损害为公平所要求的限度内，不剥夺其为维持适当生计以及为履行法定扶养义务人所需要的 会钱的限度内，仍然必须赔偿损害。”德国民法典，陈卫佐译，法律i 叶j 版社2 0 0 4 年5 月第1 版，第2 6 6 页。【l 本民法典第7 1 2 条：“朱成年人加害于他人时，如小具备足以识别j e 行为责任的知识和能力，不 就】e 行为负赔偿责任。” = i 奉民法典，王书江译，中困法制版社2 0 0 0 年4 月第1 版，第1 2 6 页。 我国台湾地区“民法”第1 8 7 条：“无行为能力人或限制行为能力人不法侵害他人之权利者，以行为时有 识别能力为限，与其法定代理人连带负损害赔偿责任。行为时无识别能力者，由其法定代理人负损害赔偿 责任。前项情形，法定代理人如其监督并未疏懈或纵加以相当之髓督，而仍不免发生损害者，不负赔偿责 任。如小能依前二项规定受损害赔偿时，法院冈被害人之声请，得斟酌行为人及其法定代理人与被害人之 经济状况，令行为人或其法定代理人为全部或一部之损害赔偿。” 4 成年人就要承担一般过错责任。关于未成年人的衡平责任，德国和我国台湾地区 “民法”有所规定，而日本民法典没有规定。而且德国的规定和我国台湾地 区的规定又有所不同，前者仅规定未成年人有可能承担衡平责任，而后者规定未 成年人及其法定代理人连带承担衡平责任。 法国民法典第1 3 8 2 条和第1 3 8 4 条的第4 款规定了未成年人可以构成侵 权并以过错归责原则与其监督义务人承担连带侵权责任。“但是法国关于“过错” 的标准在司法实务中现在已采客观说，不要求行为人具有区分( 识别) 能力。正 如法国最高法院全体庭在1 9 8 4 年5 月9r 判定，本案法官并无义务审查未成年 人是否具有“识别其行为后果 的能力，仍然可以依据第1 3 8 2 条作出认定受害 的儿童方面也有过错，与被告的过错共同造成了损害。各方当事人的责任大小， 由法官自主评判之。在接下来的判决中出现：本案法官在说明未成年人的过错的 特征时，并无义务审查未成年人是否有识别其行为后果( 最高法院第二民事庭， 1 9 8 4 年1 2 月1 2 日) ，即使未成年人不能区分其行为的后果，仍然可以认定其有 过错( 最高法院第二民事庭，1 9 9 6 年2 月2 8 日) 。儿 综上所述，我国民法通则规定未成年人不构成侵权，德国、法国、日本 和我国台湾地区都规定了未成年人是可以构成侵权并且承担自己责任。那么这两 种立法例孰优孰劣呢? 笔者认为未成年人不构成侵权，虽然可以使未成年人在幼 年时免受沉重债务的困扰，然而却加重了监护人的经济负担。虽然民法通则 又规定有财产的未成年人在其财产范围内承担赔偿费用，以缓解监护人的经济压 力。但是这种规定没有法理上的基础，因为它既不是建立在一般侵权的理论上， 也不是建立在公平责任的理论上。而规定未成年人可以构成侵权，以承担独立侵 权责任、与监护人连带的侵权责任和衡平责任的方式有利于实现责任的分配和利 益的平衡。因此笔者赞成未成年人承担自己责任。具体理由见下文。 1 0 法国民法典第1 3 8 2 条：“人的任何行为给他人造成损害时，因其过错致该行为发生之人应当赔偿损 害。”第1 3 8 4 条第4 款：“( 1 9 7 0 年6 月4 同第7 0 _ _ 4 5 9 号法律) 父与母，只要其行使对子女的照管权，即 应对与其一起居住的未成年人及子女造成的损害，连带承担责任。”法国民法典( 下册) ，罗结珍译，法 律出版社2 0 0 5 年3 月第l 版，第1 0 7 3 、1 0 9 7 页。 参见法国民法典( 下册) ，罗结珍译，法律i j 版社2 0 0 5 年3 月第1 版，第1 0 7 卜1 0 7 7 页。 5 二、未成年人构成侵权责任的法理基础和价值 ( 一) 未成年人构成侵权的法理基础 未成年人侵权责任应该以过错责任原则为基础。过错责任原则，是以行为人 的过错作为标准，判断其对造成的损害应否承担侵权责任的归责原则。上述责任 是1 9 世纪大陆法系民法所确立的三大基本原则之一，也是现代侵权法上适用最 广的归责原则。“无过错即无责任 ，过错责任原则有着深厚的道德基础和社会基 础，可以有效地实现侵权的补偿功能和预防功能。适用过错责任原则来分配未成 年人因不法行为致人损害的风险，不但可以更有效地引导未成年人自己及其监督 人、监护人控制未成年人因不法行为致人损害的风险，在责任的归结上也更符合 公平正义的理念和一般的社会道德要求，更易为责任人接受。 耶林说“使人负损害赔偿的，不是因为有损害，而是因为有过失，其道理犹 如化学上之原则，使蜡烛燃烧的，不是光，而是氧一般的浅显明白。”挖这里的过 错是主观的，是一种应受谴责的心理状态。行为人有过错，就是其意志自由的结 果，也即行为人意识到自己行为的后果，因此其行为便具有应受责难性，具有道 德上的可谴责性。而责任能力是过错责任原则的逻辑要求。1 3 只有行为人能够清 楚的识别自己行为的后果，才能主动控制行为的风险，才可以要求行为人避免风 险，从而在行为人没有尽到注意义务去防范风险，即行为人存在过错时要求行为 人承担责任。从加害行为主体的角度来看，未成年人与成年人的区别就在于未成 年人在许多情况下没有责任能力。所以，考察未成年人的责任能力对于判断其侵 权责任的有无至关重要。 但是在现代侵权法中，基于强化对受害人的保护和救济，出现了各种新的判 断过错的标准，如英美法系中的“合理人标准”，大陆法系中的“违反注意义务”、 “违法推定过失 、“交易安全注意义务”等。这些客观过错标准的采用，使得法 官在侵权行为法案件中不必再对行为人的内在意志进行检验，而是改采某种行为 标准来衡量人的外部行为，因此，受害人也避免了举证的困难。在过错标准客观 化的今天，衡量行为人是否存在过错时，不再关注行为人的主观状态，而是更加 1 2 王利明著：侵权行为法研究( 一卜卷) ，中国人民大学 i ；版社2 0 0 4 年版，第2 1 9 页。 1 3 严格地说，责任能力制度是主观过错说的逻辑要求。在过错h 益客观化的今天，法律往往不再关注行为 人的具体的侵权责任能力。不过对于身心健伞的成年人而言，理性人的要求与行为人的实际能力并小会相 差太远。所以，责任能力制度的重要性特别地在行为人是未成年人和精神病人时显现米。 6 关注行为人外在行为是否合乎社会一般行为标准或某种特定行为规则。于是有学 者指出如果采用“主观过错”的标准，那么责任能力是过错的前提。但如果采用 “客观过错”标准，判断的标准是假想的标准人善良管理人，那么，以行为 人的识别能力为标准的责任能力就不再是过错的前提。在采用“客观过错”的标 准下，如果认为侵权行为的成立需要行为人有责任能力，这要件就不可能被过 错要件吸收，而应当单列。因此无责任能力人造成他人损害的并非没有过错。1 4 笔 者认为“客观过错”标准的得来是立法者或者法官在归纳、抽象一个个人或一类 人的具体的识别判断能力的基础上得来的。 对于过错，笔者认为应当采主客观相结合的标准。1 5 因为过错本身就是一个 主客观相结合的概念。第一，判断过错原则上应该以社会一般人的预见能力为标 准，并考虑法律对其注意义务的要求。第二，同时还要考虑每个具体行为人的识 别能力，即应具体分析行为人的生理状态、身体状况、智力程度等，以确定他在 当时的情况下，是否应该或能够选择合理的行为。第三，如果某个具体的行为人 的识别能力超出社会一般人的预见能力，就不应当还按社会一般人的预见能力认 定过错；如果某个具体的行为人的识别能力低于社会一般人的预见能力，也不应 当按社会一般人的预见能力认定过错。只有这样，才既考虑了一般，又照顾了特 殊，从而促使行为人在实施行为时作出恰当的选择，真正体现和发挥侵权法的教 育功能和社会功能。因此未成年人承担自己责任的法理基础在于过错，而过错的 前提是责任能力。 ( 二) 未成年人承担侵权责任的价值 让未成年人承担侵权责任，还有伦理价值、教育价值和法律价值。在伦理上， 人的本质就在于有理性，有能力在给定的各种可能的范围内，自主地和负责地决 定他的存在和关系，为自己设定目标并对自己的行为加以限制。尽管未成年人与 成年人相比，其心智不够成熟，但是没有人否认未成年人具有一定的理性，而且 其理性随着年龄的增大将不断成熟。因此让未成年人在由小到大的成长过程中尽 可能地独立，应当是比较合理的制度选择。而且，在未成年人长大以后，受害人 高富甲主编：民法学，法律出版社2 0 0 5 年7 月第1 版，第6 9 4 6 9 5 页。 5 参见马俊驹、余延满著：民法原论，法律出版社2 0 0 7 年8 月第3 版，第1 0 1 1 页。 7 还可以要求其给予损害赔偿。此外，对未成年人自己责任的确认，使得父母在承 担了赔偿责任之后可以进行追偿，有利于平衡同一个家庭的众多子女间的利益。 这样也是对监护人责任的一种利益平衡，减轻监护人的经济负担。在教育价值的 实现上，建立未成年人的自己责任，能够有效地引导未成年人的行为，有利于未 成年人“社会人 地位的建立。这样也会促使家庭和学校采取有效方法，对独生 子女群体普遍存在的漠视和不注意保护他人权益、社会公共利益的态度或行为予 以矫正，增强未成年人的自律意识、责任意识，有利于未成年人健康人格的培养 和形成。在法律价值上，对可归责的未成年人课以责任、实施制裁，惩罚其过错 和不法行为，具有法律上的威慑、阻吓和预防的价值。这样可以有效防范未成年 人加害行为的泛滥；同时，未成年人的自己责任还支撑着责任保险的法律框架， 促进了责任保险事业的产生和发展，富有成效地分解个人、家庭和社会的风险， 使受害人的权利得到最大程度的保护，体现了法律的救济功能。 三、构建我国未成年人的民事责任 ( 一) 我国未成年人不构成侵权的症结 其实在我国民法通则第1 0 6 条第2 款规定的一般侵权行为中，自然人承 担的侵权责任就是自己责任。那么为什么到了未成年人对他人实施加害行为时就 没有了自己责任的适用呢? 其症结在于立法者混淆了民事行为能力和侵权行为 能力( 责任能力) 的概念。也就是说，立法者把侵权行为能力与民事行为能力联 系，使加害人在不具备完全民事行为能力之前，不构成侵权。其实侵权行为能力 即责任能力与行为能力的目的和适用对象都是不同的。行为能力是指法律所认可 的一个人可进行法律行为的能力，即为本人或代理人所为的能产生法律后果的行 为的能力。1 6 行为能力目的是为了促进交易迅捷和保障交易安全，是法律技术化 的产物，其适用范围是民事法律行为，最常见的就是签订合同的能力。因而法律 。6 德 卡尔拉伦茨：德围民法通论，谢怀拭等译，法律 版社2 0 0 3 年版，第1 3 3 页。谢怀拭先生认 为：对行为能力有种较为广义的解释，即把侵权行为也包括存“自己的行为”之中，这样，行为能力就 是公民通过自己的行为取得权利、行使权利、承担义务以及承担侵权行为责任的能力。狭义的行为能力是 指自然人通过自己行为取得民事权利、行使民事权利和承担民事义务、履行民事义务的能力，简称行为能 力。我国民法通则第1 2 条规定限制民事行为能力人的“其他民事活动由他的法定代理人代理”，显然 不能说“限制民事行为能力人进行侵权行为时由他的法定代理人代理”，所以民法通则第1 1 条和第1 2 条里的“民事活动”应该只指法律行为。对于承担侵权行为责任的能力，应该把它与行为能力区别开来。 参见谢怀拭著：民法总则讲要，北京人学出版社2 0 0 7 年1 月第1 版，第7 8 7 9 页。 8 根据人们的年龄和智力状况把人分为无行为能力人、限制行为能力人和完全行为 能力人。无民事行为能力制度就是对智能未发达的人，不予以行为能力，或就其 行为能力加以限制，一律依法决定其行为的法律效力。侵权行为能力即责任能力， 又称过失责任能力，指“因不法行为，能受法律制裁的能力”，1 7 它与意思能力联 系在一起：意思能力即识别能力，它是行为人能够对自己的行为及其后果的识别 判断能力。意思能力是一种事实判断，从理论上说一个人只要能意识到自己所为 行为会对别人产生伤害，他就可能承担侵权责任。这才符合侵权行为法追求的公 平正义、填补损失、惩戒不法的价值。因此责任能力是和意思能力挂钩的。从理 论上来说，加害人是否要承担侵权责任，应进行个案判断考察其是否具备识别判 断能力，从而认定其是否构成侵权。我国台湾地区“民法”第1 8 7 条在认定加害 人是否构成侵权时，就是依个案来认定其是否具备识别能力，因此在这个意义上， 此项识别能力就是责任能力。1 8 综上所述，我国民法通则以行为能力来认定 责任能力，导致大量有意思能力的未成年人明明意识到自己的加害行为和后果， 却不构成侵权，背离了侵权行为法的基本理念。因此理论上的误区导致了立法错 误，误导了司法，贻害了社会。 ( 二) 我国责任能力制度的重建 关于责任能力的确定标准，在理论及立法例上都存在着分歧。在立法例上， 主要有以下几种标准，即单一的识别能力标准、单一的年龄标准、财产标准和复 合标准。1 9 ( 1 ) 单一的识别能力标准。即在判断未成年人的民事责任能力时，以 加害人实际上是否具有识别判断能力为依据。2 0 采用具体的识别能力标准来认定 行为人的责任能力符合过失责任和责任能力制度的基本原理，针对个案具体判 断，具有较大的灵活性，能够更好地实现正义。不足之处在于需要对于个案逐一 进行审查，判断尺度不易掌握，对法官的要求较高，操作相对复杂。( 2 ) 单一的 年龄标准。即以一个固定的最低年龄为标准，低于此年龄的自然人不具有民事责 1 7 参见郑玉波著：民法总则，中国政法大学出版社2 0 0 3 年8 月版，第1 2 l 页。 撸参见土泽签：特殊侵权行为无行为能力人及限制行为能力人的侵权行为与法定代理人责任，载黄 松有主编民事审判指导与参考( 总第2 0 期) ，法律出版社2 0 0 5 年3 月第1 版，第7 0 页。 纾有学者将此4 种标准依次称为单一的主观标准、单一的客观标准、财产标准和复合标准，笔者认为用词 不准确。参见陈风泰：朱成年人侵权责任研究，华东政法学院硕士论文，2 0 0 6 年。 2 0 = 1 本民法典第7 1 2 条：“未成年人加害于他人时，如不具备足以识别其行为责任的知识和能力，不就 其行为负赔偿责任。”同本民法典，王书江译，法律f f j 版社2 0 0 0 年4 月第l 版，第1 2 6 页。 9 任能力，等于或高于此年龄的就具有民事责任能力。如蒙古民法典第3 8 1 条 第l 项、第3 8 3 条规定2 1 ，不满1 4 岁的幼童不负赔偿责任，年满1 4 周岁的未成 年人则自己单独承担责任。这种模式由于确立了一个客观的年龄标准，在审判实 践中具有较强的操作性，但是此种立法模式希望用一刀切的方式解决纷繁复杂的 种种问题，缺乏应有的灵活性、合理性，无益于正义的实现。( 3 ) 财产标准。即 民事责任能力的判断标准应以民事主体是否具有财产为标准来进行判断，财产独 立者为完全民事责任能力人，财产不独立者为不完全民事责任能力人。2 2 这种判 断标准已经完全背离了过错责任原则下的民事责任能力制度和自己责任原则，没 有任何公平正义可言。( 4 ) 复合标准。即以固定的年龄标准与具体的识别能力标 准相结合，同时辅之以公平责任。德国采此种立法例。2 3 法律规定一个认定责任 能力的最低年龄标准，不仅仅是为了便于司法操作，更重要的是为了保护特别年 幼的未成年人，使其免于在开始自己的生活之前就背上损害赔偿的沉重负担。 笔者认为我国责任能力应采单一的识别能力标准，即针对个案来判断行为人 是否具备识别能力，以认定其是否承担侵权责任。至于特别年幼的孩童基本上没 有识别判断能力这个事实，法官在进行认定时会充分考虑到幼童的具体情况，基 本上不会让其在年幼时即背上沉重的债务包袱。而且侵权法追求的就是公平正 义，进行个案判断是处理侵权案件的应有之意，不能因为判断尺度不易把握、操 作复杂、费时等而忽视其追求公平的理念。 ( 三) 我国未成年人民事责任应有的类型 因此当未成年人可以构成侵权时，就应该承担侵权责任，其民事责任类型就 会出现单独的侵权责任、与监护人连带的侵权责任和连带的公平责任。但是其侵 权所致的赔偿有可能将使未成年人长期负担债务，以致可能影响其生计和未来生 涯规划，包括结婚、就业等，