（刑法学专业论文）论使用拾得的信用卡行为的刑法认定.pdf

i 摘 要 在司法实践中，使用拾得的信用卡犯罪的案件时有发生并有上升的趋势。由 于使用拾得的信用卡行为具有严重的社会危害性， 因此此类案件的增多引起了人 们对使用拾得的信用卡行为定性的关注。 但是， 它们也给人们带来了极大的困惑， 以致刑法学界和司法实务界对于使用拾得的信用卡行为的刑法认定一直以来都 是仁者见仁，智者见智。 为了解决这一困扰，有必要研究使用拾得的信用卡行为的刑法认定。对使用 拾得的信用卡进行界定，必须分析拾得的信用卡、使用信用卡的含义。信用卡不 仅包括传统意义上的实体信用卡，也包括虚拟信用卡等信用卡信息。拾得的信用 卡是指拾得的他人遗忘的、遗失的或者抛弃的信用卡。使用信用卡是指按照信用 卡的功能和通常方式，有目的的发挥信用卡的作用。根据使用方式的不同，使用 拾得的信用卡行为包括自助使用拾得的信用卡行为和非自助使用拾得的信用卡 行为两种方式。 刑法理论界现存的关于使用拾得的信用卡行为的观点争议存在对一元论和 区分论等观点。然而这些观点在分类标准和具体观点上都不尽合理。 对使用拾得的信用卡行为的刑法认定可以从不同的角度分析。 根据不同的使 用方式， 可以在自助使用拾得的信用卡行为和非自助使用拾得的信用卡行为的分 类下进行探讨。自助使用拾得的信用卡行为属于违反他人意志，以秘密的和平的 方式转移他人占有的财产为自己所有的行为，数额较大，构成犯罪的，应定盗窃 罪； 行为人非自助行为拾得的信用卡， 数额较大构成犯罪的， 应定信用卡诈骗罪。 关键词：使用；拾得的信用卡；行为；刑法认定 关键词：使用；拾得的信用卡；行为；刑法认定 ii abstract in judicial circle, cases of the using the lost credit card by picking up occur from time to time and become a rising trend. as the action of using the lost credit card by picking up is a serious harmful to society, the increase of such cases has caused people to the action of using the lost credit card by picking up qualitative concerns. however, they also bring a great deal of confusion that there are different views over the criminal classifiction of using the lost credit card by picking up between menbers of theory of criminal law and the bar. in order to solve this problem, it is necessary to research the criminal classifiction of using the lost credit card by picking up. in order to classify the action of the using the lost credit card by picking up, we must definite the meaning of the credit card by picking up and the using credit cards. credit card includes not only the traditional credit card of entitiy but also the virtual credit card and other credit card information. the lost credit card by picking up refers to the credit card which is forgotten, lost or discarded by others. the using credit card is the action in accordance with the credit card function and the usual manner which aims to play the role of credit cards. according to the different conduct tract, the action of using using the lost credit card by picking up could be classified into two categories. one conduct tract is using using the lost credit card by picking up in the self-service way. the lost credit card by picking up in the non-self-service way. there are controversial views on the criminal classifiction of using the lost credit card by picking up including monism and the distinction between menbers of theory of criminal law. however, the classification standards of these views and the specific point of view are not quite reasonable. the criminal classifiction of using the lost credit card by picking up could be from a different perspective. according to different conduct tract, it could be classified under the classification of using the lost credit card by picking up in the self-service way and the non-self-service way. the acting that using the lost credit card by picking up in the self-service way is contrary to others will and transfer their property to their own in a peaceful way. if the amount is larger, the action should be convicted of banditry. the acting that using the lost credit card by picking up in the non-self- service way shouled be convicted of crime of fraud on credit card, if the amount is larger. key words: use；the lost credit card by picking up；action；the criminal classifiction 湘潭大学 学位论文原创性声明 湘潭大学 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所 取得的研究成果。除了文中特别加以标注引用的内容外，本论文不包含任 何其他个人或集体已经发表或撰写的成果作品。对本文的研究做出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的 法律后果由本人承担。 作者签名： 日期： 年 月 日 学位论文版权使用授权书 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意 学校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文 被查阅和借阅。本人授权湘潭大学可以将本学位论文的全部或部分内容编 入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇 编本学位论文。 涉密论文按学校规定处理。 作者签名： 日期： 年 月 日 导师签名： 日期： 年 月 日 1 引 言 信用卡是随着商品经济的发展和科学技术的进步而产生的一种现代化的支 付工具。信用卡的产生极大地促进了世界金融业的发展，已经为大多数国家广泛 使用。20 世纪 80 年代中期，中国银行在我国率先发行了人民币长城卡，成为我 国信用卡事业发展的标志。 二十多年以来， 我国的信用卡事业取得了蓬勃的发展， 并且随着经济的快速发展，有加快发展的趋势，而且趋于国际化、普及化、多元 化和标准化。截止到 2008 年，我国各类银行已经发行了多种信用卡。信用卡与 人们的日常生活越来越密切。 然而，与此同时，利用信用卡作案的犯罪也日益猖獗。有学者指出“利用信 用卡犯罪的案件的增长速度与信用卡的发行速度成正比” 。 1由此可见，利用信用 卡进行犯罪的严重性。特别是，它极其严重地侵害了我国的信用卡管理制度，对 我国的金融安全造成了威胁。由于信用卡业务是现代金融中十分重要的业务，而 金融是当代经济的核心，金融的安全、高效、有序运行对于经济发展、国家安全 和社会稳定极为重要， 因此如何打击和预防各种利用信用卡的犯罪行为成为理论 和实务界共同关注的问题。 与之密切相关的是，在诸多利用信用卡的犯罪中，生活中使用拾得的他人信 用卡的行为屡见不鲜，由此引发的案件数量持续上升，引起了法律界和社会的广 泛关注。使用拾得的信用卡行为备受关注的原因，主要就是由于我国现行法并没 有对此行为作出明确具体的规定。如所周知，随着 1995 年全国人大常委会关 于惩治破坏金融秩序犯罪的决定和我国现行刑法的颁布，我国对信用卡犯罪作 出了规定，也引发了广泛的研究。而且，关于利用信用卡进行犯罪的法律在逐步 完善。2004 年 12 月，全国人大常委会通过了关于信用卡诈骗罪中信用卡含义的 立法解释，明确了信用卡的含义；我国刑法第 196 条第 3 款对盗窃并使用信用卡 这一复合行为的定性问题做出了规定。但是，还有很多问题，如由来已久的使用 拾得的信用卡行为定性问题等， 并没有解决。 因此， 在对我国现行法条的适用时， 使用拾得的信用卡行为的定性有很大的争议。 理论上信用卡诈骗罪说的一元论和 区分论等学说各执一词。司法中也存在相同行为不同罚的现象，违反了同罪同罚 的原则，让司法陷入尴尬的境地。 有鉴于此，笔者打算通过界定使用拾得的信用卡行为的概念、特征进而分析 其性质，以探讨使用拾得的信用卡行为的刑法认定问题，从而希望起到抛砖引玉 的作用，以期深入刑法理论，裨益司法实务。 1 傅跃建.信用卡犯罪预防及对策j.犯罪研究,1995(5). 2 第 1 章 使用拾得的信用卡行为的概念 对使用拾得的信用卡行为进行刑法认定，必须对使用拾得的信用卡行为的 概念进行界定。 1.1 使用拾得的信用卡行为的定义 笔者从信用卡、 拾得的信用卡和使用信用卡的概念出发来界定使用拾得的信 用卡行为。 1.1.1 信用卡的含义 信用卡是指银行、 金融机构或者专营公司向资信良好的单位和个人签发的可 以在指定的商店或者场所进行直接消费， 并可以在发卡银行以及联营机构的营业 网点存取款、办理转账结算的一种信用凭证和支付工具。 2在 2004 年以前，刑法 学界对信用卡的理解有很大的争议，主要集中在借记卡是否属于银行卡的范围。 3 2004 年 12 月 29 日全国人大常委会颁布的关于中华人民共和国刑法有关 信用卡的解释平息了这一争论。该解释指出： “刑法规定的信用卡 ，指 是由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存 取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。 ” 这就是我们现在理解的信用卡。 显然，借记卡属于信用卡的范围。 根据该解释 ，笔者认为信用卡不仅包括传统意义上的信用卡，还包括虚 拟信用卡等记载的信用卡信息。实体信用卡（也即传统意义上的信用卡）是指市 场上发行的塑料信用卡片。当事人进行转帐结算、存取现金时都必须依赖于银行 等机构发出的这一信用凭证，无卡则不能进行相关交易。虚拟信用卡是指银行提 供给网络使用者的一张信用卡， 其存在是附属于一张银行实体卡下的一组虚拟卡 号，实体卡与虚拟卡两组卡号不同，但使用一个额度。 4随着互联网的普及和网 上购物交易方式的兴起，从目的解释和体系解释的角度出发，对信用卡的理解不 能仅局限于传统的信用卡，还应该包括能够记载信用卡信息的虚拟信用卡等。注 重体系解释“就必须探明刑法条文的目的，准确评价各种犯罪的危害程度” ，探 求刑法的法蕴即保护的法益和打击犯罪的意图， “以此来设定一个共许前提 2 单维婷.商业银行信用卡业务与案例m.重庆:西南财经大学出版社,1998:1. 3 朱锡平.拾得借记卡冒用取款行为的司法认定刑法解释位阶视域中信用卡含义的追问j.中国刑事法 杂志,2005(6). 4 黄书建.信用卡诈骗罪犯罪对象的司法认定j.中国信用卡,2004(6). 3 而进一步展开内涵（基本成立条件）和外延（各种类型）的具体分析。 ” 5实体信 用卡、虚拟信用卡等信用卡一经发给用户使用，并经用户设置个人密码后，该信 用卡及卡上的信息立即具有明显的权属特征。在这一层面上，实体信用卡和虚拟 信用卡等记载的信用卡信息并没有不同，在本质上是一致的，利用虚拟信用卡办 理相关业务无需现实出示实体信用卡， 而只需要输入信用卡信息及卡号和密码即 可。如此，行为人可以利用实体信用卡进行犯罪活动也同样可以利用虚拟信用卡 进行犯罪活动。因此，实体信用卡和虚拟信用卡具有相同的刑法意义，从保护法 益和打击犯罪的目的出发， 刑法应该对实体信用卡和虚拟信用卡等信用卡信息进 行同等保护。 明确了信用卡的含义和范围，我们也应该认识到作为一种金融工具，信用 卡与财产、货币和无记名、见票即付的印章齐全的票据等有价证券有本质区别。 财产、货币都是现实的，对它们的占有无需通过任何形式的转换，而信用卡本身 并不等于财产或货币，它只是财产或货币的记载，如果要转化成财产或货币必须 有兑现的过程。 另外， 根据法律的规定对于无记名、 见票即付的印章齐全的票据， 付款人有见票即付的义务，掌握无记名、见票即付的印章齐全的票据本身就意味 着掌握了对该票据记载的财产享有实际控制权， 其后的使用行为只是对这种权利 的实现。而信用卡本身只是一种信用凭证，是以记载财产为内容的一种载体，属 于记名的记载工具， 使用时必须同时出示合法持卡人的有效证件或者印签， 或 者是象征持卡人身份的密码， 以便核对， 掌握了信用卡不等于掌握了财产的所 有权。 1.1.2 拾得信用卡的含义 在日常生活中， “拾得”意为“从地上捡起” 。 6在法律上，由于“拾得”在 各国均没有明文规定， 以致学者们往往将其和遗失物联系在一起进行解释。 其中， 多数学者认为拾得包括发现和占有遗失物两个要素，两者缺一不可。例如，我国 台湾学者王泽鉴先生认为， “遗失物之拾得是指发现及占有遗失物而言，实际上 以后者为重要。 ” 7史尚宽先生认为，拾得遗失物是发现、占有两要素结合之行 为。 8但是，笔者认为，将拾得和遗失物联系在一起进行解释并不完全是正确。 因为拾得的对象不仅仅限于遗失物，遗忘物和抛弃物也可以成为拾得的对象。既 然如此， 就拾得的信用卡而言， 就不仅仅限于是拾得人拾得的他人遗忘的信用卡， 而是也包括拾得人拾得的他人遗失的信用卡和拾得人拾得的他人抛弃的信用卡。 5 冯亚东.刑法解释应体现法的精神j.法商研究,2003(3). 6 杨家驹.现代汉语搭配词典z.北京:汉语大词典出版社,1999:903. 7 王泽鉴.民法物权m.北京:中国政法大学出版社,2001:283. 8 史尚宽.物权法论m.北京:中国政法大学出版社,2000:130. 4 1.1.3 使用信用卡行为的含义 由于信用卡属于金融工具，使用信用卡犯罪属于使用金融工具犯罪的一种， 而使用金融工具犯罪具有一定的共性， 因此我们可以借鉴其他使用金融工具型犯 罪中对“使用”的界定，来理解使用拾得的信用卡行为中的“使用” 。因为如所 周知，我国刑法在第 196 条第 1 款、第 3 款规定以及其它一些条款中，都存在有 “使用”这个词。由于它们处于同一部法律乃至一个法律体系中，它们之间是一 种协调的关系， 因此为了维护法秩序的稳定， 对于同一概念的解释不能相互矛盾， 而应当是统一的。既然如此，那么本文所称的使用拾得的信用卡行为中的使用， 与上述条款特别是上述第 196 条中的使用，就应当做同样的理解。而且，也只有 这样，才可以更有利于维护刑法内部的协调性。 那么，我国刑法第 196 条中的使用行为应该能么理解呢？目前，学界看法不 一。概括起来，有广义和狭义两种理解。广义的观点认为，这里的使用不仅限于 对信用卡功能的使用。其中，又有许多不同的观点，主要有：对信用卡的“使用” 应当包括出售获利行为； 9 “使用”信用卡至少包括以下几种含义： （1）出售； （2） 诈骗取财； （3）出租、转借；(4)伪造、变造； 10“使用信用卡”包括出售、转让 或者出租信用卡行为； 11等等。狭义的观点认为仅限于利用信用卡功能、用途的 使用。主要观点有：使用信用卡必须是以具有实现法定的信用卡功能、用途的可 能性的方式进行使用的行为，即只有用信用卡进行交付结算的经济行为才属于 “使用”； 12未进入信用卡法律关系中的使用行为，并未体现信用卡的法定功能， 从而未构成对信用卡管理秩序破坏， 这样的使用行为并不是利用信用卡使用型犯 罪中的“使用” ，因此出售行为等不属于信用卡的使用行为； 13等等。 在笔者看来，我国刑法第 196 条中的“使用”虽然是法律规范用语，但是对 它的解释无论如何也应该参考日常生活用语的含义进行解释。由于众所周知，在 日常生活中， “使用”是指有目的的发挥人或物的作用。 14因此笔者认为，我国刑 法第 196 条中的“使用”应当是按照信用卡的功能和通常方式，有目的的发挥信 用卡的作用。 值得注意的是，刑法规范的解释不仅来源于日常用语，而且也受目的解释和 体系解释的限制，不仅受刑法保护法益目的的限制，而且也要注意用语的含义在 9 陈兴良.金融欺诈犯罪研究a.上海金融法制研究室.上海市惩治和预防金融欺诈高级探讨会论文集c.上 海:上海金融法制办公室,1995.转引自李文燕.金融诈骗犯罪研究m.北京:中国人民公安大学出版 社,2002:312. 10 谢望原,史全领.信用卡犯罪若干疑难问题探析j.法学论坛,2005(5). 11 肖中华.如何理解“盗窃信用卡并使用j.法学论坛,2005(5). 12 田宏杰,许成磊.信用卡诈骗罪若干问题研究a.赵秉志.新千年刑法热点问题研究与适用（下）c.北京: 中国检察出版社,2001:1381. 13 赵秉志,杨诚.金融犯罪比较研究m.北京:法律出版社,2004:165-166. 14 杨家驹.现代汉语搭配词典z.北京:汉语大词典出版社,1999:905. 5 刑法文本中的协调。因此，既然我国刑法第 196 条规定的信用卡诈骗罪的犯罪客 体，是我国的信用卡管理制度和公私财产所有权，并且以前者为主要客体，那么 有关使用行为必然侵犯到信用卡法律关系。由于如前所述，信用卡是发卡机构发 给资信良好的单位或者个人用以存取款项和特约商户在接受各种服务的一种信 用凭证，其具有消费信用、转帐结算、取存现金等功能，其法律关系涉及三方当 事人，即持卡人、发卡行和特约商户，因此其正常使用也就发生在这三方法律关 系当中。 15其使用过程也是信用卡的功能得以实现的过程，也就是说，只有体现 信用卡功能的使用行为才是原本意义上的信用卡的使用。既然如此，如果对信用 卡的利用超出了信用卡的法律关系，信用卡的功能的不到体现，那么此时的使用 就不是信用卡原本意义上的使用。 因此，从目的解释和体系解释的角度，原则上只由直接体现信用卡功能的使 用行为才是笔者在本文中探讨的“使用拾得的信用卡”行为。其他的对拾得的信 用卡的利用行为如“出售” 、 “出借” “抵押”等行为，由于行为人并不是通过直 接发挥信用卡消费支付、 信用贷款、 转账结算、 存取现金等功能而占有他人财产， 因此并不属于使用拾得的信用卡的行为。 综上所述，笔者认为，使用拾得的信用卡行为就是行为人拾得他人遗失的、 遗忘的或者抛弃的信用卡， 直接利用信用卡的功能通过把信用卡插入 atm 机或者 通过电话、网络输入信用卡信息与银行计算机相连，在电脑的提示下自助完成有 取现、转账、消费等相关交易，占有他人信用卡内的财产，或者通过伪造身份证 明、冒用客户签名等手段，欺诈银行职员或者特约商户工作人员，在其协助下完 成取现、转帐、消费等相关交易，占有他人信用卡内的财产的行为。 1.2 使用拾得的信用卡行为的类型 依据不同的标准，可以对使用信用卡的行为进行不同的分类。其中，就其要 者，主要有如下几种分类：以是否符合持卡人意志，使用信用卡的行为可分为符 合持卡人意志的使用行为和违反持卡人意志的使用行为； 以是否有相关人员的协 助，使用信用卡的行为可以分为自助使用行为和非自助使用行为；以行为主体是 否特殊可以分为一般主体的使用行为和特殊主体的使用行为等等。在现实生活 中，符合持卡人意志的使用行为，由于往往发生在亲戚、朋友之间，而且一般是 基于持卡人的授权，因此原则上不在刑法的调整范围。基于此，在本文中，笔者 所要探讨的使用拾得他人信用卡的行为限于违反持卡人意志的行为。因此，笔者 下面讨论的分类都是建立在违反持卡人意志的使用行为的基础上的。 由于行为主 体的特殊身份， 只在行为人在银行、 特约商户营业员的协助下完成的取现、 转帐、 15 赵秉志,杨诚.金融犯罪比较研究m.北京:法律出版社,2004:165. 6 消费等非自助使用行为中，对行为性质的认定有影响，因此我们只在此类行为的 分类中对一般主体的使用行为和特殊主体的使用行为作出分类。 鉴于上述，首先，笔者认为，根据行为人使用信用卡时是否有他人的协助， 可以将使用拾得的信用卡分为自助使用和非自助使用两种。 1.2.1 自助使用拾得的信用卡行为 “自助”一词翻译自英语 self-service,它的词意为“自我服务的” 、 “自助 的” 16。因此，一般来说，自助、自我服务等行为一般不需要其他人员的协助， 行为人可以用自己的行为达到特定的目的。具体到对信用卡的使用而言，笔者认 为，所谓自助使用信用卡行为是指行为人通过把信用卡插入自动柜员机、或者通 过电话、电脑网络输入信用卡信息与银行计算机相连，在电脑的提示下自助完成 取现、转账、消费等有关交易，占有他人信用卡内财产的行为。相应地，所谓自 助使用拾得的信用卡的行为，是指行为人通过把拾得的信用卡插入自动柜员机、 或者通过电话、电脑网络输入信用卡信息与银行计算机相连，在电脑的提示下自 助完成取现、转账、消费等有关交易，占有他人信用卡内财产的行为。 据此，可以看出，自助使用拾得的信用卡行为具有以下特征：其一，自助使 用拾得的信用卡行为侵犯了国家的信用卡管理制度和他人合法的财产及财产性 利益；其二，自助使用拾得的信用卡行为是公然性、秘密性和和平性的转移他人 财产的行为；其三，自助使用拾得的信用卡的主体为自然人，单位不能成为自助 使用拾得的信用卡的主体； 其四， 使用拾得的信用卡行为人在主观上是直接故意， 且以非法占有他人财物为目的。 1.2.2 非自助使用拾得的信用卡行为 非自助使用信用卡，作为信用卡的传统使用方式，是指行为人持拾得的信用 卡后，通过伪造身份证明、冒用客户签名等手段，欺诈银行职员或者特约商户工 作人员，并在其协助下完成取现，转帐、消费等相关交易，占有他人信用卡内财 产的行为。它与自助使用拾得的信用卡行为在侵害对象、行为主体和主观方面是 相同的。其与自助使用拾得的信用卡行为的不同在于行为本身的特质，即它是以 伪造身份证明、冒用客户签名为手段、使银行工作人员或者特约商户工作人员陷 入错误并“自愿”协助行为人完成取现、转账、消费等交付财产的行为。 根据行为人是否具有特定身份， 非自助使用拾得的信用卡行为可以进一步分 为一般主体非自助使用拾得的信用卡行为和特殊主体非自助使用拾得的信用卡 行为。所谓一般主体非自助使用拾得的信用卡行为，是指不具有特定身份的行为 16 英霍恩比.牛津高阶英汉双解词典z.北京:商务印书馆,牛津:牛津大学出版社,2005:1557. 7 人持拾得的信用卡后，通过伪造身份证明、冒用客户签名等手段，欺诈银行职员 或者特约商户工作人员， 并在其协助下完成取现， 转帐、 消费等相关交易的行为。 所谓特殊主体非自助使用拾得的信用卡行为， 是指具有特定身份的行为人持拾得 的信用卡后，通过伪造身份证明、冒用客户签名等手段，欺诈银行职员或者特约 商户工作人员，并在其协助下完成取现，转帐、消费等相关交易的行为。 8 第 2 章 使用拾得的信用卡行为性质的争议及评析 由于使用拾得的信用卡行为的复杂性， 不仅司法部门对其的认定有很大的出 入，而且学界对其的探讨也存在诸多争议。概括起来，学界的争议主要存在一元 论（信用卡诈骗说）和区分说的分野。下面，笔者试对这些观点和理由分别加以 说明。 2.1 信用卡诈骗说及其理由 一元论，又称为信用卡诈骗罪说，认为“拾得他人信用卡并使用的行为， 应构成冒用他人信用卡的信用卡诈骗罪” ，而不对不同的拾得地点、拾得对象是 否包括密码和使用方式等进行区分。详言之，该说认为，对于拾得信用卡并使用 行为，行为人明知拾得的是他人的信用卡，而仍以非法占有为目的，通过伪造他 人身份证、伪造他人签名或者通过猜配、修改使用他人密码利用自动取款机的服 务程序，是假冒他人信用卡的行为，严重侵犯了国家的金融管理制度和他人的财 产，属于“冒用他人信用卡”的信用卡诈骗行为。 17这是刑法学界多数学者的观 点。其理由如下： 首先，在在民法上，债权和物权是分离的，拾得他人的信用卡并不享有信用 卡所代表的债权，拾得人也并不因此而获得持卡人对银行的债权请求权。正如有 的学者所言“拾得了他人的信用卡和密码，即使行为人已经能够实际支配，但是 就使用信用卡内所含资金来说， 不能认为行为人此时取得了信用卡内所含资金的 使用权” 。 18换句话说，拾得了他人的信用卡并不等于拾得了信用卡所含资金的使 用权。拾得他人的信用卡只是具有了控制他人财物的可能性，而不等于控制了他 人财物。行为人若想实际支配、使用信用卡所含的资金，除了拾得行为以外，还 必须有一个使用行为即通过伪造他人身份证、伪造他人签名或者通过猜配、修改 使用他人密码利用自动取款机的服务程序，是假冒他人信用卡的行为。而行为人 既然不是信用卡的合法持卡人而违背信用卡持卡人的意志通过欺骗手段使用他 人信用卡，属于冒用他人信用卡的行为。 其次，机器可以成为诈骗罪的欺骗对象。行为人拾得他人信用卡后，通过伪 造他人身份证或者模仿他人签名在银行、特约商户营业员的协助下完成取现，转 17 王晨.诈骗犯罪研究m.北京:人民法院出版社,2003:216;李文燕.金融诈骗犯罪研究m.北京:中国人民公 安大学出版社,2002:321-322;侯放.信用证信用卡犯罪问题研究m.北京:法律出版社,2005:187182;朱锡 平.拾得借记卡冒用取款行为的司法认定刑法解释位阶视域中信用卡含义的追问j.中国刑事法杂 志.2005(6)； 刘宪权.信用卡诈骗罪的司法认定j.政法论坛,2003(3);谢望原,史全领.信用卡犯罪若干疑难问 题探析j.法学论坛,2005(5). 18 侯放.信用证信用卡犯罪问题研究m.北京:法律出版社,2005:179-180. 9 帐、消费等行为构成信用卡诈骗罪，已经在刑法学界达成一致的意见。但是，对 于拾得他人信用卡并自助使用行为的定性争议较大， 争议的主要焦点是银行的自 动取款机能否成为欺骗的对象。 由于诈骗罪的基本构成要求欺骗行为必须使受骗 的对方陷入或者维持认识错误而处分财产， 而刑法理论界一般依据欺骗对象的性 质不同来区分犯罪的性质， 因此机器是否有意识， 是否能陷入错误认识并进而 “自 愿” 的处分财产成为认定行为人拾得他人信用卡后的自助使用行为构成欺骗之对 象的最大障碍。信用卡诈骗论者认为，拾得他人信用卡后的自助使用行为应该定 信用卡诈骗罪，其主要立论之一是诈骗罪中欺骗的对象不仅仅限于自然人，自动 取款机等机器也能够成为欺骗的对象。如有学者指出： “随着科学的发展，通过 电脑的作用，机器也可以接受人说传递给它的信息并作出人所预期的反应。就自 动取款机而言，通过输入一定的程序，其对信用卡的识别与人的识别在很大程度 上是一致的， 只不过并不具有人的灵活性， 从而更容易成为欺骗的对象。 ” 19而且， 信用卡诈骗罪论的学者大都认为，作为机器的自动取款机的“行为”代表了银行 的真实意思， 因为它的反应能力和作用方式的实现是通过银行的人编制的电脑程 序来控制的。自动取款机执行的是有意志的人银行工作人员的指令。它的行 为是在履行和实施银行与持卡人之间的权利义务的约定。 可以认为自动取款机是 人的意思的延伸，或者是发卡行的代理，对自动取款机的不正当使用已经影响到 自动取款机所有人的意思活动，对其实施的欺诈行为应该受到诈欺罪的规范（沈 银和，司法周刊 266 期） 。 20 最后，拾得信用卡并使用行为属于三角诈骗，银行处于被骗者的地位，民事 责任的承担问题不能影响行为人的刑法定性。 因为行为人拾得他人信用卡并使用 时，其伪造身份证、模仿他人签名或者冒用密码等虚构事实、隐瞒真相的行为使 银行信以为真，从而实施付款或者转账等功能，确实存在被骗人，并非不存在被 骗人，只是被骗人与被害人并不一致而已。由于“就刑法学而言，认定犯罪主要 看行为人的行为和主观方面， 而不在于分析当事人之间的法律关系。 在诈骗罪中， 只要行为人实施了虚构事实、 隐瞒真相的行为， 被骗者是谁 （可能是财产所有人， 也可能是财产持有人，甚至可能是有财产所有人或者财产持有人有联系的其他 人） 其实对诈骗行为的认定没有多少决定意义， 就行为人而言， 被骗人无论是谁， 只要实施了诈骗行为，均可能构成诈骗类的犯罪。至于最终谁是受害人，则应该 由民法理论加以研究” ， 21因此在此类行为中，被骗人是银行，而被害人则是信用 卡的合法持有人。至于银行是否要承担民事责任纯属于是民法领域的问题，至于 19 赵秉志,许成磊.盗窃信用卡并使用行为的定性分析与司法分析j.浙江社会科学,2000(6). 20 黄荣坚.刑法问题及利益思考m.台湾:台湾月旦出版社股份有限公司,1996:81-82.转引自张明楷.诈骗罪 与金融诈骗罪研究m.北京:清华大学出版社,2006:90.沈银和主张机器可以成为受骗者，黄荣坚批判了这 种观点. 21 刘宪权.信用卡诈骗罪的司法认定j.政法论坛,2003(3). 10 被害人是谁并不能影响对行为人行为之刑法性质的认定。 2.2 区分说及其理由 区分说，又称多元论，认为不应一概将所有的使用拾得的信用卡的行为都以 同样的罪名定罪处罚。区分说中，由于采用的区分标准不同，学者们得出的结论 也不尽一致。 2.2.1 以不同的使用方式为标准作的区分说 以不同的使用方式为标准，学者也有两种不同的分类和观点。笔者将分别介 绍两种观点及其理由。 2.2.1.1 信用卡诈骗罪和民事违法行为说 持此观点的学者将使用拾得的信用卡行为分为两类： 一类是拾得他人信用卡 通过伪造持卡人身份证明或者模仿客户签名取款或者消费的冒用他人信用卡行 为，并认为此类行为构成信用卡诈骗罪；二是拾得他人信用卡并使用拾得的信用 卡及密码取现或者消费的行为，并认为此类行为不构成犯罪，应按普通的民事违 法行为处理。如有学者指出“拾得他人的信用卡，继而又使用伪造的身份证或者 模仿他人签名提取钱款或者大肆消费的，应当依法认定为信用卡诈骗罪；拾得他 人遗失的信用卡及密码而取款或者消费的，不能认定为犯罪，以民事违法行为处 理。 22 持此种观点的学者认为拾得他人信用卡通过伪造身份证明或者模仿客户签 名等冒用行为取款、转账或者消费的行为，应构成信用卡诈骗罪的理由同上，此 处不再赘言。 持此种观点的学者认为使用拾得的信用卡及密码取款或消费的行为应按民 事违法行为处理的原因在于： 第一， 对我国刑法侵占罪中遗忘物的理解是狭义的， 遗忘物不等于遗失物，银行或者自动取款机是公共场所，在这些开放的场所拾得 的信用卡属于遗忘物，不能成为侵占罪的对象；第二，拾得他人信用卡等于拾得 他人信用卡所含资金的使用权，因而不构成盗窃罪；第三，诈骗罪的欺骗的对象 只能是自然人，机器不能成为欺骗的对象，银行职员和特约商户职员也未因为行 为人的伪造身份证或者模仿客户签名等行为而陷入认识错误进而处分财产，总 之，行为人拾得信用卡后使用拾得的卡和密码的过程中没有被骗人存在，因此不 构成诈骗罪；第四，行为人的行为符合民法上的不当得利，而不符合刑法中侵犯 22 孙军工.金融诈骗罪m.北京:中国人民公安大学出版社,2003:160;黄祥青.信用卡诈骗罪司法适用中的四 个问题a.陈兴良.刑事法判例c.北京:法律出版社,2000:135-137. 11 财产罪的构成要件，因此，应属于民事违法行为，不构成犯罪。 23 2.2.1.2 信用卡诈骗罪和盗窃罪说 持此观点的学者也将使用拾得的信用卡行为分为两类： 一是行为人捡拾他人 信用卡后冒用持卡人在银行柜台使用或者在特约商户购物、消费的行为，并认为 此类行为应认定为信用卡诈骗罪；二是行为人捡拾他人信用卡，在自动取款机上 取款的行为，并认为此类行为应认定为盗窃罪。如有学者认为， “捡拾他人信用 卡并使用的，根据其使用方法不同，分别成立信用卡诈骗罪与盗窃罪，其中，行 为人捡拾他人信用卡后（不管该信用卡是他人的遗忘物还是遗失物，抑或盗窃者 盗窃后抛弃的信用卡） ，冒用持卡人在银行柜台使用或者在特约商户购物、消费 的，应认定为信用卡诈骗罪，因为这种行为完全具备诈骗罪的构造，符合冒用他 人信用卡的构成要件；行为人捡拾他人信用卡，在自动取款机上取款的，应认定 为盗窃罪。 24 持此种观点的学者认为拾得他人信用卡通过伪造身份证明或者模仿客户签 名等冒用行为取款、转账或者消费的，应构成信用卡诈骗罪的理由同上，此处不 再赘言。 持此种观点的学者认为拾得他人信用卡后在自动取款机上取款的行为构成 盗窃罪，其主要理由有：第一，拾得他人信用卡不等于拾得他人信用卡所含资金 的使用权，非法占有目的下的后续的使用行为才能实现兑换过程；第二，机器不 能成为欺骗的对象， 行为人在自动取款机上取款转账的行为属于秘密窃取行为而 非诈骗行为，属于违反他人意志，以和平方式将他人占有的财产转移为自己占有 的行为，符合盗窃罪的构成要件，应以盗窃罪论处。 25 2.2.2 以不同的拾得场所和信用卡的使用方式为标准作的区分说 有学者指出，根据不同的拾得场所和信用卡的使用方式，对于拾得他人信用 卡并使用行为应分三种情况分别认定： （1）拾得他人的信用卡，继而使用伪造的 身份证或者模仿他人的签名提取钱款或大肆消费的，应当认定为信用卡诈骗罪； （2）在特定场合拾得他人的信用卡及其密码，无需履行任何证明手续即可取款 或者消费的，应当认定为侵占罪； （3）拾得他人遗失于非特定场所的信用卡及其 密码而提取钱款或者消费的，不能认定为犯罪，应作为民事违法行为处理。 26 23 孙军工.金融诈骗罪m.北京:中国人民公安大学出版社,2003:160;黄祥青.信用卡诈骗罪司法适用中的四 个问题a.陈兴良.刑事法判例c.北京:法律出版社,2000:135-137. 24 张明楷.诈骗罪与金融诈骗罪研究m.北京:清华大学出版社,2006:713. 25 张明楷.诈骗罪与金融诈骗罪研究m.北京:清华大学出版社,2006:713. 26 黄祥青.信用卡诈骗罪司法适用中的四个问题a.陈兴良.刑事法判例c.北京:法律出版社,2000:135-137; 黄祥青.冒用他人借记卡的行为应如何定罪j.政治与法律,2000(1). 12 对于（1）和（3）的性质认定的理由同上，此处不再累述。 认为在特定场合拾得他人的信用卡及其密码， 无需履行任何证明手续即可取 款或者消费的，应当认定为侵占罪，理由主要有：第一，以往在特定场合拾得他 人的信用卡及其密码属与遗忘物；第二，拾得他人信用卡等于拾得信用卡所代表 的财物， 侵占信用卡等于侵占他人财物， 是合法的方式取得了他人财物的占有权； 而后续的使用行为则由合法占有转变为非法占有；第三，根据我国刑法规定，盗 窃他人信用卡并使用行为应定盗窃罪，那么侵占他人信用卡并使用，则应定侵占 罪。 27 2.2.3 以是否需要证明手续为标准的区分说 以是否需要证明手续为标准，可以分为需要证明手续的使用和无需证明手 续的使用。根据此种观点，需要证明手续的使用伪造他人身份证件到银行柜台取 钱或者转账的行为，该类行为应该认定为信用卡诈骗罪，理由基本与上述认定信 用卡诈骗罪的理由相同，此处不再重复；不需要证明的使用行为包括利用密码， 模仿客户签名到银行柜台取款、 转账等或者特约商户消费的行为和自助性的使用 行为。对于不要证明手续的使用行为如何定性有以下不同的观点： 2.2.3.1 盗窃罪说及其理由 盗窃罪说认为利用密码，模仿客户签名到银行柜台取款、转账等或者特约 商户消费的行为和在自动取款机上取款、转账的使用行为应该认定为盗窃罪。 28 理由在于：第一，信用卡是一种金融工具，而并非财物本身，拾得他人信用卡不 等于拾得信用卡所代表的债权， 后续的使用行为是将实现财产转移的行为； 第二， 对于利用密码， 模仿客户签名到银行柜台取款、 转账等或者特约商户消费的行为， 由于信用卡没有进行销户，取款、转账或消费时，无需出示证件履行证明手续， 只要密码正确就会按要求提供服务。 银行职员或者特约商户职员无须要求出示身 份证件， 也不承担核实持卡人身份的责任。 既然持卡人无需向银行提供证明手续， 因此，不存在银行被欺骗的问题，行为人的行为属于秘密窃取行为；对于行为人 在自动取款机上取款、转账的行为，持此学说的学者由于支持机器不能被骗的观 点，因此认为行为人的使用行为是秘密窃取行为，行为人在不法占有目的的支配 下采取了不为银行和持卡人所知的手段秘密窃取、转移他人财产为自己所有，如果 数额较大，构成盗窃罪。 29 27 黄祥青.信用卡诈骗罪司法适用中的四个问题a.陈兴良.刑事法判例c.北京:法律出版社,2000:135-137; 黄祥青.冒用他人借记卡的行为应如何定罪j.政治与法律,2000(1). 28 王立.取款机上拾卡后恶意取款、转账如何定性j.人民检察,2005(4);陈跃旭.拾储蓄卡破密码冒领存款犯 何罪j.法案评析,2002(11). 29 王立.取款机上拾卡后恶意取款、转账如何定性j.人民检察,2005(4);陈跃旭.拾储蓄卡破密码冒领存款犯 何罪j.法案评析,2002(11). 13 2.2.3.2 侵占罪说及其理由 侵占罪说认为拾得他人信用卡并无需通过履行证明手续的使用行为应该构 成侵占罪。例如，有学者认为在同时拾得信用卡及密码的情况下，对于拾得者来 说，其拾得信用卡及密码，等于完全取得了信用卡所含的资金的使用权，这与捡 到他人的活期存折而取款的行为具有相同的性质，如果拾得者拒不交出所取款 项，应按侵占罪论处。 30 侵占罪说的理由在于：第一：拾得了信用卡及其密码等于获得了信用卡所含 资金的使用权，是以合法的方式取得了他人财物的占有权；而后续的使用行为则 由合法占有转变为非法占有。这与拾得他人活期存折而取款的性质相同；第二， 侵认为我国刑法侵占罪的上的遗忘物，是广义上的遗忘物，包括民法学意义上的 遗忘物和遗失物，利用信用卡及其密码所取款项、转移款项或者消费款项属于遗 忘物，如果拒不交出返还其款项的，可以按照侵占他人遗忘物的性质以侵占罪论 处。 31据此学者认为拾得他人信用卡并无需通过履行证明手续的使用行为应该构 成侵占罪。 2.3 对有关争议的评析 在前两节中，笔者介绍了学界关于拾得他人信用卡并使用行为的定性的争 议。在此，笔者试对上述有关争议中不同论者的学说作出评析。 2.3.1 对分类标准的评析 笔者认为，一元论的观点太过笼统，不能正确体现不同的使用行为所具有的 不同的构成要素，而统一定性为信用卡诈骗罪，不科学。主要理由是：随着金融 业的发展，人们对信用卡的使用方式也越来越多，不同的使用行为具有不同的行 为特征。 对信用卡的使用已经不仅仅局限于对银行职员或者特约商户工作人员等 人的诈骗行为，不借助上述人员而在电脑的协助下的使用行为，如对电子银行卡 的使用、在自动取款机上的使用等使用方式已经融入人们的日常生活，甚至由于 其便捷性， 也越来越受到人们的青睐。 这些使用行为显然不同于以往的使用方式， 具有独特的行为性质。由于行为的对象不再局限于人，自动取款机等机器也可成 为行为对象，只是机器不能成为诈骗罪的对象，因此这就使得不借助上述人员而 在电脑的协助下的使用行为，如对电子银行卡的使用、在自动取款机上的使用等 行为，具有了区别于传统的使用方法的特质。因此把不同行为特质的行为不加区 30 董浩琼.拾得他人遗忘在自动柜员机上的信用卡并修改密码取得前款的行为应以侵占罪认定j.厦门检 察,2000(6). 31 黄祥青.信用卡诈骗罪司法适用中的四个问