（民商法学专业论文）知名形象商品化权保护研究.pdf

知名形象商品化权保护研究 摘要 在市场经济日趋发达的社会里，具有经济利益的各种因素都可能被赋予商业 化的色彩而应用到商业领域。由于知名形象具有亲和力，经营者便想方设法的将 这些形象从原来非商业领域运用到商业领域，以达到促销自己产品的目的。从而 使这些知名形象的商业价值得以实现，这种运动化形式就是知名形象的商品化。 随着这种新型的商品化运动的发展，一种新型的权利也就随之产生。这一新 型的权利在法学理论界大都把它定义为商品化权。商品化权是一个范围很广的概 念，它是指权利主体将能够产生广泛吸引力、影响力的知名人物形象、虚拟角色 形象、著名作品标题、角色名称等因素从非商业领域经过第二次开发应用到商业 领域，从而创造出一种大众需求以达到促销商品目的的独占性的排他权利。商品 化权都有与其一一相对应的原有权利，它产生于原有权利但却又是一种与原有权 利不相同的独立权利。 商品化权是一种与著作权、商标权、专利权相并列的知识产权，商品化权的 客体符合知识产权的客体要求，且商品化权又具有与知识产权一致的特征即：自 然利用形式的非排他性、专有性、无形性、地域性、时间性。我国现有法律既没 有明确将商品化权规定为一种独立的权利，也没有规定明确可适用的法律来有效 保护这一新型的权利。 当出现商品化权侵权纠纷时大多是通过人格权、著作权、专利权、商标权等 予以个别的解决。而没有形成一种确定的、可供直接适用于司法实践的法律保护 方式。然而商品化权是区别于现有权利的独立权利，这种特别法保护模式存在各 种缺陷，无法使商品化权这种新型的权利得到周延的保护。要使商品化权得到有 效的保护，我们有必要完善现存法律，将其作为一种独立的权利规定于知识产权 法中，并明确其应受保护的具体内容，使商品化权权利主体的合法利益得到全面 有效的保护。对知名形象商品化权的保护不仅保护了主体的利益、消费者的利益， 也有利于市场竞争秩序的维护。 关键词：知名形象；知名人物；虚拟角色；商品化权 i i 硕十学位论文 a b s t r a c t i nam o d e ms o c i e t yw i t ht h eu pg r o w i n gm a r k e te c o n o m y ，e v e r ye l e m e n tt h a th a s t h ee c o n o m i ci n t e r e s t sm a yb ec o n f e r r e do nt h ec o m m e r c i a la n da p p l i c a t i o no fc 0 1 0 r t ob u s i n e s ss e c t o r s b e c a u s eo ft h ea f f i n i t yo ft h ew e l l - k n o w ni m a g e ，d e a l e r sa l w a y s f i n dw a y so ft h e s ei m a g e sf r o mt h eo r i g i n a ln o n c o m m e r c i a la p p l i c a t i o nt ot h e c o m m e r c i a lf i e l d ， t op r o m o t et h es a l e so ft h e i r p r o d u c t s a n ds i n c et h e nt h e c o m m e r c i a lv a l u eo ft h e s e sf a m o u si m a g e sw i l lb er e a l i z e d t h i si sw h a ti sc a l l e d w e l l - k n o w ni m a g eo fc o m m e r c i a l l a sar e s u l to ft h i sn e wt y p eo fm o v e m e n t ，an e wt y p eo fr i g h tc a m eo u t t h en e w r i g h ti s d e 6 n e da sm e r c h a n d i s i n gr i g h ti nt h ef i e l do f1 a wt h e o r i s t s m e r c h a n d i s i n g r i g h ti sar a n g eo f b r o a dc o n c e p tw h i c hr e f - e r st ot h es u b je c to fr i g h t sw i l lb ea b l et o d e v e l o pa n da p p l yt h o s ea p p e a l i n ga n di n n u e n t i a li m a g e so fp u b l i cf i g u r e ，v i r t u a l c h a r a c t e r s ， f a m o u sw o r k s t i t l e ， t h er 0 1 en a m e so f f i l mw h i c h b e l o n g t o n o n - c o m m e r c i a la r e a st oas e c o n dd e v e l o p m e n ta n da p p l i c a t i o nt ob u s i n e s s ，s oa st o c r e a t ea ne x c l u s i v er i g h tt h a tc a na c h i e v et h ep u r p o s eo fp r o m o t i n gs a l e sv i am e e t i n g t h e p u b l i cd e m 眦d s m e r c h a n d i s i n gr i g h th a s i t s c o r r e s p o n d i n go r 蜮n a lr i g h t ， h o w e v e r ，i tc o m e so u to ft h eo r i g i n a lr i g h t ，b u ti sa l s od i f 琵r e n tf r o mt h a t m e r c h a n d i s i n gr i g h t i sa ni n t e l l e c t u a l p r o p e r t yr i g h t s t h a t p a r a l l e l s w i t h c o p ) r r i g h t ，t r a d e m a r k ，p a t e n t t h eo b j e c to fm e r c h a n d i s i n gr i g h tc a nm e e tt h er e q u e s t o fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t sa n di ta l s oh a st h es a m ec h a r a c t e r i s t i c so fi n t e l l e c t u a l p r o p e r t y ， s u c ha s ： t h en o n - c o n f l i c t i n go ft h en a t u r a lu s eo ft h ef b me x c l u s i v e ， i n v i s i b l e ，r e g i o n a l ，t i m i n g c h i n a s e x i s t i n g l a wn e i t h e r e x p l i c i t l y i s s u e d m e r c h a n d i s i n gr i g h ta sa ni n d e p e n d e n tr i g h t ，n o ro t h e ra d a p t a b l e1 a w st oe f f b c t i v e l y p r o t e c tt h en e wr i g h t s w h e ni n f r i n g e m e n to fm e r c h a n d i s i n gr i g h t so c c u r r e d ， m o s t l y i tw a ss 0 1 v e d s e p a r a t e l yb yp e r s o n a l i t yr i g h t s ，c o p y r i g h t ，p a t e n t ，t r a d e m a r ka n ds oo n t h e r ei sn o d e f i n e d ，d i r e c ta p p l i c a b l ef - 0 mo fl e g a lp r o t e c t i o ni nj u d i c i a lp r a c t i c ea v a i l a b l e h o w e v e r ，m e r c h a n d i s i n gr i g h ti s a ni n d e p e n d e n tr i g h tw h i c hi sd i f i e r e n tf r o mt h e e x i s t i n gr i g h t s ，t h i ss p e c i a ll a wp r o t e c t i o nm o d ee x i s t sv a r i o u sd e f e c t s ，i tc a nn o t p r o t e c ts u c hn e wr i g h t s - m e r c h a n d i s i n gr i g h t sm o r o u g h ly t bo f 俺rm e r c h a n d i s i n g r i g h t se f 传c t i v ep r o t e c t i o n ，w e n e e dt oi m p r o v et h e e x i s t i n gl a w ，m a k i n gi t t h e i n d e p e n d e n tr i g h t ss t i p u l a t e di nt h ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t s ，a n di d e n t i f y t h e i r i i i 知名形象商品化权保护研究 s p e c i f i cc o n t e n t st ob ep r o t e c t e d ，s oa st og i v et h es u b je c t so fm e r c h a n d i s i n gr i g h t s l e g a l i n t e r e s t c o m p r e h e n s i v ea n d e f f e c t i v e p r o t e c t i o n t h e p r o t e c t i o n t ot h e m e r c h a n d i s i n gr i g h to ft h ew e l l k n o w ni m a g ec a nn o to n l yp r o t e c tt h es u b je c t s a n d c o n s u m e r s i n t e r e s t ，b u ta l s om a k ef o r t h em a i n t e n a n c eo ft h em a r k e tc o m p e t i t i o n o r d e r k e yw o r d s ：w e l l - k n o w ni m a g e ；p u b l i cf i g u r e ；v i r t u a lc h a r a c t e r ；m e r c h a n d i s i n g r i g h t i v 硕上学位论文 1 1 选题背景和意义 第1 章绪论 改革开放以来，我国经济得到了跳跃式的发展，特别是加入w t o 以后，在 经济全球化与国内经济互动的促进下，我国经济出现蒸蒸日上的发展趋势。经济 越发达市场竞争就越激烈，各经济实体要想在竞争激烈的市场环境中保存自己的 席位，就必须提高自己的产品或服务在公众中的影响力。而各知名形象的出现， 加上他们在社会公众中的影响及他们对社会所具有的亲和力，就为商家扩宽产品 销路提供了可能，从而成为他们觊觎的对象n 1 。许多经营者在未经知名形象主体 授权的情况下，擅自将他们的姓名、肖像、声音、虚拟文学角色、卡通角色等形 象因素申请注册为商标或用于自己的商品、服务广告中或用于他们商品的包装、 装潢上，其利用的形式可以说是多种多样。这是因为知名形象对公众具有很强的 吸引力，能广泛吸引消费者，公众往往会把标有知名形象的商品、服务与品牌、 质量保证、良好的售后服务等特征联系起来。甚至有些疯狂的追星族买的就是他 们心目中的偶像，只要商品或服务与他们崇拜的明星有关，他们就愿意消费。由 此可见，知名形象具有商业价值，这种将知名形象影响力应用于商业领域创造经 济利益的行为叫做知名形象的商品化，知名形象所有者对自己形象在商品化过程 中所形成的权利称为商品化权。这种擅自使用他人知名形象进行牟利的行为不仅 侵犯了权利主体的权益，而且侵犯了消费者的权益，更严重的后果是破环了市场 经济的健康发展。因为，在这些擅自使用知名形象于商业领域的行为，不是通过 借助名人的影响为自己推销质次价高的商品或服务，就是通过采取不正当手段来 打压自己的竞争对手，严重违背了市场秩序中的公平竞争与诚实信用原则。 近几年以来，这种侵犯知名形象商品化权的行为不但没有减少，反而愈演愈 烈。明星告商侵权的案例也越来越多。在这种环境下如何加强对商品化权的保护 也就成为法学界特别是知识产权界探讨的热点问题。其不仅对传统政治、经济制 度造成了冲击，而且为法律制度带来了巨大的挑战，而其中对传统知识产权法律 制度的挑战更明显与具有普遍性，急需得到进一步的完善。近年来，国内外法学 界己展开对商品化权的研究和探讨，提出了些具有现实指导意义的理论成果。 美国通过人格权、形象权、知识产权、反不正当竞争法的综合方式对商品化权进 行保护，英国、日本、德国也分别对知名形象商品化权进行商标法、反不正当竞 争法、人格权与著作权的保护。虽然国外大部分国家均有关于知名形象商品化权 的相关规定，但对商品化权的法律保护仍未形成统一模式，其规定都比较零散， 知名形象商品化权保护研究 在理论界也没有达成一致。 相对于国外的发展而言，我国目前关于商品化权保护的法律、法规就更是一 片空白。我国现存法律中没有规定独立的商品化权，司法实务中也没有通过商品 化权处理有关纠纷的案例，有关权利都是通过民法通则的人格权或著作权法、专 利法、商标法等特别法予以保护。 如在2 0 0 7 年奥运冠军杨凌诉青岛服饰公司侵权案中，法院就是以被告侵犯原 告的姓名、肖像权为由而结案的。又如，著名漫画家张乐平先生的继承人冯雏音、 张娓娓等8 人诉江苏三毛集团公司侵害著作权案，法院就以原告对“大脑袋、 圆圆的鼻子、头上留着三根毛”的小男孩形象享有著作权，而判决被告侵犯原告 著作权，要求其停止侵权行为并赔偿损失而告终。专利法保护富有美感的新设计， 因此，权利人可以将图案、色彩及其结合申请外观设计专利，通过专利法保护自 己的权利。通过商标法也能给予权利人一定程度的保护，如主体可将其肖像、姓 名、卡通角色、虚拟角色等注册为商标。这种貌似给予商品化权完美保护的交叉、 综合模式其实使我国法律形成了一片灰色区域，对知名形象商品化权的保护成了 法律上的空白，也就为经营者侵犯他人权益为自己牟利的行为提供了钻法律空子 的机会。将商品化权确定为一种独立的权利，从知识产权法上完善知名形象商品 化权的保护也就势在必行。为此，本文认为有必要对商品化权性质及保护模式进 行探讨和研究，为知名形象商品化权的保护理论和实践贡献自己的微薄之力。 研究知名形象商品化权的保护问题，具有以下重要意义： 首先，在理论意义上，准确把握知名形象商品化权的性质，从而为我国商品 化权的保护提供相应的理论依据； 其次，为司法实践保护商品化权提供必要的可操作性的措施和办法，从而使 知名形象主体的商品化权得到真正的保护； 最后，完善我国知识产权法，进而维护我国法律的统一性。 1 2 文献综述 在知名形象被频繁应用于商业目的而不断商品化的情况下，一种新型权利即 商品化权也就随之产生。所谓知名形象商品化权是指权利主体自己或通过授权第 三人将具有公众吸引力的知名人物形象、虚拟角色形象、作品标题、角色名称等 非商业权利领域的保护对象进行二次开发后移用于商业领域，从而在该领域创造 出一种大众需求，以达到商业促销目的的独占性排他权利。 从概念上说，商品化权的权能指形象创造者有自主决定将其姓名、肖像、声 音、动作、虚拟角色、角色名称等形象因素进行商业性使用的权利。当权利人自 己将其姓名、创造的虚拟角色等形象用于商业活动时，无可厚非是为法律所允许 的。但在现实中，却出现了不少商家为促销产品，扩大市场销路，在未经权利人 硕士学位论文 许可的情况下就擅自将他人知名形象通过各种途径应用于商业领域的现象。这将 造成知名形象主体权利的严重侵犯。而依据我国现行法律却无法对知名形象主体 的权利予以充分而周延的保护。对这种情况，知名形象主体仅能依据我国民法通 则有关人格权的规定或依据著作权法、专利法及商标法等特别法来进 行保护。然而，要充分维护权利人的合法权益，仅依靠人格权、著作权、商标权 的保护是远远不够的。例如，某商家利用一位长相貌似著名影星陈红的女孩为自 己的商品做代言人，而让消费者以为代言人就是陈红本人。依据人格权的相关规 定是没有侵犯肖像权的，因为依据民法通则有关人格权的规定，肖像侵权的构成 要件是行为人使用了他人的肖像，这里其使用的是自己的肖像，对于自己肖像任 何人都享有绝对使用权，因此，这种行为不构成对陈红肖像的侵犯。但很显然商 家利用了陈红对公众的影响力，大部分消费者之所以进行消费也是因为误以为是 陈红的代言，虽然这种商业利用行为在某种程度上对陈红的出名会起到一定宣传 作用，但陈红的经济利益会因得不到法律保护而损失更大。 知名形象商品化权被侵犯的现象时有发生，引起了国内外法律人士的关注。 寻求一种最能保护知名形象商品化权的方式也就成为现在最迫切需要解决的问 题。纵观国内外，关于商品化权的保护方式可谓是众说纷纭。 国际公约和两大法系国家均有关于商品化权保护的相关规定。 世界知识产权组织将商品化权纳入反不正当竞争法的保护范围，对侵犯商品 化权的行为通过反不正当竞争法予以规制，并且同时规定了不同的保护原因，即 构成仿冒按照仿冒行为认定，构成淡化则按照淡化理论处理盥3 。 美国通过人格权、形象权、知识产权、反不正当竞争法对商品化权进行交叉 保护，且是区分真实人物与虚拟角色商品化权而采取不同的保护模式，有大部分 州已将商品化权上升为法律规定在州法、普通法中，但是在统一的联邦法中却还 未予以规定。日本对知名形象商品化权也是采取人格权、著作权及消极事后的反 不正当竞争法保护模式。英国对知名形象商品化权采取比较保守的态度，对商品 化权的保护不存在专门立法，其是通过现有的法律对其给予综合的保护。作为大 陆法系的德国则不承认真实人物的商品化权，而是通过将其作为一般人格权予以 保护，对于虚拟角色形象商品化权则通过著作权予以保护，且其虚拟角色构成著 作权的客体标准较之美国要低，只要是对知名角色的模仿就构成侵权。 我国目前还没有明确规定独立的商品化权，有关的权利保护是通过人格权或 著作权法、专利法、商标法等特殊法予以保护。在理论界，对于商品化权的保护 模式主要存在人格权保护说、著作权保护说、商标权保护说、反不正当竞争法保 护说几种观点。 谢晓尧在其著作商品化权：人格符号利益的扩张与平衡中指出，商品化 权只是人格法定权利之外的一种“剩余权利 ，对人格权利起补充作用，但这种补 知名形象商品化权保护研究 充仅限于商事领域中的特定主体，不应通过一般法来进行普遍的确认。作为一种 仅为少数人所实际拥有的特权，商品化权无法为人格权所包容。因此，不宜将其 归入人格权法而通过人格权来进行保护。商品化权没有预设的事前标准，只能根 据事后所形成利益的实际状态来判断。所以，只能以反不正当竞争法方式通过规 定“义务规则 来对其可能造成的妨害和侵扰予以规制，从而使商品化权得到有 效保护。王文英在其所写的商品化权之不正当竞争法保护中也指出：擅自 使用商品化权是一种欺骗公众的“搭便车 行为，侵犯了商品化权主体的利益， 扰乱了社会正常的公平竞争的经济秩序。应当通过反不正当竞争法予以保护1 。 反不正当竞争法保护说的另一位代表人物是刘毅，其代表作为从王军霞诉昆明 卷烟厂案看名人形象权的保护。理论界主张采用著作权法来保护商品化权主要是 针对虚拟角色商品化权的保护。如林雅娜与宋静在他们合写的美国保护虚拟角 色的法律模式及其借鉴文中指出通过著作权法可有效保护作品中的知名虚拟角 色。因为著作权法保护的是思想的独创性表达方式而非思想本身，其可通过对角 色独特表达方式进行剽窃的禁止，进而限制最可能造成公众混淆的以独特表达方 式存在的角色在新作品中的利用，同时也能矫正商标法和反不正当竞争法过度保 护虚拟角色，侵犯公有知识领域的弊端b 3 。采取商标权保护说观点的代表人物有 霍昕、王凯，其代表作名称均为知名人物商品化权的商标法保护。王凯在其作 品中指出反不正当竞争保护法过于消极且范围过于狭窄，认为通过商标法可以有 效保护知名人物的商品化权，对于己注册为商标的可直接依据商标法的规定来进 行保护，而未经注册的则可以通过商标法中相关在先权的规定来进行保护h 1 。吴 汉东教授在其论形象的商品化与商品化的形象权指出知名形象的商品化权属 于一种无形财产权，且是一种区别于知识产权的无形财产权，主张将其归入无形 财产权体系予以保护。而郑成思教授在其知识产权法中却指出商品化权具有 知识产权的无形性、地域性、时间性、创造性的特点，符合知识产权的特征，应 当将其作为一种广义的知识产权予以保护。 笔者认为，以上学者的保护方法都过于片面，只注意到商品化权的某些特质， 没有完全认识商品化权的性质，犯了“以偏概全”的错误。要使知名形象商品化 权得到有效的保护，首先必须明确商品化权的概念、性质，并明确规定商品化权， 通过制定专门的商品化权法来给予保护。这是因为通过人格权、著作权、商标权、 反不正当竞争等方式来保护知名形象商品化权都存在不足。因为，人格权保护的 客体为人人都具有的姓名、肖像等因素，具有人身专属性，不能转让与继承。而 商品化权作为种财产权，是可以转让与继承的，且人格权的对象仅限于真实人 物。其次，著作权只对一部分虚拟角色提供保护，因为著作权法保护的客体是作 品，是在文学、艺术和科学领域内独立创作的并能以某种有形形式复制的智力成 果。作为著作权法意义上的作品，必须是作者独自创作完成，并体现作者的创作 硕士学位论文 意图、构思与表现手法的独特表达方式。对于以文字形式描述的抽象的虚拟角色 以及基于真实内容而产生的权利，如知名人物姓名、知名虚拟角色名称等商品化 权的准客体的载体，因其属于公有领域具有通用性的思想或词汇，是不受著作权 保护的嫡1 。再次，我国商标法仅对注册商标进行保护，而现实中侵犯他人知名形 象的行为除了以商标形式出现外，还存在许多各种各样的其它使用形式。且其保 护范围过窄，仅限于核准注册的商品或服务，不能给予知名形象商品化权充分的 保护。最后，利用反不正当竞争法来保护也有其局限性，未经许可利用他人知名 形象获取利益，显然是一种不正当竞争行为。但其为一种消极性保护方式，是只 有在他人权益已被侵犯的的结果下才能采取的一种保护措施，无法从正面积极有 效防止侵犯商品化权行为的发生。且我国反不正当竞争法仅适用于具有直接竞争 关系的经营者之间，而在现实社会经济生活中，知名形象商品化权的主体并不直 接从事经营活动，不具备经营者资格。因此，通过反不正当竞争法保护商品化权 的范围过窄，不能涵盖商品化权的所有使用范围。综上所述，我国目前对于知名 形象商品化权的保护存在缺陷和不足。在法律上既没有明确将商品化权规定为一 种独立的权利，也没有明确规定可适用于司法实践的操作方法来有效保护这一新 型权利。当出现有关商品化权侵权纠纷时大多是通过人格权或著作权法、专利权 法、商标法等特别法来予以个别的解决，没有形成一种确定的、可直接适用于司 法实践的统一保护方式。这不仅侵犯了形象主体的合法权益，而且侵犯了消费者 的权益、破环了市场秩序的稳定性，也会对法律的统一性产生冲击。本文，笔者 将在借鉴国外有关知名形象商品化权的保护模式，参照国内有关商品化权保护模 式的理论研究并结合我国的基本国情，对知名形象商品化权的性质、保护模式及 其必要性进行阐述。 1 3 研究的主要内容与方法 1 3 1 研究的主要内容 论文的主要内容分为五部分： 第一部分，绪论，包括论文选题的背景和意义、文献综述及论文的主要内容 和研究方法等。 第二部分，阐述知名形象商品化权的一般理论问题，即知名形象商品化权的 起源、定义、性质、特征等，得出知名形象商品化权的性质为知识产权。 第三部分，对现行有关商品化权的保护现状进行简单的介绍，为后文商品化 权保护模式的构建做准备。主要包括通过人格权保护商品化权，通过著作权法保 护商品化权，通过商标法保护商品化权，通过反不正当竞争法保护商品化权，并 结合案例进行了简单的利弊分析。 知名形象商品化权保护研究 第四部分，阐述了商品化权保护的正当性理论基础，通过对现行法律无法给 予商品化权周延保护的缺陷分析得出确立独立商品化权，制定商品化权法保护知 名形象商品化权的必要性，并对知名形象商品化权知识产权法保护的权利内容及 限制、侵犯商品化权的法律责任进行了简单的论述。 第五部分，结论。 1 3 2 研究的主要方法 研究的主要方法是比较分析法、归纳法与案例分析法。通过大量阅读中文以 及外文资料，除知识产权法方面的资料之外，还需阅读大量的法学经典理论著作 资料；利用各种合法渠道获得国内外与商品化权保护相关的典型案例；充分利用 互联网、期刊网以及网上搜索工具，翻阅大量知识产权法、著作权法、商标法及 与之相关的著作等方法对知名形象商品化权进行研究。 硕士学位论文 第2 章知名形象商品化权的一般理论 2 1 知名形象商品化权的起源 知名形象商品化权作为一种新型的权利1 ，产生的历史并不长。它起源于商 品经济最发达的美国，且是起源于美国的隐私权。具体说是随着如火如茶的利用 知名形象商业价值的商品化运动而来，是在传统的法律不能适应知名形象商品化、 市场化的需要而产生的h 1 。 二十世纪三十年代，美国的迪斯尼公司创作了大量的诸如米老鼠、唐老鸭、 白雪公主等卡通角色，这些角色形象不仅是小朋友的最爱，而且受到广大成年人 的关注，具有广泛的社会影响力。于是迪斯尼公司成立了一个专门从事卡通角色 商业性利用的二次开发部门，以颁发许可证的方式授权商品生产者在其商品上使 用这些知名的卡通角色。在迪斯尼公司的带头下，这种利用知名形象商业价值的 商品化运动得到迅速的发展。起初这种商品化运动的对象主要是卡通角色、文学 艺术作品中为公众所熟知的虚拟角色等形象因素。但是到二十世纪五十年代，政 治人物、电影与体育明星、知名作家等真实人物也纷纷开始将其姓名、肖像等形 象因素以许可方式授权给商品经营者用于商业活动。这种为了销售或提供服务目 的，而由权利人自己或授权第三人将知名人物的姓名、肖像、知名虚拟角色形象、 知名卡通角色形象等应用于商品或服务上的行为就是知名形象的商品化。为适应 这种商品化运动不断发展的需要，一种新型权利即商品化权就在美国孕育而生。 这是因为在商品化运动中产生了新的需要保护的权益与需要制止的侵权形式，而 传统的法律却无法制止这些新的侵权行为以充分保护形象主体在形象商品化运动 中产生的权益。美国四五十年代的一些案例就反映了这一现实，如奥布莱恩是当 时知名的橄榄球运动员，一家啤酒公司却在未经其同意的情况下将其照片印在了 促销日历上，奥布莱恩以该公司侵犯他的隐私权为由提起诉讼，但法院最终以奥 布莱恩系名人，其肖像早以公之于世不存在肖像隐私而以诉讼请求不成立驳回了 原告的诉讼。这就意味着任何人都可以不经奥布莱恩的许可而将其肖像应用于商 业领域( 只要这种行为不是贬损权利人人格) 并获取经济利益，而作为权利人的 奥布莱恩却得不到任何的经济补偿，导致未进行投资与劳动却得到巨额收益的商 家与自己辛苦劳动却没有回报的知名形象主体之间利益严重失衡，这显然不符合 市场经济公平原则。为了解决这一问题，美国的弗兰克法官于1 9 5 3 年在其著名的 h a e l l a nl a b o r a t o r i e s i n c v t o p p sc h e w i n gg u m i n c 一案中提出“形象权 的概念。 在该案的判决书中弗兰克法官提出“我们认为，除了独立的隐私权外( 它是不可 知名形象商品化权保护研究 转让的，人格性的) ，一个人对他的肖像的经济价值还拥有一项权利这项权利 可以被称为形象权。因为众所周知的是，公众人物不会因其面容被暴露于大庭广 众之下而感到情感的伤害，他们痛苦的是其面容被作为商业广告出现于报纸、杂 志、公共汽车、火车和地铁上而自己未得到报酬。因此，形象权必须是一种可以 对第三者主张的排他性权利，否则，其经济价值就难以实现。阳功 弗兰克法官是提出形象权概念的第一人，后来m e l v i l l eb n i m m e r 教授为支持 弗兰克法官的观点在其发表的论形象权中指出“形象权是指每个人有控制其 创造或购买的公开价值和从中获利的权利。一h 并通过对隐私权与形象权的比较 得出隐私权不能对知名形象的商业性利用提供充分的保护，因为隐私权仅保护自 然人的人格尊严，是与生俱来的人人都享有的权利旧1 。美国最先提出的形象权是 为了保护知名人物的商品化权的n 们。k a l v e n 教授在其文章中还指出形象权的合理 性就在于阻止他人的不当得利n 。随着美国形象权的提出及商品化的发展，为适 应商品化市场的需要，现在美国的大部分州的判例法或普通法里面都有关于商品 化权的规定，且商品化权的保护对象并不局限于真实人物还包括各知名虚拟角色， 对于虚拟角色商品化权是通过著作权法、商标法、反不正当竞争法予以保护n 纠。 日本作为亚洲经济最发达的国家于二十世纪六十年代初引进了美国的形象权并翻 译为商品化权。我国商品化权的概念则是从日本转引而来。我国商品化权直到上 世纪八十年代才刚刚从日本引进，到九十年代才得到进一步的发展，可以说，现 在商品化权在我国还处于初级发展阶段，还未上升为法律而成为知名形象主体的 一种法定权利，司法实践中不存在应用商品化权解决纠纷的案例，理论上也仅仅 是停留于对商品化权的概念、性质、特征、内容等研究。 2 2 知名形象商品化权的定义 在给商品化权下定义之前，我们必须弄清楚知名形象的内涵。知名形象是指 在社会上具有一定知名度，并为公众所熟悉和认同的真实人物形象和虚构角色形 象。本文所指的知名形象，具体来说包括两类，一是真实人物形象，是由人的姓 名、肖像、声音、动作、姿态等一切能够反映主体个性特征，能将其与特定个人 相联系而区别于其他人的各种因素组成。这里的形象不同于我们平常理解意义上 的人物形象，平常所理解的形象仅指由人物面部特征所表现出来的形象，范围比 这的要窄n3 1 。二是虚拟角色形象，是指文学艺术作品中创作出来的虚拟形象，其 一般通过虚拟角色名称、外貌、特征、作品标题、文字片段、图画等因素予以表 现，并能在人们心目中留下客观的印象。 要给商品化权下一个准确无误的概念似乎有点不可能。因为商品化权本来就 是一种新型权利，不管是理论还是在司法实践中对这一权利的研究都不够透彻。 且商品化权作为一种边缘性权利与现有的人格权、著作权、商标权、专利权等类 硕七学位论文 型化权利之间又存在着千丝万缕的关系，要给商品化权一个准确的定义首先需要 这些类型化权利的确定，而这些权利本身就处于运动中，再加上商品化权的保护 范围本身就不稳定，处于不断发展与变化中，所以很难准确的对其进行定义。但 是，要对这种权利进行研究并使其得到最有效、最完善的保护，就必须给这权利 一个合适的定义。对于商品化权的概念，从我国现有的理论著作与司法实践来看， 可谓是仁者见仁、智者见智。对于商品化权的定义主要有以下几种：1 、知名形象 权是指权利主体对与其人身有密切关系的各种形象因素的商业价值所享有的独占 性权利n 引。2 、商品化权是指将真实人、虚构角色或其它财产物的形象、名称等 确认因素付诸于商业性使用的权利n5 1 。3 、知名人物商品化权是一个范围很广的 概念，它是指将能够产生商业信誉的知名人物的姓名、肖像、声音、动作等人格 形象因素进行商业性使用的无形财产权n 引。4 、角色商品化权是指主体对附载于 真实人物形象及作品中塑造的，或由真人扮演的、具有其独有的实质人格特征和 良好公众效应、具有商业流通价值的角色声誉被用于商品或服务上的具有排他性 的使用权与相应的收益权、处分权n7 1 。5 、商品化权是指将具有吸引力的人物形 象、名称用于商品上使用的权利引。6 、商品化权是指权利人将自己的姓名、形 象及创作的作品、角色、标志等通过商业性使用而取得经济利益的可能性的权利 u 9 1 。7 、商品化权是指将蕴含商业信誉、具有商业流通价值的角色或角色特征及 其他形象因素进行二次商业性使用，从而在商业领域创造出一种大众需求，以达 到商业促销目的权利瞳0 l 。8 、商品化权的定义是指将具有公众吸引力的其他非商 业权利领域保护对象进行二次开发后移用于商业领域从而在该领域创造出一种大 众需求以达到商业促销目的的权利乜。而1 9 9 3 年1 1 月w i p 0 国际局关于商品化权 的研究报告中定义是“为了满足特定顾客的需求，使顾客基于与角色的亲和力而 购进这类商品或要求这类服务，通过虚构角色的创作者或自然人以及一个或多个 合法的第三人在不同的商品或服务上加工或次要利用该角色的实质人格特征( 例 如某个人的姓名肖像扮演形象以及声音等) 。皿2 h 任何权利的概念都应当充分体现该权利所包含的主体、客体、内容、形式及 与其他权利之间的关系等。我们在给商品化权下定义时也应当以此为标准，应当 把商品化权的主体、客体、内容、形式等概括进去。商品化权的主体为知名形象 本人或知名形象的创造者。商品化权的客体为知名形象背后所具有的广泛的影响 力、吸引力而非知名形象本身，我们不能把商品化权的客体与客体的载体相混淆， 知名形象只是商品化权客体的载体，是客体得以发挥作用的具体形式，是客体的 物化与权利得以实现而具体作用的对象。弄清商品化权的主体与客体对于定义商 品化权来说具有重要的作用，但仅仅如此却又不够，因为商品化权之所以是独立 于现有类型化权利的一个重要因素就是商品化权具有其特有的行使方式一一二次 开发利用，即将权利对象从原有的非商业领域移用到另一商业领域1 j 。每一种商 知名形象商品化权保护研究 品化权都存在与其对应的原有权利，商品化权作用的对象往往也是其他法律保护 的对象，如果对他们只是在原有领域进行简单、直接的使用，则完全可以通过其 原有权利领域保护范围来进行保护。如非权利人将一个具有广泛知名度和影响力 的卡通角色在非商业领域进行完整的复制，这时其侵犯的只可能是著作权而非商 品化权，但如果其以同样的方式将知名形象应用于商业领域则可能既侵犯了著作 权也造成商品化权的侵犯。如果将这些原有权利保护的对象进行一定的修饰则可 能会构成商品化权的侵犯而不受原权利保护。所以，我们在给商品化权定义时一 定要指出其所具有的独特的权利行使方式。由此，我们也可以看出受商品化权保 护的一个必要条件就是要将知名形象应用于商业领域。另外，我们还应注意经营 者之所以愿意把这些知名形象从其原有领域移用到商业领域，是因为这些知名形 象对广大观众具有一种吸引力，许多消费者在同类商品之间进行选择时除了注重 质量等因素外，在很大程度上会选择附有他们所熟悉的知名形象的商品。由此可 知，知名形象之所以会被二次应用到商业领域主要是为了创造一种大众需求，从 而达到商品促销、获取利润的目的。因此，这也是在给商品化权下定义时，不能 被我们所忽视的。 再看上述对商品化权的各种定义中， 将知名形象因素进行商业性使用的权利， ( i ) 、( 3 ) 、( 5 ) 大致相同，都是指 然而这三概念都只是针对真实人物而言 的，而商品化权的主体不仅仅包括知名人物的形象还包括各种知名卡通角色形象、 虚拟角色形象等。且这后两概念混淆了商品化权的客体与商品化权的客体载体， 另外，后面两概念还混淆了商品化与商品化权的概念，商品化是指权利主体自己 或通过授权将具有商业价值的知名真实人物、虚拟角色、卡通角色等形象二次开 发后应用于商业领域的一种运动。商品化是商业领域中的一种运动形式、运动过 程，而商品化权是一种权利，不能简单的在商品化的定义上加一个权利就得出商 品化权的定义。商品化移植的是一种公众的吸引力、影响力，而不是这种公众吸 引力、影响力的载体本身。所以这三概念都不能完全体现商品化权的本质与内涵。 定义( 2 ) 体现了商品化权的主体不仅包括真实人物也包括虚拟角色，但犯了前面 三概念所犯的同样的错误，混淆了商品化权的客体与商品化权的客体载体及商品 化的定义与商品化权的定义。定义( 4 ) 相对于前面四种定义有了一定的进步，它 体现了商品化权的主体，也突出了商品化权是一种将形象因素应用于商品或服务 上的排他性的权利。但是这种定义方法却将商品化权的客体说成是一种形象信誉 是欠妥的，商品化权的客体实质上为知名形象所具有的对公众的影响力、吸引力 与亲和力。定义( 6 ) 也会使人产生一种错觉而以为商品化权的客体为知名形象。 定义( 7 ) 、( 8 ) 大致相同，都突出了商品化权的行使方式即二次商业性开发使 用，也指出了知名形象商品化的目的是为了创造一种大众需求，以达到促销商品 的目的。与其它商品化权的定义相比较，这种定义方法是比较符合商品化权的本 硕_ ：学位论文 质与内涵的。而19 9 3 年w i p 0 给商品化权下的定义所描述的知名形象载体明显偏 窄，而且这一定义看起来似乎是对商品化的定义而非对商品化权的定义，但其同 时展示了知名形象的大体涵义。 综观上述对商品化权的定义，其分为例举式与抽象概括式。这两种定义方法 各有利弊，例举式简单明了，让人一看就懂，但由于例举式的范围有限而商品化 权则是一个处于不断发展中的权利，从而使商品化权的保护范围比较狭窄而无法 适应商品化权权利内容不断扩大的需要。抽象概括式所包括的范围较广，但却让 人难以理解，实际操作上会因为概念过于抽象无法准确理解商品化权的涵义而带 来运用上的困难。鉴于此，笔者认为最好的定义方法就是取两者之优的折中法， 即例举加概括式。结合商品化权的主体、客体、行使方式等特征，笔者给商品化 权下的定义是：商品化权是指权利主体自己或通过授权第三人将具有公众吸引力 的知名人物形象、虚拟角色形象、著名作品标题、角色名称等非商业权利领域的 保护对象进行二次开发后移用于商业领域，从而在该领域创造出一种大众需求， 以达到商业促销目的的独占性排他权利。 2 3 知名形象商品化权的性质 对于商品化权的性质，理论界可以说是形成了百家争鸣的现象，但以“无形 财产权 与“知识产权 两种观点为主。罗晶晶在其2 0 0 6 年的硕士学位论文中指 出自然人所具有的这种形象利益为一种财产性权益，且为一种无形财产权，但是 却不能将其归于知识产权，因为她认为这种权利不具备像知识产权一样具有地域 性、时间性的特征，也不是人类智力成果的直接物化，而是新出现的一种财产形? 态心3 1 。著名的知识产权学者吴汉东也持同样的观点，认为商品化权的客体即知名 形象所具有的影响力不是智力创造的产物，不具备知识产品的特征，所以商品化 权是一种不能归类于知识产权的无形财产权。理论界将商品化权归属于知识产 权的占主导位置，他们认为商品化权具备知识产权所具有的无形性、专有性、地 域性、时间性等特征，应当将商品化权归入知识产权，只是在商品化权是否为一 种与现有著作权、专利权、商标权等权利并列的独立权利上产生了分歧。笔者主 张商品化权性质为知识产权，且为一种与著作权、商标权、专利权相并列的独立 的知识产权。 2 3 1 知名形象商品化权是一种财产权 这是在法学理论界与司法实践都达成一致的观点。理论界没有给财产权一个 永恒不变的概念，因为财产权是一个范围很广的概念，其权利所保护的内容无时 无刻不处于变化之中，要给财产权一个准确的概念似乎不太可能。所以法学界是 以人身权的排外方式来界定财产权的。而权利标的所指向的内容是区分人身权与 知名形象商品化权保护研究 财产权的标准。人身权是指与人身密切联系的与人身不可分离的专属于主体且不 体现经济利益的权利乜引。而人身权以外的所有具有经济利益的权利都统称为财产 权。财产权是权利主体对自己财产所具有的专有的、排他性的支配权。一般财产 权都具有两大基本特征：一是权利体现的生活利益具有经济价值，可给予经济上 的评价；二是权利可以转移心引。而要判断某一权益是否为财产权则要看该财产是 否具有有用性、稀缺性、流通性三要件乜6 1 。任何物质要成为财产首先必须有用， 要能满足人的物质和精神上的需求，需要具有使用价值。商品化权权利标的所指 向的对象是知名形象所具有的影响力。由于知名形象在广大群众中具有亲和力， 知名形象主体便自己或授权给商品生产者将其姓名、肖像、创作的虚拟角色等形 象用来做商品促销广告或是将它们注册为商标等形式应用于商业领域。被用于商 业领域的知名形象越是出名，其所具有的亲和力就越浓，消费者的购买欲就越强， 商品生产者所获利润就越高，知名形象主体的授权使用费也就越多，知名形象的 影响力就越具有商业价值。可见，商品化权所体现的生活利益是可以予以经济上 的评价的，具有经济价值。知名人物的形象因素( 姓名、肖像等) 虽然也是人格 利益的载体，但是当这些形象因素被应用于商业流通领域，脱离其原有领域即人