（民商法学专业论文）论我国国有控股上市公司控制股东控制权的规制.pdf

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y z i n go f d i f f e r e n tc o n c e p t i o no f c o n t r o l l i n gs h a r e h o l d e r s 1 1 1t h ec o n c e p t i o no f c o n t r o l l i n gs h a r e h o l d e r 1 1 1 lt h eo b j e c t i v es t a n d a r d 2 1 1 2t h ep r e s u m p t i o ns t a n d a r d 2 1 1 3t h ea c t u a lc o n t r o l l i n gs t a n d a r d ：! 1 2t h ec o n c e p t i o no fc o n t r o l l i n gs h a r e h o l d e r si no u rc o m p a n yl a w 4 2 t h et h e o r e t i c a lb a s e m e n to fr e g u l a t i o no f c o n t r o l l i n gs h a r e h o l d e r s i nt h e s t a t e c o n t r o l l e dl i s t e dc o m p a n y 4 2 1 i nt h e u r i s p r u d e n c e ：t h en e c e s s i t yo f m a n d a t o r yr u l e s 4 2 。2i nt h ec o m p a n yl a w - t h ea m e n d m e n to fm a j o r i t y c a p i t a l i s m 7 3 1 1 1 ec o n t r o l l i n gm o d eo fc o n t r o l l i n gs h a r e h o l d e r si nt h ef o r e i g nc o u n t r i e s 8 3 1t h em a r k e t o r i e n t e dc o n t r o l l i n gm o d e 9 3 1 lt h eu s al i s t e dc o m p a n yc o n t r o l l i n gm o d e 9 3 1 2t h eb r i t a i nl i s t e dc o m p a n yc o n t r o l l i n gm o d e 1 2 3 2t h er e l a t i o n o r i e n t e dc o n t r o l l i n gm o d e 1 4 3 2 lt h eg e r m a n yl i s t e dc o m p a n yc o n t r o l l i n gm o d e 一1 4 3 2 2t h ej a p a nl i s t e dc o m p a n yc o n t r o l l i n gm o d e 1 7 4 t h ec o n t r o l l i n gm o d eo fc o n t r o l l i n gs h a r e h o l d e r si nt h es t a t e c o n t r o l l e dl i s t e d c o m p a n y 1 9 4 1t h ec o n t r o l l i n gm o d eo fc o n t r o l l i n gs h a r e h o l d e r si nt h es t a t e - c o n t r o l l e dl i s t e d c o m p a n yb e f o r ee q u i t yd i v i s i o n 1 9 4 2t h ec o n t r o l l i n gm o d eo fc o n t r o l l i n gs h a r e h o l d e r si nt h es t a t e c o n t r o l l e dl i s t e d c o m p a n ya f t e re q u i t yd i v i s i o n ：1 1 4 3t h er e a s o nf o r t h ea b u s eo fc o n t r o l l i n gp o w e ri nt h es t a t e - c o n t r o l l e dl i s t e d c o m p a n y ：! z i 5 t h ei n t u i t i o n a lc o n s t r u c t i o no ft h ec o n t r o l l i n gs h a r e h o l d e r s c o n t r o l l i n gp o w e ri n o b rs t a t e c o n t r o l l e dl i s t e dc o m p a n y 2 5 5 1t h ee s t a b l i s h m e n to fd i r e c t o r - o r i e n t e dl i s t e dc o m p a n yg o v e r n a n c em o d e 2 5 5 2t h er e f o mo f s h a r e h o l d e r s v o t i n gr i g h t 2 8 5 3t h ea d v a n c e m e n to fs h a r e h o l d e r s l a w s u i ti n t u i t i o n 31 5 3 l t h ea d v a n c e m e n to f s h a r e h o l d e r s d i r e c ti a w s u i t 3 l 5 3 2 t h ea d v a n c e m e n to fs h a r e h o l d e r s d e r i v a t i v ea c t i o n 3l 6 t h ee n d i n gw o r d s 3 z l 7 r e f e r e n c el i t e r a t u r e 3 6 8 a c k n o w l e d g e m e n t s 3 8 9 t h ea c a d e m i cp a p e r si s s u e d 3 9 中文摘要 在世界各国的社会经济中，。上市公司占据着重要的地位，而在上市公司的运 行中，控制股东如何行使控制权则会直接影响到公司的经营状况和其他利益相关 人的利益，甚至社会经济的稳定，为此上市公司控制权的规制成为各国公司法的 焦点问题之一。纵观各国法律，对于上市公司的控制权模式丰要分为以英美法系 为代表的市场型控制权模式和以大陆法系国家为代表的关系型控制权模式，而对 于如何规范控制权的行使二者采取了截然不同的方式，前者丰要通过完善董事信 义义务责任体系来实现对于控制股东控制权的规制，后者丰要通过增强中小股东 对抗控制股东的能力来实现的。与各国漫长的现代化的公司法制度发展历程相 比，我国与市场经济相适应的现代公司制度才刚刚处于起步阶段，现代化的公司 治理结构更多的只是起到形式上的意义，实践中控制权的规制成为空谈，公司治 理混乱，控制股东滥权成为常态化，中小股东的利益受到严重损害，这种现象在 国有控股的上市公司中更为明显，彰显出我国现代化的公司制度在实践中得到落 实的紧迫性。由于国有企业历史背景的复杂性，关涉到我国的公司制度能否真正 实现计划经济向市场经济的完全转型，为此笔者选取国有控股上市公司这一特殊 丰体，以股权分置改革为分界点详细论证前后不同时期困有控股上市公司控制权 的不同特征及其出现的相关原因，并在以国情为基础的条件下，综合参考各围的 经验，就如何在后股权分置改革时期使国有控股上市公司建立更加完善的公司治 理结构和维护各种利益相关主体的利益提出了自己的看法，丰要从建立“董事会 中心丰义”的公司治理结构，改革股东投票权制度，健全股东诉讼制度来实现。 本文以如何更好的对国有控股上市公司控制股东的控制权实现规制为视角 展开，分为六个部分，丰要内容如下： 木文第一部分首先依据三种不同的标准对控制股东的涵义进行了介绍。其 次，就我围公司法如何规定的公司的控制股东进行了介绍，并对于如何完善该概 念的范畴提出了自己的看法。 本文第二部分从法理学上强制性规则存在的必要性和公司法学上“资术多数 决原则需要修正的角度为本文奠定了理论基础。 本文第三部分以比较法为视角，介绍了市场型控制模式的英国、美围和关系 型控制权模式的德国、日本四困的上市公司控制权情况，希望能够为我们提供一 定的域外实践经验。 本文第四部分以股权分置改革为分界线，将关注点集中在我嗣国有控股的上 市公司的控制股东控制权的规制问题j 二，分析了控制杈被滥用的成因，并通过比 较股权分簧前后之间的差异提出了后股权分置改革时代我们【司有上市公司所面 | | 台i 的机遇j 挑战。 木文第五部分对于如何更好的实现对于同有控股上市公司控制股东控制权 的规制制度设计提出了自己的观点，丰要从建立现代化的“萤事会中心丰义”的 公司治理结构，完善股东表决杖制度和健全股东诉讼制度的角度进行了论述。 本文第六部分是作为结语m 现。强调了在股权分嚣改l t f i 的l h 场有利时机f 应 该通过加灶对于中小股东的保护来实现对于控制股东控制权的有效规制。 关键词：控制股东；市场型控制模式；关系型控制模式；股权分置改啦；控 制权规制 a b s t r a c t t h el i s t e dc o m p a n i e sc a r r yc r i t i c a lr o l e si nt h ew o r l de c o n o m y i nt h el i s t e d c o m p a n y , t h er e g u l a t i o no fc o n t r o l l i n gs h a r e h o l d e r s c o n t r o l l i n gp o w e r c o n c e r n st h e i n t e r e s t so fc o m p a n ya n do t h e rb o d i e s ，e v e nt h es t a b i l i t yo fs o c i a le c o n o m y , w h i c h m a k e si tc r n c i a i i nt h ew o r l d w i d ec o m p a n yl a w f r o mt h ep o i n to fc o m p a r a t i v el a w , t h e r ea r et w om a j o rm o d e s ：t h em a n e t o r i e n t e dm o d e w h i c hi sp o p u l a ri nt h eo c e a n l a wc o u n t r i e sa n dt h er e l a t i o n o r i e n t e dm o d e a b o u n d i n gi nt h ec i v i l l a wc o u n t r i e s i n t h ef o r m e rm o d e ，t h er e g u l a t i o no fc o n t r o l l i n gs h a r e h o l d e r sa c c o m p l i s h e di nt h ef o r m o ft h ed i r e c t o r sf i d u c i a r yd u t ys y s t e m i nt h el a t e rm o d e ，h o wt os t r e n g t h e nt h e o r d i n a r ys h a r e h o l d e r s a b i l i t yi nt h ef i g h tw i t ht h ec o n t r o l l i n gs h a r e h o l d e r sc o m e st o t h ec r u c i a lp o i n t i nc o m p a r ew i t ht h el o n gh i s t o r yo fm o d e r nc o m p a n yi n t u i t i o ni n o t h e rc o u n t r i e s ，t h em o d e r nc o m p a n ys y s t e mi sj u s ti nt h ei n f a n c ya n dp l a y st h e f o r m a l s i g n i f i c a n c e i no u rc o u n t r y i nt h el i s t e dc o m p a n i e s ，t h er e g u l a t i o no f c o n t r o l l i n gp o w e rb e c o m e sn o n - s e n s e ，t h ea b u s eo fc o n t r o l l i n gp o w e rt u m st ob e n o r m a l a n dh a r m st h ei n t e r e s to fo r d i n a r ys h a r e h o l d e r s ，e s p e c i a l l yi nt h e s t a t e c o n t r o l l e dl i s t e d c o m p a n i e s f o r t h e c o m p l e x h i s t o r i c a l b a c k g r o u n d o f s t a t e o w n e de n t e r p r i s e s ，t h ea r d u o u s n e s st r a n s f o r mf r o mp l a n n e de c o n o m yt om a r k e t e c o n o m yo fo u rc o m p a n yl a w , t h ea u t h o rc h o o s et h es t a t e - c o n t r o l l e dl i s t e dc o m p a n y a st h eo b j e c t i v e b a s e do nt h ec h a n g e sb e t w e e nt h eb e f o r e - a n d p o s te q u i t yd i v i s i o n r e f o i t n w en e e dt ot a k ei n t oa c c o u n ts e r i o u s l yt h ed e v e l o p m e n to fm o d e r nc o m p a n y g o v e r n a n c eo fs t a t e c o n t r o l l e dl i s t e dc o m p a n i e sa n dh o wt ob a l a n c et h ei n t e r e s t so f b o d i e sc o n c e r n e d t h r e em e a s u r e ss h o u l db e e nt a k e nt oc h a n g et h es i t u a t i o n ：t h e e s t a b l i s h m e n to fd i r e c t o r - o r i e n t e dc o m p a n yg o v e r n a n c es y s t e m t h er e f o n n o f s h a r e h o l d e r s v o t i n gf i g h ta n dt h ea d v a n c e m e n to fs h a r e h o l d e r s l a w s u i ti n t u i t i o n s f r o mt h ep o i n to fh o wt or e g u l a t et h ec o n t r o l l i n gs h a r e h o l d e r s c o n t r o l l i n gp o w e r , t h ei s s u ec o n t a i n ss i xp a r t s ： t h ef i r s tp a r tg i v e st h ei n t r o d u c t i o no fc o n c e p t i o no fc o n t r o l l i n gs h a r e h o l d e r s ， b a s e do nt h et h r e ek i n d so fs t a n d a r d s ，s t a t e sa n dc r i t i c i z e st h er e g u l a t i o no fc o n t r o l l i n g s h a r e h o l d e r si no u rc o m p a n yl a w t h es e c o n dp a r ts e t t l e st h et h e o r e t i c a lb a s e m e n ti nt w op o i n t s ：t h en e c e s s i t yo f m a n d a t o r yr u l e si nt h ej u r i s p r u d e n c e ，t h ea m e n d m e n to fm a j o r i t y c a p i t a l i s mi n t h e c o m p a n yl a w t h et h i r dp a r ts h o w st h el i s t e dc o m p a n y sc o n t r o l l i n gp o w e rs i t u a t i o ni nb r i t a i n ， u s ao ft h em a r k e t o r i e n t e dm o d e ，a n dt h eg e r m a n y ，j a p a no ft h er e l a t i o n - o r i e n t e d m o d ef r o mt h ec o m p a r a t i v el a wp o i n t ，f r o mw h i c hw ec a nd r a wt h ep r a c t i c a l e x p e r i e n c e t h ef o r t hp a r tf o c u s e so nt h ed i f i e r e n ts i t u a t i o n so ft h er e g u l a t i o no fc o n t r o l l i n g s h a r e h o l d e r s c o n t r o l l i n gp o w e ri nt h es t a t e c o n t r o l l e di i s t e dc o m p a n yb e f o r e - a n d - p o s te q u i t yd i v i s i o n ，a n dp o i n t so u tt h ec h a ll e n g e sa n do p p o r t u n i t i e si nt h ep o s t 。e q u i t y d i v i s i o ne r a t h ef i f t hp a r ts u g g e s t st h ei n t u i t i o no fh o wt h ea c c o m p l i s ht h er e g u l a t i o no f c o n t r o l l i n gs h a r e h o l d e r s c o n t r o l l i n gp o w e ri nt h es t a t e c o n t r o l l e dl i s t e dc o m p a n yi n t h r e ep a t h s ：t h ee s t a b l i s h m e n to fd i r e c t o r - o r i e n t e dc o m p a n yg o v e r n a n c es y s t e m t h e r e f o r mo fs h a r e h o l d e r s v o t i n gr i g h ta n dt h ea d v a n c e m e n to fs h a r e h o l d e r s l a w s u i t i n t u i t i o n t h es i x t hp a r tp l a y si nt h er o l eo fe n d i n gw o r d s ，a n de m p h a s i z e st h ei m p o r t a n c e o f s t r e n g t h e n i n g t h ep o w e ro fo r d i n a r ys h a r e h o l d e r st o f i g h tt h ec o n t r o l l i n g s h a r e h o l d e r s ，o n l y i nw h i c hw a yc a nw ep r o t e c tt h ei n t e r e s t so fa l lk i n d so f s h a r e h o l d e r s k e yw o r d s ：c o n t r o l l i n gs h a r e h o l d e r ；m a r k e t o r i e n t e dc o n t r o l l i n gm o d e ； r e l a t i o n o r i e n t e d c o n t r o l l i n gm o d e ；r e f o r m o f e q u i t yd i v i s i o n ；r e g u l a t i o n o f c o n t r o l l i n gp o w e r 山东大学硕：j = 学位论文 论我国国有控股上市公司控制股东控制权的规制 一、公司控制股东涵义辨析 ( 一)控制股东内涵界定 自从公司制度诞牛以后就以其制度性优势在各国经济社会中迅速崛起，成为 各国经济发展的丰力，创造和汇集了大量的社会财富和资源。公司制度之所以有 如此活力丰要源于其五大基本特征：公司独立法人人格；股东有限责任；集中专 业化管理；股份的可转让性和股东控制。本文就将关注焦点集中在股东控制这 一特征。股东控制即股东享有对于公司的控制权，进一步是控制股东对于公司的 控制。控制股东之所以追求公司控制权是因为公司控制权伴随着巨大的利益激 励，这是仟何“理性人”都无法经受的诱惑。按照利益的原生性和发展性进行区 分，公司控制利益可分为直接利益和衍牛间接利益，股东控制公司的直接利益- 丰 要有：以有限责任为屏障，控制公司中包括其他出资人财产在内的全部公司财产； 控制公司管理层，培养自己的管理团队，向公司传播自己的经营管理理念，为自 我利益服务；获取依照股权l i - , 仞j 分配的高额盈余和红利等。而衍牛间接利益则包 括“近水楼台”获得的更多商业机会，股价上升后的溢价价值，作为大股东代表 的管理层更是可以获得高薪报酬和其他诸如大学兼职教授荣誉的社会利益等。圆 而股东对于这些控制利益的获得丰要通过对于以下三个领域的控制实现的：决定 公司“宪法”性的公司章程条款内容；公司管理层决定权；公司盈余分配权。而 这三个领域对于公司的存在发展和其他利益相关者= j 疑关系重大。为此如何才能 更好的规范股东控制是各国公司法的关注焦点之一。只有实现对于控制股东的有 序引导和良好规制才能实现控制股东的私人利益与公司整体利益和社会利益的 平衡。 规制控制股东的前提是明确控制股东的内涵，彳f 1 是目前在各困公司中尚未有 控制股尔的j 确定义。依据b 【。a c k 法律词典，控制股东是指依据绝对持股优势或 是与其他分散持股股东相比下的相对持股优辨而对公司活动施加影响的持股股 东强。而依捌符闻实践经验，目前对于控制股尔的概念内涵界定标准 二要以下三 。i 诞l f 宋秒贼f l i 斯：蜒m 公, i l 法梢嘤樊式慧潍，i j i l _ i 版丰i2 0 0 7 年版，笫2 6 贝。 。| f 坼忠：公州栉制权的i f ：ij ：使i j i 1 t 十 版十i2 0 0 6 年版，第3 9 4 2 页。 d b l a c k sl 。a wd i c t i o n a r ) ，9 mc d i l i o n ：c o n t r o l l i n gs h a r e h o l d e rw h oc a l li n l l u c n c ct h cc o r p o r a t i o n sa c t i v i t i e s l i 东大学硕士学位论文 种： 1 客观标准 客观标准即依照资本多数决原则，将固定化的股东持股比例( 一般是5 0 ) 作为判断控制股东的标准。持有该比例股份的股东作为绝对持股股东肯定是控制 股东。该标准虽然适应了一些公司股东数量少，大股东持股比例高的情况下对于 控制股东界定的需要，但是在实践中更多的股东是通过其他方式，如共同持股， 控制协议等方式同样实现了控制公司但是却摆脱了法律的规制，尤其是随着公司 规模的扩大和股东组成的大众化，股权日趋分散化，按照客观标准下高持股比例 来确定控制股东的标准已经无所适从。 2 推定标准 推定标准，该标准在客观标准基础上进行了修正，即如果未达到客观标准确 立的高持股比例要求，但是达到的比例或是获得的表决权比例仍然可以推定他的 控制地位时仍然可以界定为控制股东，但是有相反证据的除外。推定标准降低了 对于控制股东标准的持股比例要求，进一步扩大了控制股东的范围，将相对持股 比例很高的相对控股股东纳入界定范围，一定程度上适应了各国公司股权的分散 化趋势下规制控制股东的需要。 3 实际控制标准 实质判断标准在实践中总结前两种标准的基础上进行了修正，将判断依据重 点由“持股比例”转向“行为控制”，即虽然持股比例未达到客观标准或是推定 标准，但是可以对于公司的经营管理权进行支配的股东为控制股东。该标准不再 偏执“迷信”于持股比例的权威性，认识到实践中对公司实际控制能力的标准更 优于看起来“客观准确”的持股比例标准。 纵观各国公司法，关于控制股东界定标准重心出现了“由持股标准扩展至实 质控制标准，从简单多数的客观标准扩展至注重实效的推定标准”的转变。例 如，英围1 9 8 9 年公司法第7 3 6 条规定“如果股东( 1 ) 拥有多数表决权；( 2 ) 有 权仟命或足解聘公司苇事会或是多数董事：( 3 ) 根据股东协议单独控制多数表决 权；( 4 ) 通过子公司间接控制子公司的子公司时，该股东被认为是控制股东”。 美围法学会( a m e r i c a nl a wl n s t i t u t i o n ，简称a l i ) 在其著名的公司治理原则： b e c a u s et h es h a r c h o l d c re i t h e ro w r l sam a j o r i l 、o f o u t s t a n d i n gs h a r e so ro u n sas m a l l e rp e r c e n t a g eb u ta s i g n i f i c a n t n u m b e ro ft h er e m a i n i n gs h a r e sa r eui d 0 1 ) d i s t r i b u t e da m o n gm a n , o t h e r s 。爿龙生：t 打! 制股力、的义务年i i 贞任研究，法律m 版礼2 0 0 6 年版，泵5 5 页。 2 山东大学硕士学位论文 分析与建议( p r i n c i p l e so fc o r p o r a t i o ng o v e r n a n c e ：a n a l y s i sa n d r e c o m m e n d a t i o n s ) 1 1 0 条规定：“控制股东是( 1 ) 单独或是通过协议与别人共 同持有具有表决权的公司股份的5 0 以上；( 2 ) 对于公司的管理、执行的政策或 是具体的交易行为具有控制影响力；( 3 ) 单独或是与他人通过协议等方式联合持 有2 5 以上具有表决权的公司股票从而对于公司的管理、政策执行施加影响的则 被推定为是控制股东，但是有相反证据的除外 。一直是美国公司法领跑者的特 拉华州公司法( d e l a w a r ec o r p o r a t i o nl a w ) 实践中通常将股东在特定关联交易 行为中的影响力通过个别交易规则( s p e c i a lt r a n s a c t i o nr u l e ) 来考察，其遵 循的原则丰要是：( 1 ) 股东是绝对多数股东时，直接认定其即为控制股东，但有 相反证据的除外；( 2 ) 股东是相对多数股东时，则需要证明该股东与公司董事会 之间的密切程度或是对特定交易的条款的影响足以断定其控制该交易时，该股东 被视为控制股东。具体到我国，目前学界对于控制股东概念的界定丰要有两种 丰流观点：一种观点认为将股东的股权持股比例作为唯一标准，只要在持股比例 上居于绝对或相对多数的控制地位，就应判断为控制股东，不需要将实际控制权 作为条件之一圆；另一种观点认为，控制股东界定中需要将“实际控制权”作为 必要条件，即该持有绝对股权或是相对股权的股东做了对公司的控制管理行为， 因为“即使持有表决权的多数也不必然带来义务，除非持有人实际控制公司。是 控制带来义务的 。 第一种观点以持股比例的“量”来界定，第二种观点以行使 实质控制权的“质”来界定，笔者认为这两种观点都存在不足之处，第一种观点 过度关注股东持股的形式标准，第二种观点过于关注股东控制的实质标准，另外 二者都将规制对象必须具备股东身份的形式要件作为前提，实践中虽然不具有股 东身份的“非股东”，通过间接持股、控制权协议等方式同样达到控制公司的实 际效果。的控制人被排除在了规制范围之外。为此，笔者认为控制股东概念应该 综合这两种观点的优劣，即以实质性标准为丰，以推定标准和客观标准为补充对 于控制股东概念范吲作出如下规定：控制股东是指( 一) 单独或是通过协议等方 式与他人共同拥有公司有表决权的股份的5 0 以上的股东；( 二) 虽然未单独或 是与他人通过队议等方式占到公司有表决权股份的5 0 f d 是其单独或是与他们 。汤欣等：柠股股尔泓i i l t 舰制比较研究，法彳f t 版扎2 0 0 6 年版，第1 9 2 0 页。 。1 i 你树、杨继：沦股份公州拧：世尔的义务责f e ，q i 2 ；学，2 0 0 2 年2j i i 】，2 l l6 i 呶。 何关从：公众公d 及j 0 股权办( l 册) ，北( 入学 “版 l ：1 9 9 9 印版，第8 2 3 灭 爿龙尘：杯f 川股尔的义务相l , j h t 研究法 i 版 l ：2 0 0 6 年版柳5 5 贝。 山东大学硕士学位论文 通过协议等方式可以对公司的管理经营或是政策执行产生重大影响的股东，有相 反证据的除外；( 三) 虽然不是公司的在册股东，但是通过间接持股或是协议等 方式同样对于公司管理经营或是政策执行产生重大影响的同样适用关于控制股 东的规定，有相反证据除外。 ( 二) 我国公司法中控制股东的概念 我国2 0 0 5 年新公司法第2 1 7 条第1 款对控股股东概念界定为，“其出资额占 有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本 总额百分之五十以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十， 但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议 产牛重大影响的股东 ；第3 款规定，“实际控制人，是指虽不是公司的股东，但 通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人”。我国新公司 法虽然没有明确适用控制股东的概念，但是规定了控股股东和公司实际控制人的 概念。在一定程度和范围内上明确了对于控制股东的范围界定。中国证监会2 0 0 6 年修订的上市公司收购管理办法第8 4 条则将控制股东概念范围进一步细化 为：“( 1 ) 上市公司持股5 0 的控股股东；( 2 ) 可以实际支配上市公司股份表决权 超过3 0 的投资者；( 3 ) 通过实际支配上市公司股份表决权能够决定公司董事会 半数以上成员选任的投资者；( 4 ) 依其可实际支配的上市公司股份表决权足以对 公司股东大会的决议产牛重大影响的投资者；( 5 ) 中国证监会认定的其他情形”。 我们可以发现我国新公司法在规定控股股东概念的同时，已经认识到实际控制人 同样起到控制公司的作用，针对实际控制人概念做出了规定；新修订的上市公 司收购管理办法则将行使与控制股东一样权力的实际控制人作为“实质股东 纳入规制范围之中。我国公司类法律在控制股东外延界定标准上采取的是客观标 准与实质标准相结合的方式，但是都拒绝了推定标准的适用。但是实践中某些股 东( 包括“实质股东”) 虽然表面上具备了法律规定的控制股东的条件，但是实 质上没行使控制权，并没有对于公司和其他利益相关人产牛重大的影响，推定标 准则的适用则可以给他一个自己举证“自证清白”的机会，如果确实证明充分， 则不应该继续将其作为控制股东来进行规制。 二、国有控股上市公司控制股东控制权规制的理论基础 ( 一) 法理学上：公司法中强制性规则存在的必要性 4 山东大学硕士学位论文 公司作为当事人意思一致的体现，合同自由得到最大化体现，从公司成立到 公司的运营直至终止解散合同自由无处不在。但是如果我国国有控股上市公司将 合同自由理论作为唯一理论基础的话会出现控制股东滥权的更加有恃无恐。因为 公司合同理论存在致命的缺陷：所谓的股东自由协商决定公司一切的精神将被持 股比例占优势的控制股东利用，使得中小股东来“被迫同意”合同条件损害其利 益。 最先对于公司的合同作用进行介绍始于科斯，其在企业的性质( n a t u r eo f t h ef i r m ) ( 1 9 3 7 ) 中认为公司最重要作用是节约社会成本，是“替代价格机制”0 7 0 年代，阿尔钦( a l c h i a n ) 、德姆塞茨( d e m s e t z ) 、詹森( j e n s e n ) 麦克林 ( m e c k l i n g ) 通过将新古典经济学视角研究公司合同视角下的公司行为，开创了 “公司合同理论”。公司合同理论认为，公司的本质作用是充当一系列合同的 联结点。阿尔钦( a l c h i a n ) 、德姆塞茨( d e m s e t z ) 强调了合同作为自由交换的 平台机制作用。詹森( j e n s e n ) 麦克林( m e c k li n g ) 认为合同关系是公司的本质， 这些合同关系丰体种类多样包括工人，消费者等等利益相关者，从中我们可以推 断也包括控制股东与中小股东间的合同关系。根据公司法理论，作为公司的宪章 ( c o n s t i t u t i o n ) ，公司章程兀疑是公司合同王罩论的最好体现。法律给予公司章 程最大的自由，允许公司的各利益相关人在充分协商的基础上将合意写入公司章 程中。但是该理论无法为公司法中强制性规范存在的合理性提供足够的依据。因 为虽然强制性规范也是法律规范的形式，而且更多的情况是由公司法通过立法的 形式强制规定的，其中并没有体现各利益丰体合意的结果。而强制性规范对于上 市公司控制权的重要性更非同凡响。在世界各国中，通例是上市公司控制权的行 使者的行为规范规定为强制性的，力图实现公司控