（法学专业论文）反向工程法律问题研究.pdf

a b s t r a c t r e v e r s ee n g i n e e r i n gi nt h e19 6 0 sa p p e a r e di nc h i n a ，t h et i m ei ts t a r t e di na b r o a di s e a r l i e rt h a ni nc h i n a b u ta “g r a ya r e a ”i sp r e s e n c eb e t w e e nt h ep r o j e c ta n dt h et o r t t h i sp a p e ru s e st h ep r i n c i p l e so ft h ea n a l y s i so ft h eb a l a n c eo fi n t e r e s t si nl e g a lt h e o r y a n di n t e l l e c t u a l p r o p e r t yp r o t e c t i o n i s s u e sr e l a t e dt ot h er e v e r s e e n g i n e e r i n g a m u l t i - a n g l ea r g u m e n t f i r s ti n t r o d u c e dt ot h ei m p l e m e n t a t i o no ft h er e v e r s ee n g i n e e r i n g p r o c e d u r e sa n dc o n d i t i o n st ob em e t ，t h e nf o c u sf r o mal e g a lp o i n to fr e v e r s e e n g i n e e r i n ga n dr e l a t e dc o n c e p t st ob ed i s t i n g u i s h e d ，f o l l o w e db yt h ed e s c r i p t i o no f n a t i o n a ll a w sa n dr e g u l a t i o n so nr e v e r s ee n g i n e e r i n ga n dt ol o o kf o ro u rl e g i s l a t i v e i d e a s ，t h eu s eo ft h ee l a b o r a t i o no ft h el e g a lt h e o r yo ft h eu n i t yo fo p p o s i t e so ft h e d i a l e c t i c a lr e l a t i o n s h i pb e t w e e nr e v e r s ee n g i n e e r i n ga n dt e c h n i c a ls e c r e t s f i n a l l y , g i v e n f r o mt h et h r e ea s p e c t so ft h el e g i s l a t i v e ，j u d i c i a la n da d m i n i s t r a t i v es u g g e s t i o n sf o r i m p r o v e m e n t ，t h ep u r p o s ei s t om a k er e v e r s e e n g i n e e r i n ga s am a t t e ro fp o l i c y a d j u s t m e n tt o o lt op l a yab e t t e rr o l ei nt h ec h a n g i n gm a r k e te n v i r o n m e n t k e y w o r d s ：r e v e r s ee n g i n e e r i n g ；l e g a lt h e o r y ；i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t s ；t e c h n i c a l s e c r e t s i i 目录 目录 中文摘要i a b s t r a c t i i 绪论l 第一章反向工程概述6 第一节对反向工程的界定6 第二节实施反向工程需要满足的条件7 本章小结8 第二章反向工程与相关概念的区别9 第一节反向工程与黑箱封闭9 第二节反向工程与仿制的关系1 0 第三节反向工程与技术创新1 1 第四节反向工程与商业秘密1 2 一：我国对商业秘密的规定1 2 二、商业秘密的法律特征1 3 三、反向工程与商业秘密的关系1 5 第五节反向工程与专利1 5 本章小结1 6 第三章对反向工程的法律规范“1 8 第一节国际条约对反向工程的相关规定1 8 一、t r i p s 协议与反向工程18 二、世界知识产权组织条约与反向工程1 9 第二节美国关于反向工程的法律规定2 0 第三节欧共体关于反向工程的法律规定2 0 第四节英国关于反向工程的法律规定2 1 1 黑龙江大学硕士学位论文 本章小结2 2 第四章反向工程的法学理论分析一2 3 第一节技术秘密的财产权利属性2 3 第二节反向工程体现公平的价值要求2 4 第三节反向工程平衡利益冲突2 5 一、利益平衡原理2 5 二、反向工程与商业秘密对立统一的辩证关系2 6 三、反向工程可以接触到技术信息2 7 四、反向工程可以促进信息的传播2 7 本章小结2 7 第五章我国关于反向工程的规定及完善建议一2 9 第一节我国有关反向工程的立法现状2 9 第二节完善建议3 0 一、立法方面3 0 二、司法方面3 3 三、行政管理方面：3 4 本章小结3 5 结语3 6 参考文献3 8 致谢4 1 攻读学位期间发表论文4 2 独创性声明4 3 绪论 绪论 一、研究目的与意义 随着社会的不断发展，科学技术领域的不断更新，使反向工程这一结合图形 处理、测量、数据处理和加工的技术愈来愈受到重视，近年来，在多项技术开发 领域被应用，因为在新产品的开发过程中，如果需要以实物作为开发的参考模型 或者需要最终验证依据时，反向工程的技术需求变得尤为迫切。一个企业获得了 专利是可以保证暂时的竞争优势的，但是着眼于长远，反向工程可以消化、吸收 甚至对专利技术进行创新，尽快形成生产能力，在不断地实践检验中使技术日趋 完善。韩国和日本就是反向工程成功的实践者，在赶超发达国家的竞争中占得了 优势，其效果显著，我们可以看到，在此期间反向工程比技术引进的投入量大于 两倍，而随后的技术创新又可以形成新的竞争优势，生产出国际竞争力的产品， 在国际市场上占有强势地位。 基于我国发展中国家地位，市场经济需要强大的技术力量作为后盾，这就在 客观上要求反向工程在我国能发挥其应有作用，但是在立法和司法方面还需要进 一步完善。鉴于此，本文选择反向工程的法律问题作为研究对象，力求在立法、 司法、行政管理的完善上能做出贡献。 二、文献综述 反向工程是知识产权研究领域中的崭新课题，对此问题的研究尚处在起步阶 段，因而专门论述此问题的文献资料并不丰富。所以，本文的写作在借鉴已有的 国内外关于反向工程研究的学术成果的基础上，还参考了知识产权其他领域文献， 特别是商业秘密方面的相关资料，以及有关知识产权原理和法理学方面的经典著 作。另外，由于反向工程问题涉及到自然科学领域特别是软件工程、电子信息工 程、生物工程和食品工程领域的技术问题，因而有关以上学科的一些著作和论文 也对本文的写作具有不可或缺的参考价值。具体内容如下： 黑龙江大学硕士学位论文 ( 一) 反向工程既有研究成果 由于反向工程所针对的对象大多属于高新技术，所以反向工程实施过程中所 暴露出的法律问题已经超出了知识产权领域现有研究成果的框架，所以对反向工 程的研究囿于专业壁垒和新颖性的障碍使学术成果处于凤毛麟角的状态。在我国 首先提出反向工程问题的文章是杨爱群在1 9 8 7 年2 月2 7 日人民日报上发表 的略论技术引进中的反向工程。这篇文章使反向工程这一在2 0 世纪8 0 年代知 识产权领域的崭新概念首次为国内大众所知悉，该文虽然未在反向工程问题上进 行深入地研究，但其对反向工程概念的界定和意义的表述所具有的开创性价值不 可忽视。在此之后，反向工程逐渐为知识产权法领域的学者所注意，相继发表了 对国外反向工程的情况和反向工程基本理论进行介绍的文章。1 9 9 1 年，哈尔滨工 业大学王兰荣、殷意文撰写的关于反向工程的探索，除了对反向工程的概念、 特点、意义做了系统化介绍之外，还提出了反向工程的工作流程和制约因素的问 题。随后，在我国著作权法颁布和中美贸易谈判的背景下，巴黎大学张曙博士发 表的著作权、用户界面与反向工程一工业化国家立法与判例浅析对软件工程 领域的反向工程问题进行了深入研究，这篇文章通过对反向工程的比较法研究指 出软件合法拆解的合法性和合理性所在，同时指出对于反向工程问题的价值判断 既要承担相应的国际条约义务，又要顾及国家和民族利益。北京大学何永森、吕 国平发表的欧洲共同体对计算机软件的版权保护介绍了欧共体( 欧盟) 对于 规制反向工程的主要法律法规版权和技术挑战的绿皮书和计算机程序法律 保护的指令议案，使欧洲的反向工程立法情况为学界所知悉。李维宜撰写的对 软件实施反向工程是否构成侵权的法律思考首次从我国民事侵权法的角度，以 侵权行为的过错、侵权行为、损害结果和因果关系四要件对软件工程领域的反向 工程进行了解构。吕彦撰写的计算机软件知识产权保护研究对计算机软件版 权的保护与合法利用，特别是反向工程中的软件拆解的关系，从商业利益和公共 利益两个角度进行了分析，使本文的观点阐述能够更加全面和周详。 此外，由于国外，特别是欧洲和美国对反向工程的立法和学术研究较为先进 和发达，而且本文的研究方法中比较法研究法占有较大比重，所以国外关于反向 2 绪论 工程的研究成果亦为本文所参考。主要参考的外国学者研究成果包括：k a s c h 撰 写的( ( t h es e m i c o n d u c t o rc h i pp r o t e c t i o na c t ：p a s tp r e s e n ta n df u t u r e ) ) ，p a m e l a s a m u e l s o na n ds u z a n n es c o t c h m e r 编著的t h el a wa n de c o n o m i c so fr e v e r s e e n g i n e e r i n g ) ) ，a l l e nr o r o g a n 撰写的( ( d e c o m p i r a t i o na n dd i s a s s e m b l y ：u n d o i n g s o f t w a r ep r o t e c t i o n ) ) ，a a r o n l m e l v i l l e 发表于b o s t o 姗：b o s t o nu n i v e r s i t y 的t h e f u t u r eo f t h e a u d i oh o m er e c o r d i n g a c t o r1 9 9 2 ：h a si ts u r v i v e dt h em i l l e n n i u mb u g ) ) ， s e ej e s s i c al i t m a n 撰写的c o p y l - i g h ta n di n f o r m a t i o n p o l i c y ，j u l i e e c o h e n & m a r k a l e m l e y 发表于( ( c a l l r e v ) ) 的( ( p a t e n ts c o p ea n di n n o v a t i o ni n 也e s o i t w a r ei n d u s t r y ) ) ，a l l e nr o r o g a n 撰写的( ( d e c o m p i r a t i o na n dd i s a s s e m b l y ：u n d o i n g s o f t w a r ep r o t e c t i o n ) ) 及s c h n a e r s 所著的( ( s t e v e np m a n a g i n gi m i t a t i o ns t r a t e g y ：h o w l a t e re n t r a n t ss e i z em a r k e t sf r o mp i o n e e r s ) ) 。 ( 二) 商业秘密领域相关资料 由于反向工程与知识产权法和经济法领域的另两项重要制度专利保护和 商业秘密有着密切的关系，所以对以上两项制度的相关资料也是本文写作的重要 参考。中国人民大学刘春田、郑璇玉发表于法学家2 0 0 4 年第3 期的文章商 业秘密的法理分析在对学术界关于商业秘密观点的综合和评价的基础上，对商 业秘密的涵义进行了厘清，指出，商业秘密是区别于著作权、专利、商标的一种 思想表达的混合体。同时指出商业秘密的财产权性质以及与其他相关权利的权利 边界问题。这篇文章对于商业秘密的研究高屋建瓴，在学术界产生了重要影响， 亦对本文中有关商业秘密问题的论述提供了巨大帮助。另外，商业秘密法制丛书 编辑委员会编纂的商业秘密法制现状分析及案例对改革开放以来我国对商业 秘密的立法和司法状况进行了梳理和总结，并提供了大量司法实践中遇到的典型 案例，对本文有关反向工程和商业秘密关系问题的论述提供了实证研究的翔实素 材。 ( 三) 知识产权基本理论有关著作和论文 反向工程凸显的某些问题虽然突破了既有知识产权体系的界限，但毕竟反向 工程问题的解决还是要在既有知识产权框架内来探讨，所以，知识产权基本理论 1 黑龙江大学硕士学位论文 相关的著作和论文也是本文重要的参考对象。郑成思教授所著的版权法对西 方版权法基本原理、基本功能和版权制度的保护的介绍，为本文写作提供了丰富 的域外法素材。杨忻的知识产权理论与实践对我国知识产权的现状分析，特 别是其中对我国知识产权制度的审视部分的论述，对笔者宏观把握我国现行知识 产权制度具有重要价值；其对商业秘密侵权构成要件和诉讼实务，以及将反向工 程作为合法获取商业秘密的途径的一种的观点，对本文的观点形成有所启发。谭 筱清主编的数字时代知识产权保护的理论与判解研究所收录的近年来软件工 程和电子信息工程领域争议较大的、具有代表性的知识产权案件，成为支撑本文 观点的论据的主要部分，而且对这些案例的学习和钻研成为本文写作的重要动力 和线索。陈昌柏教授的知识产权战略：知识产权资源在经济增长中的优化配置 为本文的写作提供了国际知识产权最新研究成果的素材。冯晓青教授的经典著作 知识产权法哲学对知识产权的法哲学分析，特别是本书提出的劳动理论、人 格理论、激励理论和平衡理论为本文反向工程的法理学分析提供了研究方向和理 论支撑。最后需要着重指出的是，知识产权论这一郑成思教授的代表作对知识 产权形成历史的描述、对知识产权权利性质和与其他权利的边界、知识产权法与 民法的关系和知识产权侵权行为构成要件基本理论这些知识产权经典问题的表 述，是笔者系统了解知识产权法的取之不竭的源泉。 ( 四) 其他经典法学论著 罗尔斯的正义论对公平和正义的要素和标准的经典表述和对功利主义正 义观的批判，以及其对洛克、卢梭和康德契约观的发展和突破，都对笔者写作本 文所持的基本价值观念起到了重要影响。博登海默的法理学法哲学及其方 法对历史上各家法理学观点所做的汇集和评述，本书对三大法学流派关系的厘 清特别是对实证主义法学的经典理论的阐释，成为本文写作初期重要的基本理论 教科书。 此外，本文写作涉及到的自然科学领域的专业问题，是通过引用包括艾伯森 著、裘宗燕翻译的计算机程序的构造和解释、金麟洙著从模仿到创新韩 国技术学习的动力、李贻宾著日本企业研究与开发管理的演变以及有关自然 绪论 科学期刊的相关论文来说明的。 关于知识产权法的研究，不仅仅需要法学知识的储备，还需要相关研究领域 专业知识的了解，所以本文写作所参考的文献涵盖面较为广泛、专业跨度较大， 无疑增加了本文的写作难度。加之对反向工程问题的研究尚未深入，并没有此方 面的专著出版，而且论文方面也仅仅限于有限的数量。而在这些有限的论文之中 仅有数篇优秀硕士论文对这一问题的论述较为系统和全面，对由于这些论文大多 针对的是反向工程某一特殊对象的研究，对本文的参考价值有限。 黑龙江大学硕士学位论文 第一章反向工程概述 第一节对反向工程的界定 国际上对反向工程比较一致的定义来源于维基百科全书：反向工程是将某物 进行分解并研究它的工作原理，其目的是在不对原物进行复制的情况下，制造出 具有同样功能的产品。反向工程的主要程序为：第一，前期选择，选择有进行反 向工程意义的产品并确定。第二，研究并分解原创产品，反向工程的核心即是获 取原创产品的工作原理。此步骤是最耗时间与精力的，通过获取的相关数据来发 现原创产品的运行规律。第三，用获取的反向工程的工作原理来制造出新的产品。 第四，生产出新的产品并投放到市场。 可以说反向工程是新兴工业国家学习先进技术并在市场立足的有效方式，几 乎所有新兴工业国家学习先进技术的方法都是经由模仿到创造性模仿，最后达到 产品创新的。反向工程在我国的传统制造业，如航天、汽车工业与i t 产业中也已 经应用广泛。反向工程的初始目的是为学习与研究先进产品的设计思想和技术经 验，而且此目的不受著作权法规制，但对其利用此思想与原理的进一步措施， 譬如开展完全竞争性产品是否受限制并没有统一的立法上的规定。 计算机软件反向工程也被称为还原工程或者逆向工程，是需要对原创软件的 目标程序进行反向解剖、研究，从软件的目标代码中利用反汇编方法寻求源代码， 进而找到原创软件的组织结构、界面、算法、处理流程及其功能等关键设计，其 方法一般有以下六种，一是研究原创程序的功能效用；二是排除程序中的错误； 三是发现其是否对其他程序的版权构成侵害；四是完善该程序；五是研发程序的 附属品；六是研发程序的兼容品或相似产品。 软件反向工程作为技术手段，是中性的，其不正当使用必然会损害到原创作 谭华荃计算机软件作品知识产权保护的新途径【e b 】现代财经2 0 0 7 年第1 0 期，第5 页 软件正版化工作部编软件正版化工作手册【m 】北京：中国检察出版社2 0 0 4 年1 0 月第l 版，第1 7 页 秦玲现行计算机软件保护模式比较分析【e b 】警官论坛2 0 0 6 年第4 期，第3 页 第一章反向工程概述 品所有权人的利益，但是对其过分限制不利于科技的发展、传播，有损于社会公 众的利益，这把双刃剑的应用的确需要具体的法律制度对其进行规范。 最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释于 2 0 0 7 年2 月1 日起正式施行，我国针对反向工程有了明文规定，此举尚属国内首 次，也顺应了国际发展趋势。反向工程在司法解释中被定义为：通过技术手段对 从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。 为了防止该条款被滥用，司法解释同时规定：“当事人以不正当手段知悉了他人的 商业秘密之后，又以反向工程为由主张获取行为合法的，不予支持。 由此可见，反向工程的研究主要集中在对引进技术的吸收与再创新上。提到 反向工程，人们经常怀疑其与侵权行为相联系，给反向工程的发展带来负面影响。 实际上，反向工程与侵权行为并没有必然的联系，所谓侵权行为就是指行为人由 于过错侵害他人的人身和财产并造成损害，违反法定义务，依法应承担民事责任 的行为。而反向工程以合法取得原创产品为前提，并无过错可言，反向工程在日 常生活中与商业秘密权和专利权相关联，但是并没有侵犯相关权利。 第二节实施反向工程需要满足的条件 首先，要从公开渠道获得产品。我国最高人民法院及美国对此都有相关规定， 其主要包含两方面意思：一是产品的对象为不特定人，需要通过公开的市场来获 得；二是用正当诚实的方式获得产品。此两者可以保证反向工程实施者获得对象 的合法性。但界定正当诚实是相对复杂的，正当包含很多主观因素，很难一一列 举，在美国的侵权法重述认为不正当手段包括：欺骗性行为诱导他人做出电 话窃听、披露或偷听与间谍行为。而正当的手段则要求符合道德标准和行为标准。 在具体的司法实践中，法官往往以守信、公平交易和诚实道德规范来衡量行为的 正当性，通过欺骗或盗窃的手段获得的产品，则当然性地不可成为合法的反向工 程。 其次，反向工程的实施人获得产品的物权要合法。依物权法的相关原理，只 有含有商业秘密产品的物权所有者或经所有权人同意才可以处分该产品，其中包 一7 黑龙江大学硕士学位论文 括拆卸行为。但并不是所有从公开渠道获得且享有所有权的产品都可以成为反向 工程的对象，譬如集成电路的布线设计，世界知识产权组织的( ( w i p o 关于集成电 路的知识产权条约与美国半导体芯片保护法对此进行特殊保护，反向工程 只可以针对产品布线设计进行分析研究，简单的复制行为是违法的。 最后，对反向工程实施者还有两条特殊规定。第一，保证实施人在反向工程 运作前没有接触过保密信息，从而保证反向工程的足够干净。第二，保证实施人 在反向工程运作过程中接触不到秘密信息，使实施人凭借自己的经验与专业技能 来获得技术秘密，此谓合法反向工程，恶意接触秘密信息的则构成商业秘密侵占。 本章小结 本章重点阐述了反向工程的主要程序以及研究反向工程需要满足的条件，并 对反向工程进行界定，指出反向工程的研究主要集中在对引进技术的吸收与再创 新上，其与侵权行为并没有关联，而且本章详细列出了研究反向工程所具备的前 提条件。以实际的案例和当今社会的现实情况及计算机软件反向工程为例，对反 向工程进行界定。 第二章反向工程与相关概念的区别 第二章反向工程与相关概念的区别 第一节反向工程与黑箱封闭 “黑箱封闭”是指约定不得开拆或分解原告产品的协议。并且是对反向 工程的研究结果与研究对象之间的相同点或相近点进行仔细比较的根据。黑 箱封闭与反向工程的最大区别就在于所有权人不同，反向工程要求合法获得 产品的所有权，而黑箱封闭要求没有获得所有权的产品占有人不可以分解产 品并从中获得技术信息，所以二者没有任何交叉地带。在常见的租赁合同、 出租合同和修理合同中，是使用权的让渡，并没有涉及到所有权的转移，所 以使用人没有所有权人特有的处分权，而合法的反向工程实施人则有权处分 该产品进行分解或拆卸，而获其技术秘密。但是也会有例外情况发生，美国 的一起案例，被侵权者将自己开发的胶囊缓释配方送到研发部门测试，但在 其后的一年中，该测试机构却将其配方用到自己的产品配件中。原来被告在 测试中找到配方的技术成分，所以原告提起商业秘密侵权之诉，法院的判决 是支持原告。由此看出合法的反向工程也有不被承认的时候，即依合同转 移占有的产品会被轻易的在检查中发现其技术秘密，但合同却禁止占有者对 产品实旌反向工程的，原本合法的反向工程将不会被承认，若违反禁止性合 同规定，占有人面对的将是侵权赔偿。 黑箱封闭条款需在合同中明确规定从而成为证据材料，所以有人认为其 为明示义务，但是针对没有转移所有权的产品，一般情况下应产生保密义务， 这也是符合美国反不正当竞争法重述三中有关“保密义务”的相关规定 的。 所以笔者认为“黑箱封闭条款”应成为默示义务。 p a m e l as a r n u e l s o na n ds u z a n n es c o t c h m e r t h el a wa n de c o n o m i e so f r e v e r s ee n g i n e e r i n g j n ey a l el a w j o u r n a l ，2 0 0 21 1 1 ：1 5 9 5 圆赵静商业秘密侵权诉讼若干问题探讨叨人民司法，1 9 9 7 ( 1 1 ) ，第4 1 页 p a m e l as a m u e l s o na n ds u z a n n es c o t c h m e r t h el a wa n de c o n o m i c so f r e v e r s ee n g i n e e r i n g j t h ey a l el a w j o u r n a l ，2 0 0 21 1 l ：1 5 9 5 黑龙江大学硕士学位论文 第二节反向工程与仿制的关系 知识产权保护与反向工程二者之间的关系一直被视为敏感问题。由于反向工 程的目标是获取他人的关键技术，此过程虽然是凭借自身的能力与实力进行技术 秘密破解，但这毕竟是建立在他人成果的基础上的模仿，其中很难避免会触及知 识产权保护问题。很多情况下反向工程会被认为是对知识产权的严重侵害，其实 不然，在实践中，反向工程很有可能会保护知识产权所有者，在电子行业就是很 好的例证，若是怀疑某公司的行为侵犯知识产权，反向工程技术恰恰可以寻找证 据。 很多人对反向工程中“模仿”的涵义并不理解，其实模仿与仿制是两个完全 不同的概念，在本质上有着严格的区别，虽然在细节上存在混淆的地方，但不难 看出，反向工程目的在于取得原创产品的技术信息，进而对原创产品或从取得的 技术信息上进行创新后制造出新的产品或新的核心技术；但仿制的目标范围就更 大一些，仿制的目的是制造出与原创产品相同的产品，是最低级的模仿。反向工 程的成果按技术含量、创新效益可分为三个层次，其中模仿产品的技术等级最低， 只是在原创产品上进行适当调整；创新产品技术级别较高，是在原创产品的生产 技术上进行改进研发出新的产品，可与原创产品并驾齐驱；创新技术则是最高层 次，是对原创产品的技术上进行再创造或融入进企业的创新研发之中。可见反向 工程与毫无创新的照搬原创产品的技术而后再将仿制品大量投放到市场的仿制行 为有本质的差别，从客观上来讲，仿制是恶意竞争行为，有不正当竞争的目的， 但是反向工程受到知识产权保护的质疑是因为其模仿行为很接近于仿制所达到的 效果。仿制只能是照搬原创产品，然后把仿制品投放到市场上恶意排挤竞争对手， 达到不正当竞争的目的。虽然反向工程与仿制有本质的差别，但是反向工程之所 以受到知识产权保护的质疑，原因在于反向工程中的模仿产品接近于仿制所达到 的效果，模仿产品是对原创产品进行适当调整，是基于自身技术需求，无论其主 k a s e h t h es e m i c o n d u c t o rc h i pp r o t e c t i o na c t ：p a s tp r e s e n ta n df u t u r e 【j 】7h i g h tt e c h l j 1 9 9 2 7 1 7 9 陈昌柏知识产权战略【m 】北京：科学出版社，1 9 9 9 年，第1 8 3 页 第二章反向工程与相关概念的区别 观态度如何，模仿多少也会影响到被模仿企业的利益，所以在某些方面受到质 疑。 反向工程的对象是先进的技术，而此种技术往往是专利法保护的对象，由 此会发生反向工程的产品技术模仿与专利权发生冲突，但是法律对此是有相关 规定来限制模仿的，实施模仿活动的目的被界定为：为获取独创性研究所必需 得到的技术信息。对模仿成果的应用同样也有范围限制，欧盟的相关法律对 反向工程的实施目的、条件和应用领域做了严格规定，如若反向工程的模仿超 出法律允许的范围，反向工程实施者必然面临侵权的法律风险，由此可能导致 侵权赔偿，当反向工程无视法律独断专行时，就必然会触犯到知识产权保护法。 法律制定的基础是符合社会发展规律，对于反向工程来说，有一部切实可 行的知识产权保护法对其无论是在技术模仿还是技术创新上都会起到事半功 倍的效果，从而有利于知识的传播，国家经济的快速发展，先进技术的不断赶 超，但是，如果极端地强调知识产权保护，很可能会置反向工程与毫无创新价 值的仿制混为一谈，而此种状态影响最大的便是后进国家与地区，使其对进口 设备与技术过分依赖，成为自身发展的瓶颈，影响全球经济的正常运转。 从仿制与反向工程的分析来看，技术创新始终是关键问题，而知识产权与 反向工程又有着紧密的联系，在技术创新的不断发展中，必然会带动两者的相 互融合。反向工程是获取技术和赶超新技术的有效途径，在特定时期对企业的 发展是必不可少的工具，其社会意义是仿制行为永远无法企及的。 第三节反向工程与技术创新 我们知道，技术创新是改进现有产品或者创造新的产品、新的生产过程或是 服务方式的技术活动，技术创新能力是组织使用、选择和改善技术的能力，是企 业竞争的工具，也是应用新技术并提高技术质量的关键措施，技术创新能力是循 序渐进的过程，包括修改既有技术与创新开发新的技术。 杨忻知识产权理论与实践口咽北京：北京电子工业出版社，2 0 0 4 年，第2 3 页 黑龙江大学硕士学位论文 在反向工程的运作中，技术能力是其关键，对价值含量高的商业信息要有敏 锐的技术感知能力，从而准确把握反向工程的启动时间，要想破解技术黑箱寻找 技术秘密，还需要较强的技术分析能力，此外，技术还原能力也必不可少，它可 以将破解的技术信息还原成生产新产品的技术组合。同样，反向工程也会促进企 业技术能力的发展，所以，反向工程是企业获取新技术的有效途径，也是其提高 创新能力的过程，创新能力的不断提高反过来要求反向工程不仅单纯强调技术获 取，还要对获取的技术信息进行再创造，来满足日益强大的市场需求。 技术的创新同样也与知识产权保护息息相关，知识产权的保护随技术创新而 诞生，它对技术创新的发展起到不可或缺的作用，从激励、保护、引导、加速到 技术创新的蓬勃发展，都离不开知识产权的保护，二者始终处于良性循环的状态。 但是着眼于大局，技术创新决不能鼓励垄断，不能片面强调对原权利人的一 味保护，要考虑鼓励创新，因为任何技术创新都是通过对技术知识资源的在消化 吸收而得来的，合作目前已经成为技术创新的必要途径，所以，从目前发展来看， 知识产权保护在技术创新与反向工程的不断发展下也要考虑向新的更高端的方向 发展，从而达到共赢。 第四节反向工程与商业秘密 一、我国对商业秘密的规定 反向工程在日常生活中与知识产权中的商业秘密权的联系最多，无论电子领 域还是食品药品行业，反向工程都会被大量运用，可以说商业秘密即技术秘密是 反向工程的关键。我国法律中对于商业秘密的保护始于1 9 9 1 年。我国反不正当 竞争法给商业秘密的定义是：不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具 有实用性并经权利人采取保密措施的经营信息和技术信息。商业秘密是企业的财 产性权利，直接关乎企业的存亡。 我国法律中目前涉及商业秘密保护的法律主要有4 部：民事诉讼法反不 。王敏侠t i u p s 与我国商业秘密法律保护制度的发展与完善【刀安康学院学报，2 0 0 7 ，( 1 ) 第二章反向工程与相关概念的区别 正当竞争法刑法合同法。 1 9 9 1 年4 月9 日颁布的民事诉讼法中首次出现“商业秘密”一词。其中 的第6 6 条规定“对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据应当保密，需要在 法庭出示的，不得在公开开庭时出示。”第1 2 0 条第2 款规定：“离婚案件，涉及 商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。 至此，商业秘 密在我国法律制度中的应有地位得以正式确立，“商业秘密神圣不可侵犯”成为我 国立法的价值取向。 1 9 9 3 年9 月2 日颁布的反不正当竞争法第1 0 条对“商业秘密”做出了科 学界定。法条中列举了常见的侵犯商业秘密的行为，并在法条中明确列明侵犯商 业秘密应承担的民事责任与行政责任。反不正当竞争法的首次科学阐述对我国 商业秘密的法律保护具有里程碑作用。改革开放后，经过十几年发展，我国初步 建立起的具有中国特色的商业秘密法律保护体系以反不正当竞争法、刑法 为主体，横跨刑法、民法、行政法、民事诉讼法四个法律部门，涉及多部实体法 和一部程序法，初步实现了商业秘密保护刑事、民事、行政法律的统一，实体和 程序法律的统一。 二、商业秘密的法律特征 从法律角度，商业秘密与知识产权中的专利权、著作权、商标权相比，其特 征有： ( 一) 非公开性 如果一种信息处于公开状态，那他不可能构成商业秘密，只有尚未公知的信 息才具有客观秘密性。此“非公开”并不是要求没有其他任何人知道该商业秘密， 只是要求在该商业秘密存在的领域内，即在内行人中处于秘密状态。在冷战时期， 美国与苏联对峙，美国对苏联远程轰炸机的机身合金材料的构成成分垂涎三尺， 因为它会使机身变轻，从而提高飞机的续航能力和飞行速度。但是美国却在苏联 生产的民用挂衣钩上找到了该材料的技术成分，当然这要归功于美国中央情报局， 。中国加入世贸组织议定书f e b 】人民网，2 0 0 2 年 黑龙江大学硕士学位论文 挂衣钩由飞机机身材料的下脚料制成，其弹性与韧性上乘，而且重量极轻，所以 被制成挂衣钩后受到欢迎。 挂衣钩的材料在外行人看来可能意义并不大，所以商业秘密“尚未公知”不 要求权利入对此信息是独一无二的拥有者，权利入也无权阻止别人研发出与其技 术方案相同的产品。 ( - - ) 具有经济价值 商业秘密无疑会为权利人带来竞争优势和高回报，法律也是因为其经济价值 性而对其加以保护，其价值形式可以是已存在的或将来会实现的两种，已投入使 用的具有实际性经济价值，对于将要投入使用的则应具有潜在价值。 对商业秘密价值的定义并不是单指利润，还可以包括竞争优势，对商业秘密 的认定标准是先进的技术性，它可以减少成本，提高劳动生产率，这同时也是对 经营价值的认定。而专利的认定标准是创造性，这与商业秘密还有一定的区别，专 利法指的创造性是同申请日前的已有技术相比，发明有显著的实质性特点和进 步，该使用新型有实质性的特点与进步。美国的侵权法重述则规定商业秘密 可是一种工艺或者装置，可申请专利，专利要求有较高的新颖性与创造性，但其 作为商业秘密时不需要这些高条件标准。 ( 三) 具有实践性 商业秘密的实用性是其价值性的外在表现形式，他要求商业秘密具体明确， 具有可操作性，是一个权利人马上可以着手实施的完整方案。 在美国k - 2s k ic o v h e a ds k ic o 案件影响较大，上诉法院阐明：在反向 工程或者独立开发的过程中，被告使用他人拥有的商业秘密去研发相关竞争产品 时，禁止商业秘密侵占的禁令将会被支持。同样，h e n r yh o p ex r a yp r o d u c t sv m a r r o nc a r r e 案件中，上诉法院也指明：p e n n s y l v a n i a 州的法律虽然不保护通过 反向工程或者观察就能很容易获得的信息，但被告依旧承担侵占商业秘密的责任， a a r o n l m e l v i l l e t h e f u t u r eo f t h e a u d i o h o m e r e c o r d i n g a c t o r l 9 9 2 ：h a s i ts u r v i v e d t h e m i l l e n n i u m b u g ? i d 】b o s t o n ：b o r o nu n i v e r s i t y ，2 0 0 1 3 4 1 0 3 一1 4 - 第二章反向工程与相关概念的区别 因为在被告反向原告产品的过程中，不正当地使用了原告的秘密信息。这也是反 向工程在现实生活中与商业秘密接触的案例。 三、反向工程与商业秘密的关系 反向工程是通过分析现有产品的结构、布局或者成分，来获取其中所含商业 秘密的手段。获取商业秘密的正当方式包括反向工程，原创发明，、实用新型等， 也就是说反向工程的法律效力是和原创发明一样都是受法律保护的，即以反向工 程为手段获取商业秘密的行为不是违法行为。不过，虽然法律上承认反向工程是 获取商业秘密的一种正当途径，但是如果侵权人是采取收买“工业间谍 、违反保 密条例或合同，盗窃等不正当方式来窃取他人的商业秘密，是属于侵犯商业秘密 的不法行为，绝对地区别于反向工程，更不能事后声称该行为是反向工程而主张 免除责任，也不能据此认为是不构成侵犯商业秘密行为。为了维护市场竞争的公 平性，这种通过不正当投机手段来获取商业秘密的行为是法律严厉禁止或制裁的。 这好比窃贼虽然自己有能力挣到钱而却去实施盗窃行为，东窗事发后却以自己拥 有挣到这笔钱的能力为由开脱责任，谎称这赃款是通过其他途径的正常所得，这 根本不会影响其盗窃行为的构成，其道理是相同的。 第五节反向工程与专利 专利是已经向公众公开的技术信息，因此从理论上说，并没有必要对其进行 反向工程，但在实践中，反向工程不只是对公开的技术信息才可以使用，专利也 需要反向工程。 专利权人依法享有控制、支配和利用该专利的权利。专利权的所有者也可以 通过赠与或出售专利权许可证等方式处置其专利权。 如何使企业不对原专利权构成侵犯，这就要求企业依据在技术贸易中所购买 到的权利给予的保护范围来进行反向工程。在技术贸易中，可以进行整件交易也 周德邦美国诉微软公司新经济的时代美国反托拉斯法与知识产权【j 】电子知识产权，2 0 0 3 年，第4 期，第 1 5 - 1 7 页 黑龙江大学硕士学位论文 可部分进行，依据不同的需求，来确定进行反向工程的合法范围，在当下，在这 种范围里反向工程开展的数量颇多。可以整件专利进行交易，也可以部分地进行。 例如，不同的贸易对手，由于经营地域、行业领域等方面的情况，可能有不同的 要求，可以只购买部分权利要求限定的保护范围。这个范围是实施反向工程的 合法范围，在这个范围内，反向工程开展得最为频繁。 根据专利法的立法原则和思想可以看出，实施反向工程的合法范围是：( 1 ) 依靠技术贸易购买的专利技术可以实施反向工程；( 2 ) 没有在本国申请专利的技 术实施反向工程。( 3 ) 针对不再受法律保护的专利技术也可以实施反向工程，包 括结束保护或者已经超过保护期的专利。 反向工程的研究主要是对引进技术的消化、吸收和再创新活动，他并不侵犯 专利权，在保护发明者垄断权的同时，专利权也为反向工程留下了一定的空间， 其对我国的中小企业的技术发展有深远意义。北京一家化工厂引进了美国的管道 清扫专利，但是此技术没有在中国申请专利，不受中国法律的保护，该工厂立即 购买该产品进行反向工程研究，经过两个月的改造与研究，制造出了新的合格的 产品投入市场，节约了大量技术成本。 根据专利法的规定，对于专利的首次出售，原则上说，专利产品的购买 者可以拆解该产品，也可以进行研究性质的使用，这不属于专利侵权，而且专利 的首次出售原则还可以对抗专利侵权的指控，但是其前提是，专利创新的通过合 法途径取得的，如果反向工程的实施人不是通过合法途径取得该专利产品，其从 事的反向工程行为或其他任何仿制专利的行为，都将构成专利权的侵犯而受到法 律的制裁。 本章小结 与发达国家相比，我国的软件工程，计算机技术，集成电路芯片技术化工以 及医药产业等目前仍处于比较落后的水平，需要在相当长的一段时间内引进国外 新技术的基础上进行创新。所以，反向工程对于我国目前的新兴工业以及信息产 业以及化工医药等产业发展仍将起着至关重要的作用。借鉴其他国家的研究成果， 1 6 第二章反向工程与相关概念的区别 正确界定反向工程的合法性，加强有关立法工作，对于推动我国高新产业技术的 创新和发展具有重要的意义。 本章介绍了反向工程的法律要件，分别将反向工程与黑箱封闭的关系，与仿 制的区别和联系加以阐述和分析，提出了反向工程对于创新的重大意义。本章着 重从法学角度讲述了我国商业秘密法的法律特征以及反向工程与专利的互补关 系。 黑龙江大学硕士学位