（法学理论专业论文）法的民主悖论探究.pdf

内容摘要 内容摘要 两千多年前的古希腊人创立了民主这一现代的法治模型，民主不仅是一种实 体，也是一种程序，故此，民主是现代法的程序性基础。然而，民主无论是在实 体制度方面，还是在程序性方面，都存在着诸多的矛盾与困境，这也就意味着以 民主程序生成与操作实施的法，存在着诸多的矛盾与困境。所以，本文试图在一 定程度上揭示这些矛盾与困境，并提出解决的出路。 本文由前言、正文和结束语三部分组成。正文共分四章。 前言指出民主与法存在的矛盾与困境，说明法的民主悖论研究的现实意义。 第一章民主概述。本章主要分析民主的涵义，民主对法的必要性，民主是法 的程序性基础，从而指出，民主是法的必然选择。 第二章民主的悖论。本章主要分析民主的困境，指出民主自身在多数形成方 面、在多数决结果方面都存在困境，这就决定了在民主决策程序方面，存在着过 半数投票悖论和全体一致投票规则的悖论。 第三章法在民主程序中的悖论样态。本章说明，由于民主程序的悖论，导致 法在生成与操作实施方面，也存在着诸多的矛盾与悖论。 第四章法的民主悖论问题的求解出路。本章分析法的民主悖论求解的可能性 以及求解的出路，提出从民主困境自身去求解以及从民主决策程序本身去求解。 结束语部分简单地回顾和总结本文写作的得失。 关键词：民主；程序；悖论 a b s t r a c t a b s t r a c t o v e r2 , 0 0 0y e a r sa g ot h ea n c i e n tg r e e k sc r e a t e dd e m o c r a c y t o d a yi tb e c o m e s m o d e mm o d e lo fr u l eo fl a w d e m o c r a c yi sn o to n l ya ne n t i t y , b u ta l s oap r o c e d u r e s od e m o c r a c yi st h eb a s i so fp r o c e d u r ef o rt h em o d e ml a w h o w e v e r , d e m o c r a c y , b o t hi ne n t i t ya n di np r o c e d u r e ，c o n t a i n sal o to fc o n t r a d i c t i o n sa n dd i f f i c u l t i e s t h i s m e a n sl a w ，w h i c hb o t hc o n s t i t u t e da n di m p l e m e n t e db a s i n go nd e m o c r a t i cp r o c e d u r e , c o n t a i n sal o to fc o n t r a d i c t i o n sa n dd i f j f i c u l f i e sa l s o t m st h e s i st r i e st od i s c o v e rt h e s e c o n t r a d i c t i o n sa n dd i f f i c u l t i e si nd e g r e e ，p r o v i d i n gaw a yt os o l v ei t t h i st h e s i si n c l u d e st h r e ep a r t s ：p r e f a c e ，m a i nb o d ya n dc o n c l u s i o n i ti s c o m p r i s e do f f o u rc h a p t e r s i nt h ep r e f a c ep a r t ，i tp o i n t so u tt h a tt h e r ef i l eal o to fc o n t r a d i c t i o n sa n d d i f f i c u l t i e si nd e m o c r a c ya n dl a wa n de x p l a i n st h en e c e s s i t yo fs t u d yo nt h e d e m o c r a t i cp a r a d o x c h a p t e r1p r o v i d e sa ni n t r o d u c t i o no nd e m o c r a c y t h i sc h a p t e rm a i n l ya n a l y z e s d e m o c r a c ym e a n i n g i tp o i n t st h a td e m o c r a c yi sn e e d f u lf o rl a w , a n dp o i n t s o u t d e m o c r a c yi st h eb a s i so f p r o c e d u r ef o rl a w s od e m o c r a c yi sa ni n e v i t a b l ec h o i c ef o r l a w c h a p t e r2p o i n t so u tt h ep a r a d o xa b o u td e m o c r a c y t h r o u g ht a l k i n ga b o u tt h e c o n t r a d i c t i o na b o u td e m o c r a c y , t h i sc h a p t e rp o i n t so u td e m o c r a c ys e l fh a sal o to f p a r a d o x i nm a j o r i t y - f o r m i n g ，i nm a j o r i t y - d e c i s i o na n ds oo n s oi td e s t i n e st h e m a j o f i t y - v o f i n gp a r a d o xa n dt h eu n a n i m o u sv o t ep a r a d o xa b o u td e m o c r a c yi nt h e d e c i s i o n - m a k i n gm e c h a n i s m c h a p t e r3p o i n t so u tt h el e g a lp a r a d o xm o d ei nt h ed e m o c r a t i cp r o c e d u r e t h i s c h a p t e rs h o w sl a wc o n t a i n sal o to fc o n t r a d i c t i o n s a n dd i f f i c u l t i e sw h e r el a wi s c o n s t i t u t e do ri m p l e m e n t e db e c a u s eo ft h ep r o c e d u r ep a r a d o xa b o u td e m o c r a c y c h a p t e r4p r o v i d e st h em e t h o d s o l v i n go ft h el e g a lp a r a d o xa b o u td e m o c r a c y t h i sc h a p t e rm a i n l ya n a l y z e st h ep o s s i b i l i t yo fm e t h o d s o l v i n go ft h el e g a lp a r a d o x 法的民主悖论探究 a b o u td e m o c r a c y i tp u t sf o r w a r dt h em e t h o d s o l v i n gf r o mt h ed e m o c r a t i cp a r a d o x s e l fa n dt h ed e m o c r a t i cd e c i s i o n - m a k i n gp r o c e d u r es e l f , e t c t h ec o n c l u s i o np a r ts i m p l yi n t r o d u c e st h ea d v a n t a g ea n dt h es h o r t a g ea b o u tt h i s t h e s i s k e yw o r d s ：d e m o c r a c y ；p r o c e d u r e ；p a r a d o x 厦门大学学位论文原创性声明 兹呈交的学位论文，是本人在导师指导下独立完成的研究成果。 本人在论文写作中参考的其他个人或集体的研究成果，均在文中以明 确方式标明。本人依法享有和承担由此论文产生的权利和责任。 彩旧彳盯亏 。 刁月 参 一 2 厦门大学学位论文著作权使用声明 本人完全了解厦门大学有关保留、使用学位论文的规定。厦门大 学有权保留并向国家主管部门或其他指定机构送交论文的纸质版和 电子版，有权将学位论文用于非营利目的的少量复制并允许论文进入 学校图书馆被查阅，有权将学位论文的内容编入有关数据库进行检 索，有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在解密 后适用本规定。 本学位论文属于 1 、保密() ，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密( ) 日期：7 汐脬纱月日 日期：，p 甜年q 月，日 前言 上- j l 刖 菁 何谓“悖论 ? 这是本文在论证之前必须先予以交代的问题。 悖论( p a r a d o x ) 一词，经常出现在我们现实生活中，从它的字面意思看， 是指自相矛盾的理论或荒谬的说法，英汉法律词典是这样定义该词含义的： “自相矛盾现象；似是而非的论点；谬论，怪事。”其实悖论的称谓早已有之， 一般认为，最早的悖论是古希腊的“说谎者悖论 。公元前六世纪，哲学家克利 特人艾皮米尼地斯( e p i m e n i d e s ) 说：“所有克利特人都说谎，他们中间的一个 诗人这么说。 这就是这个著名悖论的来源，它是语义学上的悖论。此后，悖论 问题在诸多领域被提出并被试图解决。 古今中外有不少著名的悖论，它们震撼了语义、逻辑和数学的基础，激发了 人们求知的欲望，吸引了古往今来许多思想家和爱好者的注意力，并进而进行慎 密的思考。的确，解决悖论难题需要创造性的思考，而悖论的解决又往往可以给 人带来全新的观念。 哲学家罗素曾经认真地思考过悖论问题，并试图找到解决的办法。他在我 的哲学的发展第七章数学原理里说道：“自亚里士多德以来，无论哪一个 学派的逻辑学家，从他们所公认的前提中似乎都可以推出一些矛盾来。这表明有 些东西是有毛病，但是指不出纠正的方法是什么。 那么，民主又是什么? 民主是“人民的统治 。古希腊的雅典人凭借着他们 特有的智慧，创造了这一极富想象力的治理形式，民主以其多数决的原则，来决 定治理国家与社会各个方面重大事项的最优原则，从而奠定现代的法治模型。在 法律的制定、实施等诸多方面，就是凭借这种多数话语的权威来作出的。然而， 民主就没有矛盾与悖论么? 古希腊学者柏拉图在自己所创办的学园里，就系统地 批评了这种民主思想。他认为：没有任何人能够证明大多数人的意见必然有道理， 人数的多少与知识无关，票数不能构成真理。其实，民主从其产生之日起，就伴 随着众多的怀疑与疑义。“把民主作为法制的正当性依据。显然，这里面存在一 。本书编写组英汉法律词典【z 】北京：法律出版社，1 9 9 9 5 7 0 国【英】伯特兰罗素我的哲学发展【m 】温锡增译，北京：商务印书馆，1 9 8 2 6 6 法的民主悖论探究 个问题，即多数人的意见并不意味着正确的意见。问题的关键可能在于使正确的 意见成为多数人的意见。 美国学者科恩认为：民主是一种程序，是寻求对公众 问题解决方法的一种途径。这便意味着，民主程序并不必然带来正义价值，民 主选择并不一定实现法的正义。换一句话表达，那就是，民主决策程序本身，竟 也会使法的生成与实施，形成诸多的矛盾与悖论。 至此，对于什么是悖论，一般可以这样认为：悖论是指矛盾、冲突与困境。 而法的民主悖论，则是指依民主程序生成与运行的法存在的矛盾、冲突与困境。 本文正是遵循民主程序这条轨迹，不自量力地、却又满怀好奇地，试图想要 去探讨依民主程序这一有效的选择方式去生成法、操作实施法时，何以还会存在 着如此诸多的矛盾、冲突与困境，才发现这是一个相当艰巨的任务。但即便如此， 我们仍有探究的必要，否则，我们不仅无法客观地把握法的实质与功用，也无法 把握民主本身，更无法把握法与民主的互动关系，这对法治的建设与进程无疑是 悲哀的。 在这里，我必须一提的是，本文所立论的，仅仅是依民主程序生成的法，并 不包括以个人意志等形式生成的法，更不是一般意义上的法。 为了达到论文的研究目标，本文综合了法学、政治学、经济学、公共决策学 等多学科知识，运用了历史考察、比较分析、价值分析等研究方法，通过比较、 借鉴国内外专家学者的各种研究成果及其思考进路，集思广益，拓展视野，以弥 补自身知识与认识的有限性，并期望使本文达到一定的深度。 。葛洪义法与实践理性【m 】北京：中国政法大学出版社，2 0 0 2 5 。【美】科恩论民主【m 】聂崇信，朱秀贤译，北京：商务印书馆，2 0 0 5 4 2 第一章民主概述 第一章民主概述 第一节民主涵义界说 一、词源词义学意义上的民主 何谓民主? 这是在论证本文的基本内容时，有必要首先弄清楚的问题。 民主，从不同的角度看，其具有不同的含义。就词源学的角度看，“民主 ( d e m o c r a c y ) 一词，是源自于古希腊人的语言。公元前5 世纪，古希腊人创设 了“民主一词，这一词语来源于希腊语d e m o s 和希腊语k r a t o s 这两个词的组合。 前者意指“人民 ，亦即城邦平民，后者则是表明“统治”，合并在一起就是民主， 意思是“人民的统治”，此后的数千年间，“人民的统治”就成为了对民主的基本 界定。 雅典著名的政治家伯里克利说：“我们的制度所以被称为民主制度，因为政 权在全体公民手中，而不是在少数人手中。” 古希腊学者亚里士多德认为：民主是“人民的权力或者人类的统治”。“政事 裁决于大多数人的意志，大多数人的意志就是正义。”固他还曾依据城邦统治者为 一人、为少数人或为多数人，把古希腊政体分为君主、贵族和共和三种类型。由 此可见，民主从在古希腊产生之日起，便天然地孕育着绝大多数人统治的涵义， 这是民主的多数决选择程序赖以建立的理论基础。 美国政治学家乔萨托利也指出：“词源学的民主是从这个词原初的字面意 义上理解的民主。因此民主的词源学意义很简单，民主即人民的统治或权力。 也就是说，民主就是人民管理国家事务，它是人民自主自治，自行决定自己的重 大事项而不受外来的压制与强迫。 尽管几千年来，人们对民主是指“人民的统治”没有什么异议，但是，民主 本身却随着社会的变化而发生着变化，其原因在于，“人民”是个变化着的概念。 。【古希腊】修昔底德伯罗奔尼撤战争史【m 】谢德风译，北京：商务印书馆，1 9 7 8 1 3 0 圆【古希腊】亚里士多德政治学【m 】吴寿彭译，北京：商务印书馆，1 9 8 2 3 1 2 【美】乔萨托利民主新论【m 】冯克利，阎克文译，北京：东方出版社，1 9 9 8 2 3 3 法的民主悖论探究 在推行民主政治最早的古希腊，“人民”指的是奴隶主贵族，他们仅占人口中的 极少数，绝大多数人被排除在人民之外，“人民的统治”其实是奴隶主的统治。 到了中世纪，在推行过民主政治的少数城邦国家中，“人民”由奴隶主转变为封 建领主和少数自由民。到了近代资本主义社会以后，“人民”才第一次从理论上 包括全体平民。“统治”的概念也是一样，历经着变化，“在古希腊与古罗马，人 民的统治就是全体公民直接参与管理城邦国家，通过全体大会的方式体现民主的 统治。后来，随着政治规模的不断扩大，当初那种全体公民直接参与的简单民主 形式显然不再适用了，于是统治的方式发生了变化，一整套间接的民主方式发展 了起来，并且随着社会的前进而变得越来越复杂。 正是这样的变化，使民主自 身从一开始就孕育了矛盾：多数人的统治应该是一种怎样的统治呢? 怎样去实现 这种统治? 正是这种矛盾的存在，客观上为法治的悖论埋下了伏笔。这是后文要 阐述的问题了。 正如达尔所指出的：“民主已被人探讨了大约两千五百年，照理，应该有足 够的时间提供每个人或几乎每个人都赞同的一套有关民主的理念才对。然而，无 论是好是坏，这都不是事实。 “具有讽刺意味的是，恰恰是民主所具有的这一悠 久漫长的历史导致了在民主问题上的混乱和歧异，因为对不同时空条件下的不同 的人们来说，民主意味着不同的事物。 正是在这个意义上，我们说，要准 确地界定民主的概念是很困难的事情，但是，民主含义仍然还是要在如下两个方 面中加以使用和体现出来的。 二、制度层面上的民主 民主最初的意义上使用的，就是这种制度层面上的含义。因为，民主是“人 民的统治”，古希腊雅典人最初建立民主的目的，就是希望通过民主的方式，实 现对国家与社会事务的管理，从而真正实现自主自治。 雅典民主制度的主要内容其实包括了现代民主制度所具有的最基本的因子， 具体而言，主要有以下几个方面： 1 主权在民。亚里士多德在其雅典政制、政治学等著作中，就从行 俞可平民主与陀螺【m 】北京：北京大学出版社，2 0 0 6 2 3 2 4 圆【美】达尔论民主【m 】李柏光等译，北京：商务印书馆，1 9 9 9 3 应克复等西方民主史【m 】北京：中国社会科学出版社，1 9 9 7 ( 2 0 0 3 重印) 4 8 5 8 4 第一章民主概述 政方面、司法方面、议事方面，比较详细地叙述了主权在民的思想。 2 权力制约。这种权力制约不是像近现代国家那样着重于国家权力机构之 间的相互制约，即立法、行政与司法之间的制约，而主要是城邦的公民集体对官 吏的监督和制约。 3 法律至上。雅典政制实行严格的法治，杜绝人治。亚里士多德就曾经说 n - 谁说应该让一个个人来统治，这就在政治中混入了兽性的因素。 古希腊雅典人，以其特有的智慧，创造了这一极富想象力的法治模型。民主 以其多数决的原则，来决定治理国家各个方面重大事项的最优原则。 此后，经过了数千年的发展，民主吸收了许多新鲜的血液，形成了更加完整 的制度。达尔在论证民主过程的各项标准时指出，民主是： 1 有效的参与：在政策被社团实施之前，所有的成员应当拥有同等的、有 效的机会，以使其他成员知道他对于政策的看法。 2 投票的平等：当人们就政策做最终决定的时候，每个成员都应当有同等 的、有效的投票机会，而且，所有的票数应当同等地计算。 3 充分的知情：在合理的时间范围内，所有的成员都有同等的、有效的机 会来了解各种备选的政策及其可能的后果。 4 对议程的最终控制：惟有成员可以决定议程如何进行，处理哪些内容( 如 果人们愿意介入的话) 。 5 成年人的公民资格：全体成年常住居民，或者，至少大多数成年常住居一 民，应当充分享有这些公民权利。 事实上，现代的民主制国家，民主的范围已远远超出了这些，它已广泛囊括 了一个国家正常运作所需要的各种制度，包括为以民主的方式设计国家的权力分 立制度；以民主的方式确立国家的政体议会( 代表大会) 制度、政党制度、 选举制度等等，涉及政治、经济、文化、社会生活等各个领域。更有学者指出： “民主并不总是只象征政府的一种形式或者选择政府的一种形式：它可以是一个 应用于整个社会的术语。” 尽管民主制度涉及到社会的方方面面，然而，民主在其行使的形式上，亦即 函【美】达尔论民主 m 】李柏光等译，北京：商务印书馆，1 9 9 9 4 3 4 4 宙【英】安东尼阿伯拉斯特民主( 3 ) 【m 】孙荣飞，段保良，文雅译，长春：吉林人民出版社，2 0 0 5 1 3 5 法的民主悖论探究 民主制度落实于社会生活方面，归根结底也就是两个方面的步骤：其一、将每个 公民的自主选择权表达出来；其二、将这种选择权整合为一个对整体比较有利的 结果。因而，从本质上看，民主最终便落实到对相关事项的决策做出某种选择的 程序过程之中。 正是在这个基础上，美国学者卡尔科恩认为：“民主是一种社会管理体制， 在该体制中社会成员大体上能直接或间接地参与或可以参与影响全体成员的决 策。”这种管理体制自身，天然地蕴涵着决策选择的程序机制。 三、程序意义上的民主 民主就其实质而言，最终可以归结为一点：社会成员行使自治以作出选择， 在此基础上，把单个的对社会公共事项的选择整合为一个结果，以便为社会所接 受，因而这种选择权的行使自然就离不开程序本身。正是在这个意义上，我们说， 民主是一种程序。 卡尔科恩就指出：“民主是一种程序，是寻求公众问题解决方法的一种途 径。如果唯一可接受的解决方法的想法是那些会产生预定结果的想法( 就像某些 人现在所设想的那样) ，那么民主的程序就会遭到破坏，也许甚至于会完全被毁 掉。 “民主同时也是一种过程或一种程序，个人的自由平等权利只有在这种过程 或程序中才能实现。民主就像一个旋转的陀螺，重要的是旋转的过程。离开了这 个旋转的过程，民主政治这个陀螺就会倒下，个人的权利就无从谈起。从程序的 意义上说，所谓民主政治，也就是全体公民广泛分享参与决策的机会，就是对政 府权力的制约和对政府决策过程的控制。” 事实上，民主作为一种程序，是通过两个方面体现出来的：其一、公民对公 共事项决策的选择权的行使，必须以民主的程序进行才是有效的；其二，更为重 要的是，公民对公共事项决策的选择，必须以民主的程序进行，才有可能形成一 个有效的结果。倘若缺乏这种有效的结果，公民选择权的行使也只能是一句空话。 正是民主的这种程序，决定了民主是否得以有效实现。由此可见，这种民主程序 美】科恩论民主 m 】聂崇信，朱秀贤译，北京：商务印书馆，2 0 0 5 1 0 圆同上，中文版序言第4 页。 雪俞可平民主与陀螺【m 】：l e g ：北京大学出版社，2 0 0 6 2 4 6 第一章民主概述 与一般的程序有本质的不同，可以说，这种程序在多大程度上合理与具备可操作 性，民主就在多大程度上得以实现。我们与其说民主是依赖于这种程序得以实现 的，倒还不如说，这种程序本身就是民主的有机组成部分。正如学者张文显所言： “民主政治是程序政治。民主政治实质上是民主集中制。而民主集中制的科学内 涵必定是程序性的，即民主基础上的集中，集中指导下的民主。 民主作为一种程序，使我们认识到了这样一个事实：民主自身的困境，毫无 疑问会在这个过程或程序中得到反映，这就是民主程序的困境，这个困境却也天 然地孕育了民主进程中的投票悖论。这便是下一章需要展开的问题了。 第二节民主成为法的选择 一、民主之于法的必要性 那么，法又是什么呢? 它是怎样生成的呢? 法在其生成过程中，民主又承担 着怎样的角色呢? 缺失了民主，法又成了什么昵? 何谓法? 学者们见仁见智，有的从法的本体下定义，比较有代表性的有规则 说、命令说、判决说等；有的是从法的本源下的定义，主要有神意论、理性论、 公意论、权力说等；有的是从法的作用下定义，主要有正义论、社会控制说、事 业说等，这些定义都有一定的道理，但也都有一定的局限性。马克思主义者认为： “法是由国家制定、认可并依靠国家强制力保证实施的，以权利和义务为调整机 制，以人的行为及行为关系为调整对象，反映由特定物质生活条件所决定的统治 阶级( 在阶级对立社会) 或人民( 在社会主义社会) 意志，以确认、保护和发展 统治阶级( 或人民) 所期望的社会关系和价值目标为目的的行为规范体系。”在 这里，我无意于探讨法全面、深层次的内容问题，仅仅是为行文的方便和对后文 的铺垫，而对法的生成机制作一必要的论述。 上述定义表明，制定、认可、解释是法创制的三种主要方式，由国家专门机 关制定、认可与解释是法得以生成的机制。无论是在民主制度的国家还是在专制 社会的国家，法都是由代表国家的专门机关制定出来的，唯一的区别在于：这个 回张文显，主编法理学【m 】北京：北京大学出版社高等教育出版社，1 9 9 9 3 8 4 o 同上，第4 4 4 6 页。 7 法的民主悖论探究 专门的机关是特定的个体还是由若干成员组成的，这个机关的意志是个体的意志 还是代表群体的意志。 在现代社会，民主已成为政治或社会组织的最高形式，这是人类社会进化的 结果，是社会文明进步的标志，也是人之所以成为人( 治者) 的基础。民主成为 政治的必然选择，其实是经济基础决定上层建筑所使然。同样，经济基础决定上 层建筑、上层建筑之间的良性互动的关系，必然要使法反映出民主是现代政治的 最佳模式。因此，民主对于法而言则意味着：法是民主的维护者，法必须体现民 主的要求，当整个社会的经济基础与上层建筑都已经形成民主制度，都在维护人 民的权利、人民的统治的时候，法如若不能体现、维护这种要求，不仅使法丧失 了其生存的基础性要件，而且还使法与整个社会的上层建筑相背离，这种法迟早 会被抛弃( 或修正) ，此其一。 其二，民主是法的制度性基础，是法的正当性依据，它为法提供制度与技术 支持。换言之，法必须以民主为基础，以民主程序作为其生成与运作的基本机制。 通过民主程序与公共选择机制，可以有效地把全体民众( 或通过其代表) 的个人 偏好转化为社会偏好，从而真正实现自治。缺失了民主，法要实现人民的统治， 真正实现人民的意志和利益是不可能的。马克思就指出：“在民主制中，不是人 为法律而存在，而是法律为人而存在。”这表明在现代的社会，法一旦脱离民主 是何等的不可想象。 在此必须一提的是，民主并不是法存在的前提，缺失了民主的国家与社会， 法仍然得以存在，但这不是本文所要探讨的问题。本文所要探讨的仅仅是：以现 代社会最优的民主决策程序去创制、操作实施法，何以还会存在如此诸多的矛盾 与冲突呢? 二、民主是法的程序性基础 前已述及，民主是一种程序，是寻求公众问题解决方法的一种途径。正是这 种途径，才使得民众参与对国家与社会的管理成为可能。而法要真正实现民众的 自主自治，民主的程序将是不可或缺的，民主本身所蕴涵的程序性内容，无疑是 。马克思恩格斯全集( 第一卷) 【m 】中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局编译，北京：人民出版社， 1 9 9 5 2 8 0 8 第一章民主概述 现代国家实现依法治国的上佳选择。 季卫东曾指出，民主与程序的直接联系主要表现在选举和立法方面。g b 鲍 威尔提出过现代民主制度的5 条标准：( 1 ) 政府的正统性取决于它明示代表本国 公民的愿望；( 2 ) 决定其正统性程度的是组织竞争性政治选择的制度安排；( 3 ) 选举向大多数公民开放；( 4 ) 投票自主性的技术保障；( 5 ) 言论、出版、集会、 结社的自由。这些标准都具有很强的程序性。也只有遵循一定的程序原理与要 件的选举和立法才是民主的。 还有学者指出：民主是一种把公共偏好转化为公共政策的机制。 这种转化 的过程，其实质就是一个步骤、一个程序而已，民主的这种机制本身，其实也注 定了其必然是程序性的。 因此，民主作为一种公共决策的选择程序，其本身所具有的程序性质，意味 着国家必须以这种民主程序创制法，惟有如此，才能使民主所包含的各方面内容， 通过国家的法律表达出来。民主程序的这种设计，正是民主体制下的法与专制主 义体制下的法的分野。因而从根本上说，法是体现个人的意志还是体现集体的意 志，是维护个人的利益还是维护集体的利益，是体现个人的统治还是体现人民的 统治，就是看法是不是根据这种民主程序设计、生成的。 另一方面，从法与民主互动的实质上看，通过法律的运作实施，还可以使法 所蕴涵的民主制度的内容，在社会生活的各个方面都得以贯彻实现。以民主程序 的选择机制生成的法，在一定程度上则是民意的体现，因而这种法便能够得到社 会大众的认可，客观上又促成法所体现的民主制度获得广泛的认同，具有广泛的 社会基础。从一定的意义上说，民主是法赖以生存的社会土壤。这是法与民主互 动的一个层次，另一个层次则是，通过法的操作实施，民主还可以得到法律强制 力的保障，使民主具有法律上的合法性。 与此同时，从法与民主互动的形式上看，以民主程序的选择机制操作实施法， 可以使法所体现的民主内容，不仅体现在国家制度层面上，更使得民主通过个案 得以彰显。而且，还可以通过民主程序的实施，使案件作出的判决结果获得其正 当性根据，也更易为民众所信服。从这个意义上说，民主不仅是法的程序性基础， 它还是法的正当性根据。 季卫东法律程序的意义一对中国法制建设的另一种思考【m 】北京：中国法制出版社，2 0 0 4 8 8 8 9 。【日】猪口孝，【英】爱德华纽曼，【美】约翰基恩引言：变动中的民主 a 】【日】猪口孝，【英】爱德华纽曼，【美】 约翰基恩变动中的民主【c 】林猛等译，长春：吉林人民出版社，1 9 9 9 5 9 法的民主悖论探究 一、两种类型的民主 第二章民主的悖论 第一节民主的困境 现代意义上，学者将民主划分为两种类型，直接民主与间接民主。而民主的 最早起源与形式则是古希腊雅典城邦的直接民主。 直接民主是个古老的政治理想，它可以追溯到古希腊的城邦民主。古希腊民 主制度最基本的特征则是直接民主。卢梭在其名著社会契约论中，极力肯认 直接民主的好处而反对间接民主，他指出：“一旦公共服务不再成为公民的主要 事情，并且公民宁愿掏自己的钱口袋而不愿本人亲身来服务的时候，国家就已经 是濒临毁灭了。“在一个真正自由的国家里，一切都是公民亲手来做，没有任何 事情是要用钱的。 卢梭向往古希腊与罗马的民主制度，他认为，代表的观念是 近代的产物；它起源于封建政府，起源于那种使人类屈辱并使“人 这个名称丧 失尊严的、既罪恶而又荒谬的政府制度。在古代的共和国里，而且甚至于在古代 的君主国里，人民是从不曾有过代表的，他们并不知道有这样一个名词。“在希 腊人那里，凡是人民所需要做的事情，都由人民自己来做。 卢梭对代议制持强 烈的批判态度，主张建立直接民主制，他的民主制思想是建立在对代议制的批判 基础上的。他写到：“正如主权是不能转让的，同理，主权也是不能代表的；主 权在本质上是由公意所构成的，而意志又是绝不可以代表的；它只能是同一个意 志，或者是另一个意志，而决不能有什么中间的东西。因此人民的议员就不是、 也不可能是人民的代表，他们只不过是人民的办事员罢了；他们并不能作出任何 肯定的决定。 事实上，对直接民主加以肯定的理由还在于：“直接民主是最真 实、最纯粹的和最高级的民主，因为在直接民主下，人们可以直接统治自己，而 不必借助中介或代表，这才是民主的本意。 而且，随着现代通信技术的发展， 法】卢梭社会契约论【m 】何兆武译，北京：商务印书馆，2 0 0 3 1 1 9 同上，第1 2 0 1 2 1 页。 刘军宁直接民主与间接民主：近义还是反义【a 】刘军宁等直接民主与间接民主【c 】北京：生活读 书新知三联书店，1 9 9 8 4 0 1 0 第二章民主的悖论 以电子技术为基础的交互电视、互联网络、电脑声音识别体统、电脑投票系统的 出现与完善，都为直接民主的实现创造了条件。 然而，直接民主充其量也只能是一种理想的民主，其在现实生活中要得以实 现是相当困难的，这在大规模的民主社会中更是如此。要使全体民众都参与对某 一重大事项的决定，不仅缺乏现实的可操作性，更在于这种决策程序要支出庞大 的人力、才力和物力，其经济成本、社会成本、政治成本都很高，故而是不可行 的。与此同时，“直接民主还排斥程序，排斥中间层次，因而缺少对信息和意见 的过滤机制，为意见表达中的操纵和情绪化提供了可乘之机。由于直接民主在程 序上缺少过滤机制和纠错机制，一旦一时冲动的公意高于公益时，就会最终葬送 公益。回 而且，直接民主制“只尊奉多数人的意见，视多数人的意志为正义，少数人 的意见不仅受到忽视，而且受到排斥和打击。 可见，这种民主制的最大缺陷在 于不能正确处理多数与少数之间的关系，它将多数的意见与认识视为是正确的真 理本身并加以贯彻实施。事实上，正确的真理性认识本身与认识人数的多寡并没 有直接的必然联系，不仅正确的认识要转化为大多数人的认识需要一个过程，而 且还在于，真理性认识有时仅仅存在于少数人手中。这种将多数人的意见绝对化， 缺乏保护少数的原则，将不可避免地产生了严重的后果。这种严重后果的典型表 现形式便是多数人的暴政。 正是在这个基础上，另一种形式的民主间接民主应运而生。它一般是指 公民通过由自己的同意所选举出来的代表来负责管理国家与社会公共事务，负责 对法律的制定与操作实施等等。这种形式的民主是代议制的民主，即由人民通过 定期选举产生代表机关，再由代表机关组织政府和司法机关一道行使国家权力， 以实现对国家与社会公共事务的管理。 其实，间接民主是在直接民主的发展过程中，经转化、扬弃而生成的，因而 它吸收了直接民主的诸多特点，并对之进行了实质性的改造。间接民主以其程序 化的特点及其程序化的制度设计，既使得民意可以在一定程度上得以实现，又可 以在一定程度上有效地防止多数人的暴政。正如学者所指出的：“间接民主实质 。刘军宁直接民主与间接民主：近义还是反义【a 】刘军宁等直接民主与间接民主【c 】：l g g ：生活读 书新知三联书店，1 9 9 8 4 4 。应克复等西方民主史【m 】北京：中国社会科学出版社，1 9 9 7 ( 2 0 0 3 重印) 6 0 法的民主悖论探究 上是一种程序性民主，它通过一级一级的代表机构和代议程序对民意进行一层层 一道道过滤，从而可以有效地克服民意中的非理性的情绪，避免决策受大众一时 情绪的支配，一蹴而就，仓促行事。此外，为了防止对少数的压制，间接民主还 通过法治、分权制衡、违宪审查和舆论监督来防止多数人的意志变成专横的意志， 从而有效地避免了民主沦为多数人的专政。 也正因为如此，间接民主才得以成 为几乎所有的民主国家民主制度的必然选择。 然而，民主制度自身的程序缺失与制度设计的两难，又使得无论是直接民主 还是间接民主，在管理国家与社会公共事务方面，在法律的制定及其操作实施等 方面，都面临着其自身的困境，这就是如下要论证的问题。 二、民主自身的困境 如前述及，直接民主受到社会规模的限制、技术性操作难度较大等，在现实 社会生活中缺乏一定的操作性，这便也注定了在法律的制定及其操作实施等方 面，希求以直接民主的方式去实现是多么的困难。故此，以代议制的民主形式实 现对法律的创制与运作实施才是比较可行的方法。 更为重要的是，民主，无论是直接民主也好，还是间接民主也罢，其最终都 要转化为这样一种逻辑、这样一个规则，那就是：公民( 选民) 以议事决的程序 规则来行使对自己有影响的重大事项的决定权，以决定对该事项的解决方法，而 该办法的实现，最终取决于民意的多寡。简而言之，民主最终都是以多数决( 或 全体一致) 的程序规则来决定对某一重大事项的决定权，以体现民众的自主、自 治。而在法律的制定与运作实施方面，民主的实现形式亦复如此。 然而，民主自身的困境却是：多数是怎样形成的呢? 它能形成吗? 而影响多 数的因素又有那些呢? ( 一) 多数形成的困境 在对公共事项的决策之中，形成对某一重大事项决定的大多数的意见能形成 吗? 这是民主制本身无法回避的问题之一。 应该承认，现实社会中的人，首先是作为个体而存在着的，每个个体毫无疑 。刘军宁直接民主与间接民主：近义还是反义【a 】刘军宁等直接民主与间接民主【c 】北京：生活读 书新知三联书店，1 9 9 8 4 7 _ 4 8 1 2 第二章民主的悖论 问都有其自身的性情、志趣、品行、喜怒哀乐等等，而这些不可能都是相同的。 不仅如此，每个个体在其道德操守与其知识以及认知水平等方面也必然存在着差 异，他们在接受教育方面，在认识能力方面，在对真理性认识的感悟等方面都存 在着巨大的差异，正是这些差异的存在，注定了他们在对同一个问题的看法不可 能是相同的，至少是不完全相同的。这就使得要形成一个相对多数的结果是多么 的困难。这是民主决策体制中，投票悖论所赖以存在的认识论根源。 其次，个体与局部利益的存在，是多数决难以形成的经济因素。每个个体的 福利、幸福、需求的满足等等都可能不一样，要把这些不同的需求与爱好协调统 一起来，以形成一个各方都可以接受的结果，毫无疑问是相当困难的事情。因为， 这种复杂的利益及其需求的满足关系，不仅存在于不同的个体之间，还存在于不 同的组织之间。 组织，作为一种社会团体，是社会发展的必然产物。作为单个的个体，面对大 自然的巨大力量时，总是需要结成一定的集团，才可以相互协作、解决困难，正 是在这样的过程中，组织得以形成。而在当代社会，各种各样的组织更是以其巨 大的力量影响着社会的方方面面。达尔曾经指出：“独立的组织在一个民主政体 中是非常必要的，至少在一个大规模的民主政体中是如此。每当民主过程在像民 族国家那样大规模的水平上运用时，自制的组织一定会产生。 “然而，正如对于 个人一样，对于组织而言，独立或自制( 我交替使用这两个术语) 也会有产生危 害的机会。组织可能利用这种机会增加不公正或使之永久存在而不是使之减少， 利用这种机会助长其成员的狭隘个人主义而不关心广大公众的利益，甚至削弱或 毁坏民主本身。达尔接着指出，这种民主却也存在这这样的缺陷：1 ，使政治 不平等稳定化，因为，如果其他事情平等的话，有组织的公民就会比同等数量没 有组织的公民更有影响；2 、扭曲公民意识，因为，通过表达和支持特定的利益， 社团会阻止公益的表达；3 、扭曲公共议事日程，亦即利益集团常常影响决策的 过程和结果；最终控制的让渡，因为，在规模的民主中，享有自治的组织，可以 通过控制与反控制的方法，影响民众( 通过其代表) 对公共事务的最终控制。固这 深刻表明：民主的这种多元主义，导致民主自身的实现陷入了一种困境。 【美】罗伯特a 达尔多元主义民主的困境：自制与控制【m 】尤正明译，北京：求实出版社，1 9 8 9 1 同上，第4 1 5 4 页。 1 3 法的民主悖论探究 因此，正是这种个体差异与个体利益的存在，才使得个人之间、个人与组织 之间、组织与组织之间，都不可避免地存在着意志与利益的矛盾与冲突。“哪位 政治家提出的政策有利于选民，选民就会投哪位政治家的票。政治家为了再次当 选，为了实现其选票的最大化，在政策制定过程中不得不考虑选民的利益。因此， 无论从政治家制定政策的动机来看还是从选民投票或参与的动机来看，政府政策 行为的价值取向实质上不是公共利益，而是与政府政策行为有关的政治家或选民 的个人利益。 而建立在这种意志与利益的矛盾与冲突基础上的民主决策程序， 希翼获得可以兼顾少数利益的多数决结果，显然是何等的困难。这是在民主决策 程序规则中，投票饽论所赖以存在的物质基础。 再次，世界的多样性与人的多样性需求，是多数决难以形成的心理因素。唯 物辩证法告诉我们，世界是多样性的，正是这种多样性，才使得这个世界丰富多 彩。也正是这种多样性，才使得个体与组织可以更好地珍视自己的生活方式、宗 教、语言、习惯、职位、传统、价值等等。这不仅是世界的多样性决定了人的需 求的多样性，还在于：个体与组织需求的多样性，是他们赖以生存的生理与心理 基础。如果没有了多样性，还谈什么形成相对多数的结果呢? 而这，也因此形成 了投票悖论所赖以存在的制度性基础。 除此之外，一个国家或社会的文化价值观、意识形态等，会对民主决策的选 择结果形成潜在的作用。一个国家的经济、社会发展程度，也会对民主决策的选 择结果产生一定的影响。固 在这样的状况下，行使民主决策的诸多主体，面对着如此众多的差异与矛盾， 想要形成一个相对多数的结果，其实是何等的艰难，民主决策体制自身，处于尴 尬的境地。 ( 二) 多数决结果的困境 依民主决策程序本身所做出的判定，并不一定带来真理性的认识，换句话表 达，那就是，依民主决策程序所做出的多数决结果，并不一定就带来真理，多数 决不会必然形成正义。 据记载，在雅典民主制时期，在是否要派遣大军远征西西里的问题上，修昔 国胡象明论政府政策行为的价值取向【j 】政治学，2 0 0 0 ，( 3 ) ：4 0 圆陈庆云，戈世平，张孝德，主编现代公共政策概论 m i 北京：经济科学出版社，2 0 0 4 5 1 5 8 1 4 第二章民主的悖论 底斯清楚地记述了阿尔基比阿德斯的言行怎样影响了雅典公民大会。阿尔基比阿 德斯不仅利用了广大公民不了解西西里的真实情况，但又想通过远征达到某种私 人目的的心理，而且动员了些人在会上为自己助威。尽管尼基阿斯当众对阿尔 基比阿德斯的别有用心的动机和行动作了无情的揭露，而且号召与会者从国家的 利益出发慎重地对待表决，但他的努力终归于徒劳。当西西里远征军全军覆没的 消息传到雅典的时候，雅典人开始不相信，当他们确信消息属实之后，他们痛恨 鼓动赞成远征的演说家，似乎他们自己没有投票赞成。这样的例子实在是太多 了。2 5 0 0 多年前的雅典人，在创设了后世引以为豪的民主体制的同时，也以其 生动的事例在告诫着后人：大多数人的认识未必是真理性的认识，大多数人的决 定未必就是正确的决定，民主体制以其自身的制度性缺陷，深刻地孕育着这样一 种痛苦的逻辑。古希腊学者柏拉图在自己所创办的学园里，就系统地批评了这种 民主思想。他认为：没有任何人能够证明大多数人的意见必然有道理，人数的多 少与知识无关，票数不能构成真理。这是极为深邃的见解。 然而，更深层次的问题还在于：以民主决策程序的方式所形成的多数决的表 决结果，如果都不能够形成正确的认识，还有什么可以形成正确的认识呢? 正确 的真理性认识，如果不以多数决的民主决策程序体现出来，还有什么更好的方式 可以获得民众的信服与实施呢? 所有这些，都深刻地彰显了民主自身的