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水权市场的法律分析 内容摘要 随着人口的不断增长、城市化和工业化水平的不断提高，我国传统的以行 政手段配置水资源的方式已不能适应现代市场经济条件下迅速、活泼的经济关 系，既不公平、也无效率，改革落后的水权配置方式亟待进行。作者从水权管 理现状的分析入手，提出了以市场方式来配置水资源的思路。本文在对水权市 场进行经济学和法学理论分析的基础上，论证了在当前新水法出台的情况 下，构建水权市场的必要性和可行性；并且随着技术的进步，信息成本的降低 将使水权市场的建立更加有利可图：最后作者以水资源市场化配置较为成功的 三个国家的成熟经验为借鉴，以国有土地使用权转让市场为现实参照，对水权 市场从主体制度、行为制度和法律责任制度三个方面进行构建。 关键词：水权物权水权市场社会成本 河海大学硕士学位论文 a b s 缸a c t f o l l o w i n gt h es u s t a i n a b l ei n c r e a s eo fp o p u l a t i o na n d t h eh i g h - s p e e de c o n o m i cd e v e l o p m e n t ， t h et r a d i t i o n a ld i s t r i b u t i o ns y s t e mo fw a t e rr e s o u r c e sc a nn o t m e e t ，t h ed a y b y d a yi n c r e a s i n gw a t e r d e m a n d t h e r ea r em a n y p r o b l e m s 、i t ht h ec u r r e n t l y u s e dw a t e rm a n a g e m e n tm e c h a n i s ma n dt h e r u l et h a tt h ew a t e ri sa l l o c a t e db a s e do nt h eg o v e r n m e n t a lo r d e r sb e i n go u to fc o n t r o l ，b e i n g w e i g h t e da g a i n s to p t i m i z a t i o no f w a t e rr e s o t l r c , c su s i n g b ym e a n so f d e v e l o p i n gw a t e rm a r k e t a n da d o p t i n gw a t e rr i g h tt r a d et or e d i s p o s ew a t e rr c s o b i g e ，i so n eo ft h em o s te f f i c i e n tw a y st o a l l e v i a t et h ep r o b l e mo fw a t e rs h o r t a g e i nt h i sp a p e r , t h ea u t h o rf i r s t l yd e m o n s t r a t e st h en e e da n d f e a s i b i l i t yo ft h ew a t e rm a r k e tu n d e rt h ef o r m a le f f e c t i v e n e s so ft h en e ww a t e rl a wa f t e rt h e t h e o r e t i ca n a l y s e so nw a t e rm a r k e tf r o me c o n o m i c sa n dl a w a s p e c t a n dt h e nt h ea u t h o rc o m p a r e s w i t ha n du s ef o rr e f e r e n c et ot h em a t u r ee x p e r i e n c e so f t h r e e c o u n t r i e s l a s t l y , t h ea u t h o rb e g i n st o c o n s t r u c tt h ew a t e rm a r k e tf r o mm a i n b o d ys y s t e m ，b e h a v i o rs y s t e ma n dl a w r e s p o n s i b i l i t ys y s t e m k e y w o r d s ：w a t e r r i g h t s ，t h er j g h to f t h i n g s ，w a t e rm a r k e t ，s o c i a lc o s t 河海大学硕士学位论文 学位论文独创性声明： 本人所呈交的学位论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及 取得的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外， 论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果。与我一同工作的 同事对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示了 谢意。如不实，本人负全部责任。 论文作者： 学位论文使用授权说明： 2 0 0 4 年3 月2 6 日 河海大学、中国科学技术信息研究所、国家图书馆、中国学术期 刊网( 光盘版) 电子杂志社有权保留本人所送交学位论文的复印件或 电子文档，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文。本人电子 文档的内容和纸质论文的内容相一致。除在保密期内的保密论文外， 允许论文被查阅和借阅。论文全部或部分内容的公布( 包括) 授权河 海大学研究生院办理。 论文作者：2 0 0 4 年3 月2 6 曰 水权市场的法律分析 导论 水资源是维持生命的基本物质，是社会经济发展的重要基础和生态环境的主要构成因 子，随着人口的不断增长、城市化和工业化水平的不断提高，洪涝灾害频繁、水资源短缺、 水污染严重已经成为我国经济进一步发展的主要制约因素。究其原因，主要有：第一，片 面追求水资源使用的经济效益，无视其环境效益和社会效益，认为经济发展是解决其他问 题的前提条件的传统思想在做怪：第二，仍旧延用计划手段来配置水资源；第三，目前， 虽然我国的法律体系建设初具规模，但囿于认识、立法水平、经济落后等原因，有关水资 源使用和保护方面存在着大量的立法空自和灰色地带，相关法律之间衔接脱节，行政裁量 权过大，还存在着大量的执法不力和违法不究现象：第四，由于地方利益和中央利益的严 重不一致，导致中央制订的政策在地方无法推行，执行效果大打折扣；第五，由于经济发 展水平的不平衡，污染经济呈现出由西向东、由较发达地区向欠发达地区梯度转移的现象。 正是由于这些原因的大量存在，决定了水资源管理、开发和保护只能采取综合手段、 而不是单一的头痛医头、脚痛医脚的传统方法。在水资源的供给基本保持不变的情况下， 面对有限的供水能力和日益增长的用水需求，如何进行水资源的优化配罱，提高用水效率 并产生巨大的综合效益已成为个至关重要的问题。 纵观世界上其他国家，在水资源的利用和保护方面也或多或少地存在着相似的问题， 可以说，水资源问题是2 l 世纪世界各国必须面临的共同问题。令人欣慰的是，自上世纪 六十年代以来，许多学科取得了巨大进展，为水资源的科学配置提供了理论基础。从法律 角度来说，第一，环境法作为交叉学科的一个新兴的法律部门，在经历了“可持续发展” 理论的提出、环境伦理观念的更新，世代间衡平理论的提出之后，日益形成自己的特色， 在调整对象、调整手段、举证责任和责任承担方式等方面有所继承而又有所创新：第二， 法律经济学作为法学和经济学交叉学科的产物，更是把传统的对于法律问题的定性分析拓 展到定量分析，并对立法和执法的成本与收益给予关注；从经济学角度来说，公共选择理 论、制度经济学、社会成本理论和博弈论等理论大大拓展了传统的经济学研究思路，经济 学把外部性、公共产品等作为自己的研究对象，不但研究了物的配置、还研究了在不同的 配置方式下人的因素，不但研究了市场失灵现象、还研究了政府失灵现象；最后，科技的 发展虽然无可避免地会带来污染问题，但环保技术的发展也能减轻或消除污染所带来的消 极影响。 币是在这样的理论前提下，世界上许多国家舍弃水资源的计划配置方式转而开始把水 可海大学硕士学位论文 资源视作一种个人财产权，通过市场的方式来配置，提高水资源的使用效率，取得了很好 的效果。 一、我国的水权理论研究现状 2 0 0 0 年1 0 月2 2 日，水利部汪恕诚部长在中国水利学会第一届学术年会暨七届二次理 事会上作了水权和水市场谈实现水资源优化配置的经济手段的重要论述，立即在 水利系统和社会上引起广泛关注，各界人士分别发表文章，从不同角度展开讨论。 在水权研究和讨论蓬勃开展的同时，水权与水市场的实践也在一些地区积极开展。浙 江省会华地区的东阳市和义乌市于2 0 0 0 年其2 4 日签定了有偿转让横锦水库部分用水 权的协议。这一协议的签订，为水权理论的实践迈出了可喜的第一步，引起了社会各界的 广泛关注，多数人为之较好。胡鞍镪教授认为这是一次重大的改革实践，至少有三大意义： 一是打破了行政手段垄断水权分配的传统，二是标志着我国水权市场的诞生，三是证明了 市场机制是水资源配置的重要手段。然而，时隔不久，又有许多学者对这次水权转让的 合法性提出质疑，有的学者质疑，水的所有权属于国家，是谁赋予了东阳转让横锦水库水 权的权利? 有的学者质疑，东阳转让的横锦水库的水到底是商品水还是永权? 还有的学者 质疑，政府作为水权转让的主体是否适当? f 是在这样的理论和实践背景下，学者们就什么是水权，水权的分配、交易以及在中 国的现实条件下，水权市场是否可行等问题从各个角度展开讨论。笔者认为，虽然东阳 义乌水权交易存在天然缺陷，但是从水权制度改革的角度看，怎么高估这事件的意义也 不过分，水资源从计划配置向市场配置的转孰过程中必然要冲破种种“教条”的束缚。但 是，从东阳一义乌水权交易的实质来看，由于这起承权交易的主体是两个县级市政府，而 不是微观经济主体。因此，离真正的市场机制配置水资源还有相当的距离。 二、我国的水权制度现状 水权制度是划分、界定、实旖、保护和调节水权，确认和处理各个水权主体的责、权、 利关系的规则，它不单是经济关系，还包括保护和实施水权关系的法律体系和水权保障体 系的规定。现行水权制度提供了水资源配置、管理、保护等方面的制度安排，但总的来看， 现行水权制度是一釉计划配置水资源的公共水权制度，水资源属于国家所有，取水权由国 家政府部门授予，而且政府借助法律及其强大的权威对水权制度进行规划、安排、实施， 控制了水资源的供给和配置。这种水税制度排斥了市场机制的灵活作用，不能适应我国社 参见柏鞍钢、王亚华：从东阳一义乌水权交易看我国水权分配体制改革，中国水利2 0 0 1 年第6 期。 2 水权市场的法律分析 会主义市场经济发展的需要，不能满足“水市场化、水商品化”的需求。其主要表现在以 下几个方面： ( 一) 由于缺乏有效的市场补偿机制，农业用水转移呈现无序化。 近年来，随着经济的飞速发展，工业和城市生活用水急剧增加，大量农业用水通过不 同途径转为非农用途，一方面加剧了农业水资源的短缺，另一方面也大大侵害了农民的利 益。“如果不加强农业用水的地位并对农业用水转让加以有效的利益补偿，那么将直接影 响到我国农民的切身利益、粮食安全、农村生态环境的改善以及整个国民经济水平的提 高。”。利益补偿的核心是保障农民利益，给农户造成节水激励。用户节水除了完全弥补少 用水损失和水价提高付出的成本，与原来的多用水相比还能够获得更大的收益，这样才能 同时达到农业节水和农户受益的双重目的。 ( 二) 水利设施投资体制落后，效率低下。 “长期以来，水利的职能曾长期被界定在进行公益性生产特别是为农业服务的范畴 内，投资靠国家，投工靠农民，其思维方式和行为方式是“等、靠、要”，既缺少商品意 识，又少见市场机制，因而造成水利行业吃国家的大锅饭，全社会喝水利的大锅水。”o 与此同时，一些经济发达省份由于经济发展速度远远高于全国平均水平，市场化程度 也大大高于全国平均水平，这些地区不但地方政府财力充足，民间资本也是相当充裕。工 业化、城市化水平的加快凸显水资源的不足，陈旧的水利设施投资体制大大限制了地方经 济的发展，这些地方有财力也有动力参与投资水利基础设施。因而我国首次水权交易实践 就发生在经济发达省份一浙江省就在预料之中了。另外，如果基础设施都要中央和地方财 政投资则往往难以承受得了。这就要发挥市场机制鼓励投资的多元化，开放水资源开发利 用权，鼓励各方投资水利基础设施，打破现有的投资渠道限制，实行跨地区合作的联合投 资相互参股，共同谋利，共同发展。 值得注意的是，水利基础设施具有公益性和自然垄断性，市场机制由于其天然缺陷不 可能解决所有的问题，需要必要的政府干预。 ( 三) 用水余缺难以交易，配置效率低下。 在计划配置水资源的公共水权制度下。由于没有合法有效的市场补偿机制，用水主体 节约水资源不能得到任何物质补偿，从而缺少节约用水的必要动力；而对一些新研制出来 的节水器具、节水技术等不但因为先期的投入成本太大。也因采取该节水措施无利可图而 刘杰、姜天来：农业用水使用权转让补偿机制研究，中国资源与区划2 0 0 1 年第1 2 期。 祁正卫：兼论水权、水市场的实践性，水信息网：w w h w c c c 硼c n 2 0 0 3 2 2 4 河海大学硕士学位论文 不能得到普遍使用。 ( 四) 水价不能反映水资源的稀缺程度。 现行水价普遍较低，既没有反映水资源的供水成本，也没有反映水资源的机会成本， 其背后的原因不仅在于没有按供水成本制定水价，更重要的则在于水价是直接由各级政府 用行政措施制定的，水资源的利用中既不存在市场，也不存在市场规则，没有市场的水价 不能反映出水资源的稀缺程度，也就不可能引导水资源的有效配置。不合理的水价体系使 得一方面水资源短缺，一方面却又是水资源的浪费，表现为：1 、水价长期维持在低水平， 严重背离水的价值，未能体现出水资源应有的价值，自然就失去了经济杠杆的调控作用； 2 、价格与价值的严重偏离导致了水利行业难以为继，许多灌区己无法维护水利工程和进 行改造，一些高新技术不能及时推广应用：3 、水价过低，养成了人们喝“大锅水”的思 想，助长了人们的用水浪费行为。4 、现行水价不含环境水价，无法对水体生态的损害进 行补偿，水的生态价值不能通过水资源费和水费来体现。 通过以上的分析可以看出，我国水资源总量本来就不富裕，而由于水权制度的缺失， 尤其是因为没有建立合法有效的水权市场，则更加剧了水资源的稀缺和外部性 ( e x t e r n a l i t y ) 问题，水权制度的创新势在必行。 我国经济体制改革的目标是建立社会主义市场经济，使市场在国家宏观调控下发挥配 置资源的基础作用。要适应这种经济体制的要求，发挥水市场在国家宏观调控下配置水资 源的基础作用，就要建立水权和水市场制度，切实加强水资源的开发利用和保护工作，实 行严格的水资源管理，依靠科技进步和市场机制，推进水资源利用方式的根本转变，提高 水资源的利用率和效益。 市场经济实践已经证明，生产要素产权没有流动性，资源配置的合理化就难以形成， 产业结构的调整就十分困难，资源就难以合理流动。水权交易的出现既是水资源供需矛盾 加剧后的必然产物，也是社会可持续发展的需要。水权交易是水权供求双方在水权市场上 进行水资源使用权、经营权的买卖活动。水权交易的结果是引导水资源流向最有效率的地 区或部门，流向为社会创造更多财富的用户，落后和欠发达地区或部门在发展阶段通过转 外部性( e x t e r n a l i t y ) 是西方经济学中一十非常重要的术语其原意是指个人( 包括自然人和渣人) 的经济活动对他 人造成丁影响而又未将这些影响计入市场交易的成本与价格之中它包括正、负两方面影响，正面的影响亦称正外部性 或外部经济性，是指某个经济行为主体的生产或消费活动使他人或者社会受益并且受益者无须花费任何代价，如一个人 在自己住房周围养花种树净化环境会使邻居及其周边受益但他的邻居并不会为此向他作出任何支付，这种外在影响是 正面的、有利的。负面的影响亦称负外部性或外部不经济性。即某项活动对周围环境造成小良蟛响比如工厂排污、驾 车人违章占道，而行为人并未为此而付出任何补偿费外部不经济的实质是私人成本的社会化，所渭私人成年社会化， 就是把自身盈利建立在他人受损的基础之上。经济学家认为解决环境的外部不经济性的最直接的方法是将外部的计；经 济性内部化- 即由产生外部性影响的一方来承担消除影响的所有费用，以实现社会的公平。 4 水权市场的法律分析 让水权获得发展资金；而发达地区或部门可以通过在市场上购买水权满足快速发展对水资 源的需求，达到水资源优化配置的目的。o 建立水权交易可以带来许多潜在的收益。这些收益主要包括以下几个方面：l 、赋予 用水者权利：用水者特别是农民通过水权交易，提高了在水资源管理和分配中的参与能力， 增强了与政府部门及其他组织讨价还价的能力，从而也促进了水资源分配的公平性。2 、 提供投资的激励机制：水权交易使农民认识到了水资源潜在的经济价值，从而诱导他们投 资高效和节水农业；另外，城市供水部门在实行水权交易之后，也积极改进供水设备，提 高污水处理能力，从而将多余的水资源再卖给农民或城市居民。3 、提高水资源分配的灵 活性：由于用水者可以在综合考虑了水资源机会成本之后，对作物种植结构和水资源利用 等方面可以做出合理和积极的选择，因而水资源的配置更加灵活。4 、提高用水效率：由 于水权交易诱导用水者调整作物结构，投资节水设施。改进供水设备从而极大地提高了 水资源的利用效率。5 、改进供水管理水平：实行水权交易以后，供水部门( 特别是城市 和工业的供水部门) 认识到他们再也不可能通过国家无偿地剥夺农民的水权来得到水资 源，因而他们积极通过改进管理和服务水平来增进效益。如果他们仍然可以得到免贽的水 权，他们就没有激励机制来改进管理水平。6 、减少环境恶化的诱导因素：实践表明，由 于在水权交易中十分重视对环境的保护，采取了有效的法规和行政手段来防止对环境和第 三者的不利影响，对水权交易中的水质要求做了明确的规定，同时也提高了用水者的环境 意识，因而水权交易最终减少了诱导环境恶化的因素。7 、得到农民的认可：由于水权交 易赋予了农民权利，并且农民从中得到了实惠，因而水权交易得到了农民的拥护。另外， 实践表明，水权交易由于诱导供水部门改进供水设备，从而减轻了国家的财政负担国家 可以将更多的资金投向贫困的农民或城市居民，从而也得到了农民和其他团体的认可。 一、水权与水权市场的概念 ( 一) 水权的概念及其法律性质 1 、水权的概念 水权是产权理论在水资源领域的反映，是一种财产权，是一种兼具公益与私益两种性 质的权利。 参见张郁：水权交易市场构想，中国人口资源与环境2 0 0 1 年第4 期。 河海大学硕士学位论文 “在计划经济时代，总体来看，由于水资源相对不稀缺，水资源的利用处于开放状态， 主要受开发能力和取用成本制约，基本上不存在用水竞争和经济配给问题，是一种“开放 可获取资源”( o p e n - - a c c e s sr e s o u r c e ) ，可以认为不存在正式的产权制度安排。改革开 放之后的很长一段时期内，水资源的利用是计划经济的延续，水资源利用基本上仍处于开 放状态，排他性很弱，用水呈现粗放增长，水资源开始成为稀缺性的经济资源，用水竞争 性日益显现，主要表现为区域间水事冲突日益增多。这一时期，水资源产权制度因资源稀 缺而成为必要。”。 根据科斯定理，水资源产权制度的完善与改革对水资源开发利用和保护管理具有不可 替代的作用，市场经济需要完善水资源产权，水资源产权交易又离不开水资源市场，从法 律权利的角度看，在市场经济中，无论是商品还是劳务的交换，既是物质的转移和移动， 也是权利的转移和移动：因此，交易实质上是产权的交易，明确的产权是交易的先决条件。 水权究竟是怎样一种权利，理论界尚没有一个统一的说法。根据笔者所掌握的资料， 大致可分为两类。一种观点认为水权是水资源所有权和使用权在内的一组权利。汪恕诚就 认为，“水权最简单的说法是水资源的所有权和使用权，按照水法，水的所有权属于国 家，研究的重点是水的使用权问题。”9 大多数研究水权的包括实务以及水行政管理部门的 同志都赞同这种观点。另一种观点认为水权就是水资源的非所有人依照法律的规定或合同 的约定所享有的对水资源的使用权或收益权，水权并非指对地下水或地表水资源的所有 权。持此观点的大多是一些理论界的学者，以裴丽萍和崔建远等为代表。裴丽萍认为，“在 水资源所有权由国家享有的前提下，水权实质上就是水资源的非所有人依照法律的规定或 合同的约定所享有的对水资源的使用或收益权，是一项用益物权。因此，水权并非指对地 表水和地下水资源的所有权。”。“水权是独立于水资源所有权的一种权和，也是一项法律 制度。”崔建远亦同意裴的观点，他认为，“水权，系从水资源所有权中派生、分享了后 者中的使用权与收益权而形成的物权，准确的说，是准物权。”。 从上面的分析，我们可以得出，问题的关键就在于水权到底应不应该将水资源的所有 权包括在内，这是他们的主要分歧。根据物权法定的原则，那么在我国建立水权制度时， 究竟要不要将水资源的所有权囊括在内呢? 笔者比较赞同第二种观点，即将地表水或地下 胡鞍钢、王：亚1 乍：转型期水资源配置的公共政策：准市场和政治民主协商，中国软科学2 0 0 0 年第5 期。 汪恕诚：水权和水市场：实现水资源优化配置的经济手段，中国水利2 0 0 0 年第1 l 期。 粤裴丽萍：水资源市场配置法律制度研究，载于韩德培主编环境资源法论丛第l 卷。法律出版社2 0 0 1 年版。 袭丽萍：水权制度初论，中国法学2 0 0 1 年第2 期。 崔建远：水权与民往理论及物权法典的制定，法学研究2 0 0 2 年第3 期。 水权市场的法律分析 水资源的所有权排除在外，仅将水权规定为水资源的非所有人依照法律的规定或合同的约 定所享有的对水资源的使用权或收益权。这种观点是符合法理，也是合乎现代物权法的发 展趋势的。 认为水权包括了水资源的所有权的观点，很明显是受了传统大陆法系观念的影响。传 统大陆法系认为，“水资源是土地的孳息”，对土地的所有权中含有对地上及地下水资源的 所有权，对土地享有利用权者也有权取得对水资源的利用权。这种观念随着现代工业的发 展以及人们对水资源生态环境的重视，早已被西方国家所打破。水权属于准物权这一点， 在学界已无多大的分歧，而我们看看物权法的发展趋势就可以知道，物权正经历着以所有 权为中心向以利用权为中心的转变，这种发展趋势是市场经济“自然选择”的结果。 综上所述，笔者认为，水资源产权是从水资源所有权派生的一组独立的权利，水权是 水资源使用权、收益权与转让权等与水资源利用有关的一组权利的总称。 2 、水权的法律性质：新型的用益物权 用益物权作为以物的使用收益为内容的物权，随着以物的利用为核心的物权观念的确 立，已成为现代物权制度的核心。特别是在我国大部分自然资源所有权的转让为法律所禁 止的现实情况下，按照市场规律的要求，通过用益物权制度优化自然资源配置，提高自然 资源利用效率，就显得尤为重要。 用益物权是对他人所有的物在一定范围内进行占有、使用、收益、处分的他物权。其 特征为：“用益物权以对标的物的使用、收益为其主要内容，并以对物的占有为前提； 用益物权是他物权、限期物权和有期限物权；用益物权是不动产物权：用益物权主 要是以民法为依据，但也有以特别法为依据的。”。由于传统用益物权的上述特点，它具有 适用于水资源利用、收益和处分的极大潜力，它与传统的用益物权的区别在于：水资源 的使用权也以对标的物的使用、收益为其主要内容，但其实际行使并不一定以对水资源的 实际占有为条件：水资源使用权的标的物是动产物权：水资源的使用权以特别法水 法为依据，但在水法没有规定的地方，适用民法的相关规定。鉴于水权与用益物权 之间的上述区别与联系，笔者把水权定位于一种新型的用益物权，核心在于其完全具备传 统民法理论中用益物权的对他人之物使用和收益的基本特征而又有所拓展，也正反映了物 权法从“归属”到“利用”的现代发展趋势。而将水权定位为非所有人依法对于地面水和 s t 水所享有的种用益物权，又可使水权在以下几个方面具体发挥其制度价值：从所 魏振瀛主编：民法，北京大学出版社2 0 0 0 年版，第2 5 6 2 5 7 页 河海大学硕士学位论文 有人方面而言，水权可以成为实现水资源所有权的方式和途径。所有权人可以在保留水资 源所有权的情况下，通过约定设立水权，移转对水资源使用、收益的权利并取得相应的对 价；从非所有人方面而苦，水权是利用他人财产的有效手段。非所有人可以通过与水资 源所有权人签订合同取得水权，并依据法律规定和合同约定对之进行使用或收益；有利 于通过市场进行水资源的优化配置，既可以在市场主体之间进行交换，也可以依法作为抵 押、入股、出租的标的；有利于水资源生态环境价值的实现。 物权是一种对世权，可以对抗一切人，包括所有人在内，水权是一项独立于所有权的 权利，即是水权所有者对于水资源的使用、收益以及未来行为的预期。政府对水权的管理 也只是出于公共利益的需要，根据物权法来进行管理，而并非是根据所有权来进行管理， 用益物权的创设就是为了取得稳定的、法律赋予的独立的权利，非经法律程序不得剥夺， 同样非经法律程序不得取得。 ( 二) 水权市场的概念 实践证明，水权市场是重新配置水资源的更为有效的较理想的机制。在这里，水权市 场的概念不仅仅是指商品交换的总和这一传统概念，而是指取得、交换水资源开发利用权， 水资源使用权和跨流域、跨区域的水量分配的场所，以及由水资源交换所连接起来的人与 人之间各种关系的总和。“主要着眼于建立合理的水分配利益调节机制，以产权改革为突 破口，建立合理的水权分配和市场交易经济管理模式，政府通过对交易市场的干预而不是 通过行政命令的形式来保证全流域水资源的合理分配和利用，建立由价格制度、保障市场 运作的法律制度为基础的水管理机制。这种思路把水资源当作一种商品，通过界定清晰的 产权，利用市场加以配罱，从利益机制出发建立流域“激励相容”的水管理机制。”。 水权市场包括正式的水权市场和非正式的水权市场。如果非正式的水市场能够发挥较 好的作用，就不一定花费额外的开支去建立正式的水市场，但如果是长期或永久性的调水 或是不同行业、不同辖区之间的调水，则必须有正规的水市场。根据我国的实际情况，本 文所提出的水权市场是指正式的水权市场而言。 ( 一) 经济学基础 建立水权市场的理论基础 参见装哪萍：水权制度初论，中国法学2 0 0 1 年第2 期。 胡鞍钢、e 哑毕：转型期水资源配置的公共政策：准市场和政治民主协商，中国软科学2 0 0 0 年第5 期。 水权市场的法律分析 1 、公共选择理论 公共选择理论( t h e o r yo fp u b l i cc h o i c e ) 把经济学的分析方法和工具运用于研究集 体的、社会的非市场决策行为，包括公众的公共选择行为和政府的决策行为，“ 公共选择理论是从方法论个人主义和功利主义开始其分析的。按照这种起点，个人被 看作是决策的基本单位和集体决策的唯一最终决策者，布坎南指出人们并不是为了追求真 善美而是为了去实现各自的利益而参与政治活动的，每一个参加公共选择的人都有其不同 的动机和愿望，他们依据自己的偏好和最有利于自己的方式进行活动。他们是理性的，追 求个人效用最大化的“经济人”，“私人偏好的满足是集体活动存在的首要目标”。 从经济人假设出发，运用成本一收益分析方法，公共选择理论认为，政府官员是公共 利益的代表的这种理想化认识与现实相距甚远，政府同样也有缺陷，会犯错误，也常常会 不顾公共利益而追求其官僚集团自身的私利。官僚主义的过分干预必然会使社会资源使用 效率低于市场机制下的效率，“原因是：缺乏竞争，使社会支付的服务费用超出了社会 本应支付的成本：政府部门往往倾向于不计成本地向社会提供不恰当的服务，造成浪费： 政府一般更倾向于捍卫被监督部门的利益，而不是捍卫严格意义上的公共利益。公共选 择理论并不反对一切国家干预，而是要使人们充分认识到，如果说市场不是一种完美无瑕 的财富分配机制，那么，国家也并非解决一切问题的良方。”。 从公共选择理论和“经济人”假设出发，对于水资源行政配置引发的问题也就不难理 解了，长期以来，在水资源行政配置的管理模式下，水行政主管部门的公职人员被视作公 共利益的代表，他们没有自己的个人偏好，以国家、集体和社会的公共利益为诉求，他们 将与其他部门菸同管理好水资源的开发和保护问题。然而现实条件下的权力运作情况却 是：由于代表政府作出行政决策的是一个个具体的，有个人偏好的理性经济人，每个部门、 每一级政府都有自己的利益偏好，对他们而言，部门利益大于社会的整体利益，地方政府 的利益就是公共利益，每个部门、每级政府理性选择的累积结果就是国家整体利益受损并 最终导致自己利益也受损。由此，我们不能不作出这样的判断，出问题的不仅仅是人的原 因，更有体制方面的原因。这也就是统一管理与分级、分部门相结合的“九龙治水”模式 破产的真正原因。 2 、社会成本理论 参见周林彬：物权怯新论北京大学出版社2 0 0 2 年版，第7 2 页 美 理壹德a 波斯纳：法律的经济分析蒋兆靡译中国大百科全书出版社，1 9 9 7 年版，第1 6 页。 【羹 理查德 波斯纳：法律的经济分析蒋兆廉译，中国大百科全书出版社，1 9 9 7 年版第1 6 页。 河海大学硕士学位论文 社会成本理论( s o c i a lc o s tt h e o r y ) 是从外部性问题出发，通过进一步界定当事人双 方的权利界限，得到一种权利结构，权利配置有多种可能结构，各种结构不仅都需要社会 成本，而且其社会成本有差异，这就产生了权利配置的社会选择过程和社会成本最低化问 题。 我们可以用社会成本理论来分析两种主要的资源配置方式一计划配置和市场配置及 其所引起的成本。 社会成本理论首先认为：假定市场交易成本为零，那么只要权利起始界定明确，则资 源配置便可通过市场交易而达到最优。在此，“交易成本就可以看作是一系列制度成本， 包括信息成本、谈判成本、拟订和实施契约的成本、界定和控制产权的成本、监督管理的 成本和制度结构变化的成本。简言之，包括一切不直接发生在物质生产过程中的成本。”。 事实上，在任何情况下，市场交易成本不仅不为零，有时甚至是十分高昂的，就最低程度 而言，当事人双方通常不得不花时间或资金聚集在一起就某一特定问题进行商议，讨价还 价、订立契约、寻求可行的实施手段等。 然而市场配置并非是资源配置的唯一手段，此外还存在着大量的通过行政手段来配置 资源的方式。由于政府不通过市场进行，从而不存在市场交易成本。然而，尽管政府资源 配置由于其绝对垄断、市场回避、强制力后盾而可避免市场交易成本，但“政府行政机制 本身并非不要成本。实际上，有时它的成本大得惊人”。政府进行资源配置的非市场交易 成本是政府用行政决定和命令代替市场交易时所产生的管理成本，“这包括搜集信息、制 定法规、政策和保证其实施等活动所需要的成本。”。 社会成本理论的最后结论是：任何一种权利的起始配置都会产生高效率资源配置，也 都需要社会交易成本( 市场或非市场) 并影响收入分配。问题的关键是在于如何使法律能 选择一种成本较低的权利配置形式和实施程度。这样，社会的法律运行，资源配置的进化 过程就是以交易成本最低为原则，不断地重新配置权利调整权利结构和变革实施程序的过 程。 既然两种配置都将引起社会成本，我们可以通过比较两种水资源的配置方式一市场配 置和计划配置来分析两种配置方式的优劣及市场经济条件下的可实现度。 首先来看市场配置方式：在水资源的市场配置模式下，每一个经济主体一包括个人、 张五常：经济组织与交易成本，法律思想网：w 啊1 a w t h l n k e r c o r m2 0 0 3 5 4 美 科斯：社会成本问题，载于财产权利与制度变迁一书上海三联书店1 9 9 4 年版，中译本第2 2 页。 美 理查德a 波斯纳：法律的经济分析蒋兆康译，中国大百科全书出版社，1 9 9 7 年版，第1 6 页。 参见 美 理查德a 波斯纳：( 法律的经济分析蒋兆康译，中国大百科全书出敝社1 9 9 7 年敝第1 6 页 水权市场的法律分析 法人及其各种组织都是市场的决策主体，每一个主体的地位平等，受相同的法律所约束。 市场经济是利益经济，价格反映着供求关系，传递着有关水资源的所有信息，而这些信息 又向市场主体提供一种刺激，每一个水资源的使用者都以市场价格为信号调整自己的用水 方式，采用成本最低的方法生产，并将可得的水资源用到价值最大的用途上去，提高水资 源的使用效率，在完全的市场经济条件下，每一个分散的决策主体有足够的激励采取各种 措施去降低机会成本，多用水意味着要支付额外的成本，而节省下来的水资源却可以通过 市场转让带来额外的收益。 然而，由于水资源兼具私人物品和公共物品的特性，并且市场经济也有其天生的缺陷， 如果完全采取市场配置的方式也会带来诸多问题。主要有：第一水资源的自然特性决定 了水资源市场无法是一个完全的市场。第二，市场主体搜集信息的成本高昂，在寻找合适 的对象、进行谈判、订立契约的过程中有时不得不支付过多的防御成本。第三，在市场经 济条件下，生产效率是经济主体追求的唯一目标，而在现实条件下，水资源的生存基础特 征和公共物品特性决定了效率只是政府追求的目标之一，对于提供防洪和维护水生态环境 等公共物品只能由政府来提供，出于这一目的需要，有必要背离市场。第四，在利用水资 源的过程中，水资源的外部效应虽然可以通过市场机制内部化，但市场无法解决所有的外 部性问题，因为水资源所具有的生态价值有时根本就无法计算，也无法在市场上进行交易， 并且有些外部性具有滞后性和长期效应，而后代人无法给现代社会的水资源及水资源生态 价值出价。第五，市场经济的充分竞争还会造成水资源的垄断，由于水是最基本的生活和 生产资料，对人们的生存影响巨大，如果水资源的垄断价格过高，将会有部分穷人用不起 水，有违社会公平。第六，在水资源的市场配置下，水资源使用引起的纠纷引起民事侵权 责任，而这种责任采取的是事后监督的方式，有损害始有救济，而当造成损害时，往往已 造成了严重的破坏生态之事实，无法补救。 市场配置带来的高效率总是和市场失灵所引发的缺陷相伴而生的，这是一个硬币的两 面，但市场失灵在多大程度上可以得到矫正以及转成一种新制度的成本和收益也是需要考 虑的。 水资源的配景方式主要包括两种：市场配置和行政配置。我们再来分析一下行政配置 的运行机制及其缺失。进而再通过对这两种配置方式进行比较得出结论。 在水资源的行政配置模式下，决策是由上至下的，各市场经济主体无法参与决策，亦 河海大学硕士学位论文 无选择权，他们是在执行命令，奉命行事，是一种委托代理关系。在我国，水资源管理 存在着中央一省一市一县四级代理，信息传递的方向是从一个阶层传递到另一个阶层，代理 链过长，委托代理的问题是，委托双方信息不对称，监督成本为正数。可能发生道德风险 9 ( 故意违约) ，导致交易成本过高，影响制度效率。存在的问题主要有：第一，市场的充 分竞争才能形成价格，由于不存在市场因素，水资源行政配置下的价格并不反映成本，更 不反映供求关系，价格机制无法起到应有的作用。例如，在各地组织的居民用水涨价听证 会上，供水公司以水价过低不能弥补成本为由要求涨价，而代表们屡屡指出，供水公司 的决策失误、冗员过多、管理效率太低等原因造成的成本不应由用水户来承担。第二，政 府掌握着水资源，政府的决策是通过有限理性的代理人去完成的，这就给寻租的大量存在 提供了机会。第三，从水资源的使用主体来说，少用水不能获得经济收益，多用水亦不需 多支付成本，而其所造成的外部性问题却由整个社会来承担，实际的用水人没有足够的经 济激励与动力去高效率地使用水资源，酿成“公她的悲剧”7 。第四，在监督水资源的使用 过程中，由于使用者众多政府无法做到有效的监督，往往等到造成了严重后果时才给予 有效干预。 通过以上两种水资源配置方式的剖析，我们可以得到以下启示：第，就水资源的两 种主要配置方式来说，都将引起交易成本，市场的和非市场的，有时成本还十分巨大，有 些是必须的成本耗费，没有交易成本的配置方式是不存在的。配置成本既不可避免，我们 就应该选择一种成本较小，较易实施的水资源配置方式。第二，两种水资源配置方式的决 策方式是反向的。行政配置是自上向下的，而市场配置是自下向上的，市场充分利用人的 自私本能，符合人的本性，而行政配置是饭设政府是完全理性的，全知全能的，政府的公 务人员是大公无私韵，而这样的假设与现实相去甚远。第三计划配置与市场配黄的信息 流动是有差异的，前者的信息流动是纵向的，而后者的信息流动是横向的，信息流动的差 经济学上的委托一代理关系与法学上的委托一代理关系是不一甄的，经济学上的委托一代理关系泛指信息不对称的职方 之间的关系，其中拥有信息优势者为代理人，处于信息劣势者为委托人。如董事会与经理、经理与职工、债权人与馈务 人等之间的关系都构成委托一代理关系。 道德风险最早是保险学中的一个概念t 指投保人投保后，对其保险标的的注意程度会降低，从而增大丁保险标的的 风险程度。经济学家对这个概念一般化以后，主要指委托人对代理人没法进行有效监督代理人因此可以为所做为，损 害委托人的利益 美国的环境僳护主义者加蓄特咯丁于l 粤6 8 年按表了一篇露为公地的悲尉，的论文在论文中他描述了一个对所 有牧民开放的牧场，在这个简单的模型中草地公有而膏群私有。在每个人都力求使个人眼前利益最大化的情况下，公 地悲剧不可避免：一方面，牧民们站在个人利益的立场上要求尽可能地增加自己的牲畜头数，他可以获得由此f | i i 带来 的全部收入；另一方面。当草场的畜群承裁能力已达到攫限时，再增加牲蕾会给牧场带米某种损害。但是，这一是害是 由全体牧人分担的。于是作为理性动物的人类在眼前利益的驱使下，每个人舒努力增加自己的牲畜，茸终导致牧场的 退化- 直至毁灭这种公共资潭的享用寿为从公共资源中获得最大跟度个人利益面竟榴扩大秘用资潭的规楼，警致全 体享用者园耗尽该资源而同归于尽的道理被认为是市场经济和自由主义思想所造成的严重后果。现代经济学中一个纾 常使用的概念“外部不经济性“就是”公地悲剧“的现代版。 2 水权市场的法律分析 异导致了两种制度的不同效率，因为这里存在着一个对私人信息的正确使用i n 题，计划体 制不承认私人信息，因此对事实上存在的私人信息也不以尊重，从而导致了信息的错误及 计划的失败，而市场体制作为一种分权的体制正是适应了“每个市场主体都拥有垄断性的 私人信息7 这一现象，保障了私人信息拥有者作出决策的权利，从而导致了相对较高的 效率。第四，由于水资源兼具公益性和私益性特点，市场配置也是有缺陷的，就象行政配 置也不是全然没有优点一样，正确的选择应该是市场与计划的有效结合，充分发挥“有形 之手”和“无形之手”的优势。 3 、产权理论 科斯定理告诉我们，要想降低社会成本，市场配置方式较计划配置为优，而清楚界定 的产权是采用市场配置的前提条件，这一方面是基于稳定社会经济秩序的需要，因为有效 的产权安排可以定分止争，停止人们掠夺性的经济活动，减少产权的纷争，有助于人们安 定地从事生产经营活动；另一方面，在现代市场经济条件下，有效的财产权制度安排可以 充分激活人们的积极性和创造力，充分利用自己的资源生产出更多的产品或提供更多的服 务，从而在实现个人利益最大化的同时满足社会生活所需，增进社会福利。一个高效的产 权制度必须要有排他性、可转让性，使市场主体形成心理预期，影响其当前行为的方式， 内化外部性，使个人成本和社会成本趋于一致。 产权是一个源自西方经济学的概念，在英文中是p r o p e r t yr i g h t s ，直译为财产权， 因此产权即为财产权。产权一词在英美法中并无确切的涵义。每一个产权经济学家有着自 己不同的理解。佩杰威齐( s p e j o v i c h ) 认为“产权不是指人与物之间的关系，而是指由 于物的存在及关于它们的使用所引起的人们之间相互认可的行为关系。产权安排确定了每 个人相应于物的行为规范，每个人都必须遵守他与其他人之间的相互关系或承担不遵守这 种关系的成本。”。登姆塞茨认为“产权包括一个人或其他人受益或受损的权利。” 阿尔钦 认为“产权是一个社会所强制实施的选择一种经济品的使用的权利。” 阿贝尔认为产权是 一个比所有权更为宽泛、包含一切关于财产权能在内的范畴。他认为，产权包括所有权、 应飞虎：从信息视角看经济法基本功能现代法学2 0 0 i 年第6 期。 美 佩杰碱齐：产权与经济理论：近期文献的一个综述载于财产权利与制度变迁一书，上海三联书店1 9 9 4 年版，中译本第2 0 4 页。 美 h 登姆塞茨：关于产权的理论。载于财产投利与制度变迁一书上海三联书店1 9 9 4 年版，中译本第 9 7 页。 美 a a 阿尔钦：产权；一个经典注释，栽于财产权利与制度变迁一书，上海三联书店1 9 9 4 年版，中译 本第1 6 6 页。 河海大学硕士学位论文 使用权、管理权、收益权、转让权和其他权利的权利。我国学者卢现祥认为，“完备的产 权应该包括关于资源利用的所有权利，这些所有权利就构成了权利束，产权的完备只是一 种理想状态，实际生活中的任何产权不可能是完备的，但是关键权利柬( 如使用权、收益 权、转让权等) 的具备是有效产权的基本条件。”。张五常教授则认为明晰产权的定义，有 三个含义：使用权要明晰：收入的享受权要明晰：转让权要自由。所谓转让权，包括出租 权在内，所以使用权不是指一定要我自己使用，而是说使用的决定权在我。有了这几个权 利，就是明晰产权的定义。所有权不重要。比如我说香港的房子是我的，你说那房子是你 的也无所谓，你说它是国家的也无所谓，只要你进来我有权打死你就行。也就是说，明晰 产权不包括所有权。要明晰产权