（经济法学专业论文）农村土地承包经营权流转运行机制及其监管.pdf

：i l u l l l l l l l l l l l l l l l l l l l l l l l l l l l l 0 y 1 7 7 3 0 3 4 学位论文的主要创新点 一、在对农村土地承包经营权流转方式的运行机理和操作规程进 行分析的同时，指出互换是属于转让的一种方式，而不应该将其单独 列为与转让、转包、出租等并存的一种流转方式；否定了将现实中出 现代耕和反租倒包作为一种流转方式，并指出反租倒包应该予以禁 止。 二、继承作为种流转方式，从法理和现实状况分析不应将承包 经营权的继承限制在以家庭方式承包的林地范围内，应放宽限制，将 继承赋予耕地和草地等土地的承包经营权； 三、抵押作为一种流转方式，本文对家庭承包经营权能否设立抵 押进行了探讨，认为应分具体情况赋予农村土地承包经营权的抵押权 能。 四、在本文最后一个部分，对农村土地承包经营权流转提出监管 对策和构想中，笔者通过微观分析，提出了对农村土地承包经营权不 定期的转包法律关系终止的限制以及在流转的规制；农村土地承包经 营权f l 租、入股在法律规定上的缺陷，针对缺陷提出了具体的监管内 容和监管方式，通过宏观分析提出了整个监管体系构建的设想以及相 关配套设施的建立。 l v 摘要 “三农”问题至今为止仍然是一个沉重的话题，农村经济的可持续发展、农 民的增产增收是关系到圈计民生的一个重要问题。随着家庭承包经营权制度的建 立以及城市化、工业化的发展，大量农民进城务工，而土地又不能正常流转，造 成农村土地的撂荒，因此农村土地流转制度的创新是化解三农难题的关键环 节。在稳定家庭联产承包制度的前提下，将农村土地流转制度规范化、详细化， 正确引导农村承包地的流转、规范流转行为，使农村土地的利用得到合理优化配 置，是解决家庭承包方式的细碎化经营与农村土地规模化、集约化经营矛盾的关 键，也是解决“三农”问题的一剂良药。 本文主要采用社会学研究方法，遵循研究文献提出和确定问题调查 验证分析结果得出结论或者提出对策、建议的思路来展开的。理论与实 践相结合的方法，深入实际和大量阅读资料的基础上，对大量的事实材料进行深 入分析。运用系统分析法，不孤立地将成渝改革试点区农地流转与其它各地农地 流转分割开，而是将成渝试点区的农地流转研究融入全国整体流转体系及土地制 度中乃至农村经济体制改革中，寻找内在联系，点面结合，突出重点。 本文构思分为五部分：第一部分为农村土地承包经营权的概述：阐述土地承 包经营权的内涵与特征、用益物权的物权性质，对农村土地承包经营权流转历史 进行了梳理，并简要回顾了我固农村土地承包经营权流转的立法历程。第二部分， 分析农地承包经营权流转的理论基础。第三部分描述性分析土地承包经营权流转 方式、运行机理及操作规程。第【j 马部分以成渝经济特区农村土地承包经营权流转 的现状为突破口分析现状和存在的问题。第丘部分提出对土地承包经营权流转的 监管对策构想。对农村土地产权统一立法，重新确权、建立农村土地承包流转服 务中心，使政府走向船管服务前台、建立科学的农村土地承包经营权流转市场和 行业协会，实现自律监管、建立健全土地承包经营权流转纠纷处理机制、建立相 应配套设施、实现农村社会保障的普及。 关键词：农村土地承包经营权流转运转机理及操作程序监管构想 v v l a b s t r a c t s of a r ，t h ei s s u eo f ”t h r e er u r a l ”i ss t i l lah e a v yt o p i c t h es u s t a i n a b l ed e v e l o p m e n to fr u r a l e c o n o m y , i n c r e a s i n gi n c o m eo ff a r m e r si s a ni m p o r t a n ti s s u ew h i c hi sr e l a t e dt o p e o p l e s l i v e l i h o o d w i t ht h ee s t a b l i s h m e n to fh o u s e h o l dc o n t r a c tr e s p o n s i b i l i t ys y s t e m ，a sw e l la s u r b a n i z a t i o n ，i n d u s t r i a l i z a t i o n ，al a r g en u m b e ro ff a r m e r sm i g r a t ei nc i t i e s ，t h el a n dc a nn o tf l o w p r o p e r l y , r e s u l t i n gi nt h ea b a n d o n m e n to fr u r a ll a n d ，s or u r a ll a n dc i r c u l a t i o ns y s t e mi n n o v a t i o ni s ac r u c i a le l e m e n ts o l v i n g t h r e er u r a l p r o b l e m u n d e rt h ep r e m i s eo fas t a b l eh o u s e h o l dc o n t r a c t s y s t e m ，t h es t a n d a r d i z e d ，d e t a i l e d - o r i e n t e dr u r a ll a n dc i r c u l a t i o ns y s t e mc a nc o r r e c t l yg u i d et h e t r a n s f e ro fc o n t r a c tl a n di nr u r a la r e a s ，r e g u l a t ef l o wo fb e h a v i o r , a n dm a k er e a s o n a b l eu s eo fr u r a l l a n d t h i si st h e k e yt o s o l v et h ec o n t r a d i c t i o n so f f a m i l y sp e t t yc o n t r a c t i n gm e t h o d s m a n a g e m e n ta n dr u r a ll a n di n t e n s i v em a n a g e m e n t b u ta l s oam e d i c i n et os o l v et h e ”t h r e er u r a l ” i s s u e i nt h i sp a p e r , u s i n gs o c i o l o g i c a lr e s e a r c hm e t h o d s ，a n t h e rf o l l o wt h er o a do fr e s e a r c h l i t e r a t u r e - p u tf o r w a r da n di d e n t i f yp r o b l e m s - - i n v e s t i g a t ea u t h e n t i c a t i o n a n a l y s i so ft h ep r o b l e m p r o p o s eas o l u t i o nt op r o c e e d ，i nt h em a i np a r to ft h i sp a p e r ，w eu s ee m p i r i c a lr e s e a r c hm e t h o d s ， s t u d y c h e n g d u c h o n g q i n gp i l o ta r e a ，a n a l y s i sr e p o r t ，s u mu pt h e c h a r a c t e ro ft r a n s f e r c o n t r a c t u a ll a n da tt h ep r e s e n ts t a g e ，a n a l y z et h ec a u s e sa n df i n dt h ep r o b l e m u s i n go fs y s t e m s a n a l y s i sm e t h o d ，n o ti s o l a t i n gt h et r a s f e ro fa g r i c u l t u r a ll a n di nt h ea r e ao fc h e n g d u - c h o n g q i n g w i t ht h eo t h e r , b u tm a k et h es t u d yo fc h e n g y up i l o ta r e af l o wi n t ot h ew h o l ec o u n t r yc i r c u l a t i o n s y s t e m s ，a sw e l la st h er u r a le c o n o m i cs y s t e mr e f o r m s ，t of i n di n t e r n a lc o n t a c t s f o u rp a r t sc o n s t i t u t et h i sp a p e r ：f w s tp a r t ，s u m m a r i z et h er i g h to fc o n t r a c tf i e l dm a n a g e m e n t ： d e s c r i b e sc o n n o t a t i o n sa n dc h a r a c t e ro ft h er i g h tt om a n a g ec o n t r a c tf i e l d ，i t sn a t u r ep r o p e r t y r i g l l t so fu s u f r u c t u a r y , 嘶e fr e v i e wt h el e g i s l a t i v eh i s t o r yo ft r a s f e rr i g h tt om a n a g ec o n t r a c tf i e l d ， a n da n a l y s ei t st h e o r e t i c a lb a s i s s e c o n dp a r t ，a n a l y s et r a n s f e rm o d eo f c o n t r a c tl a n dm a n a g e m e n t ， o p e r a t i o n a lm e c h a n i s ma n dp r o c e d u r e s t h i r dp a r t m a k ec h e n g d u - c h o n g q i n ge c o n o m i cz o n ea s am o d e lt oa n a l y s et h ec u r r e n ts i t u a t i o na n dp r o b l e mo ft r a n s f e rr i g h to fc o n t r a c tl a n dm a n a g e m e n t t h ef o u r t hp a r t c o n c e i v eo fh o wt os u p e r v i s et h et r a s f e rr i g h to fc o n t r a c tl a n d k e yw o r d s ：r i g h to fr u r a lc o n t r a c tl a n d ；t r a s f e r ；o p e r a t i o nm e c h a n i s ma n dp r o c e d u r e s ；c o n c e i v e o fs u p e r v i s e v l l v 1 1 1 目录 引言1 第一章农村土地承包经营权流转概论3 1 1j l ：地承包经萤权的性质、内涵与特征3 1 2 农村l ：地承包经营权的生效与取得5 1 2 1 农村。i ：地承包合同与- l ：地承包经营权关系分析5 1 2 2i ：地承包经营权物权变动模式研究6 1 3 农村l ：地承包经营权流转概念及j 力史8 第二章农村土地承包经营权流转理论基础1 l 2 1 农村l ：地承包经营权流转的经济基础1l 2 2 农村 ：地承包经营权流转的法律基础1 2 2 3 农村i ：地承包经营权流转的社会基础1 2 第三章农村土地承包经营权流转方式及操作程序1 5 3 1 农村l ：地承包经营权的转让1 5 3 1 1 农村f ：地承包经营权转让的内涵1 5 3 1 2 农村i ：地承包经营权转让的具体方式研究1 6 3 1 3 农村l ：地承包经营权转让条件探析1 8 3 1 4 农村i ：地及承包经营权转让的运转机理及操作程序1 9 3 2 农村 ：地承包经营权的转包2 0 3 2 1 农村i ：地承包经营权的转包内涵2 0 3 2 2 农村i ：地承包经营权转包的运行机理及操作规程2 l 3 3 农村i ：地承包经营权i | 2 l 3 3 1 农村i ：地承包经营权出租i 的内涵2 l 3 3 2 农村i ：地承包经营权出租的运行机理及操作规稃2 2 3 4 农村i ：地承包经营权的继承2 3 3 4 1 农卡ji ：地承包经营权的继承的内涵2 3 3 4 2 农村l ：地承包经营权继承的探讨2 3 3 5 农村l ：地承包经营权的入股2 5 3 5 1 农村l ：地承包经苻权入股内涵：2 5 3 5 2 农村i ：地承包经营权入股的运作机理和操作j 甲序2 6 3 6 农村i ：地承包经苻权的抵押2 8 3 6 1 农十、jl ：地承包经营权抵押的内涌2 8 3 6 2 家庭承包经营权能含设立抵押探讨2 8 3 7 农村i ：地承包经营权代耕- 3 l 3 7 。l 农村l ：地承包经营权代耕的内涵3 l 3 7 2 代耕1 i 足i ：地承包经营权流转方式3 1 3 8 农村i ：地承包经营权的反平例他3 l 3 8 1 农村l ：地承包经营权反租倒包的内涵3 l 3 8 2 反租倒包小心成为农村l ：地承包经营权流转方式3 2 i x 第四章农村土地承包经营权流转存在的问题3 3 4 一i ：地所有权主体内涵界定不清3 4 4 2f ：地流转规模受区何因素影响3 5 4 3 i ：地流转方式受经济冈索影响3 7 4 4 i ：地流转前后的用途变化3 8 4 5 规范的农村l ：地承包经营权流转市场尚朱建立3 8 4 6 农村社会保障体系建设滞后，农业风险防范机构尚不健全4 0 4 7 ：地流转监管机制缺乏，流转中农村基层组织小进行正确指导4 l 4 8 操作不规范的i ：地流转严重损害了农民利益4 2 第五章对土地承包经营权流转的监管对策和构想4 3 5 1 微观层面4 3 5 1 1 农村i ：地承包经营权转包法律规制的缺陷4 3 5 2 2 农村i ：地承包经营权出租的法律规制缺陷4 4 5 3 3 农村l ：地承包经营权入股的法律规制4 4 5 2 宏观层血一4 6 5 2 1 对农村i ：地产权统一立法，重新确权4 6 5 2 2 建立农村l ：地承包流转服务中心，使政府走向监管服务前台4 7 5 2 3 建立科学的农村f ：地承包经营权流转市场和行业协会，实现自律监管4 9 5 2 4 建立健全i ：地承包经营权流转纠纷处理机制5 0 5 2 5 建立相心配蛮设施，实现农村社会保障的普及5 0 结语5 l 参考文献5 9 x 引言 尊弓i言 冀o 堍， “三农问题至今为止仍绸t 一个沉重的话题，农村经济的可持续发展、农 民的增产增收是关系到国计民生的一个重要问题。随着家庭承包经营权制度的建 立以及城市化、工业化的发展，大量农民进城务工，而土地又不能j 下常流转，造 成农村土地的撂荒，因此农村土地流转制度的创新是化解三农难题的关键环 节。在稳定家庭联产承包制度的前提下，将农村土地流转制度规范化、详细化， 正确引导农村承包地的流转、规范流转行为，使农村土地的利用得到合理优化配 置，是解决家庭承包方式的细碎化经营与农村土地规模化、集约化经营矛盾的关 键，也是解决“三农”问题的一剂良药。 本文主要采用社会学研究方法，遵循研究文献提出和确定问题调查 验证分析结果得出结论或者提出对策、建议的思路来展开的。运用实证 研究方法，以成渝试点区为实证研究对象、搜集分析调查报告，总结现阶段农地 承包经营权流转的特点、分析原因、发现问题。运用系统分析法，不孤立地将成 渝改革试点区农地流转与其它各地农地流转分割开，而是将成渝试点区的农地流 转研究融入全国整体流转体系及土地制度中乃至农村经济体制改革中，寻找内在 联磊点面结合，突出重点。理论与实践相结合的方法，深入实际和大量阅读资 料的基础上，对大量的事实材料进行深入分析。 本文在分析现行农村土地承包经营权流转的主要方式和流转机理、操作规程 的基础上，以土地承包权流转的成渝模式为突破口，进一步分析目前农村土地承 包经营权流转的现状和流转中出现的问题，从而明晰对流转监管的必要性和可行 性，在此笨础上提出对农地承包经营权流转的监管和对策。 本文的理论意义在于，分析现行农村土地承包经营权流转的主要方式和流转 机理、操作规程从而发现现行法律存在规，定不具体和缺乏详细操作规范的缺陷， 结合现实中出现的问题提出监管对策，推动相关农地流转规程和监管方面法律法 规的制定。 应用意义在于，针对现行农地流转中种种不规范现象提出对策、加强监管， 规范手u d i l 速农地承包经营权有序流转，促使生产要素合理流动和优化配置，从而 推动农业产业化经营，最终实现农业规模化、集约化和效益最大化，使农民增产 增收、进一步保障农民的合法权益，解决家庭联产承包基础上的土地利用制度与 农业产业化和规模经营的矛盾。 世界不同发达国家由于其自然条件和所处的历史时期不同，在推进农业土地 规模化，进行土地承包经营权流转所采取的道路和手段是不同的。国外农用土地 利用权( 指为土地使用价值进行利用而从农用土地所有权中分离出来的享用权 天津+ l ：业人学硕+ 学位论文 能，它一般包括占有、使用、收益三大权能) 制度主要形式有三种：第一种是建立 永佃权制度，如同本( 日本的物权法确定了永佃权制度，但日本的佃农基于永佃 权的很少，其中大部分是基于不定期承租权、j l 大利、葡萄牙等国：第二种是建 立用益权制度，如法国、德国、瑞士等国：第三种是建立农用土地租赁权制度， 如美国等国。 各国在农地流转的过程中严格限制受让人的资格，一般规定农地受让人须为 有经营能力的自耕农，有的国家甚至要求大面积受让农地的须有农科的本科文 凭，如丹麦。一些国家还以法律形式明确规定受让人资格，如瑞士民法典第 6 2 0 条也规定。农场不得分割，凡确定准备经营且为合适人选取的继承人时，也 应考虑请求继承的继承人的配偶经营农场的能力”( t h e o b o g a e r t s ，2 0 0 2 ) 。为防 止因农地流转而导致农田细碎现象的发生，规范农地流转最低面积也是当今许多 国家采用的法律制度，如意大利民法典第8 4 6 条规定“在转移用于耕作或适 宜耕作的土地使用权，分割或在上述土地上设定、转移物权时，必须以最小耕作 单位为基础进行操作”。 农村土地承包经营权流转是具有中国社会主义特色的问题，家庭承包经营是 中国农民在社会主义社会中摸索实践创造出来的，与西方发达国家的土地私有制 有本质的区别，因此外国可借鉴的经验有限，家庭承包经营与农业产业化、规模 经营的矛盾解决更多的需要中国农民自身的探索发现，并用法律加以确认。 2 第一章农村十地承包经营权流转概论 ， 第一章农村土地承包经营权流转概论 1 1 土地承包经营权的性质、内涵与特征 “三农”问题一直是困扰我国经济发展的一个重大而热点的问题，而“三农” 问题中的土地问题又是重中之重，土地是农民的根本和最后保障，因此自新中国 成立以来一直是各学界专家研究的焦点。十七届三中全会通过了中共中央关于 农村改革发展若干重大问题的决定，健全严格规范的农村土地管理制度中，提 出土地制度是农村的基础制度。按照产权明晰、用途管制、节约集约、严格管理 的原则，进一步完善农村土地管理制度。坚持最严格的耕地保护制度，坚决守住 十八亿亩耕地红线。完善土地承包经营权权能，依法保障农民对承包土地的占有、 使用、收益等权利。加强土地承包经营权流转管理和服务，建立健全土地承包经 营权流转市场，按照依法自愿有偿原则，允许农民以转包、出租、互换、转让、 股份合作等形式流转土地承包经营权，发展多种形式的适度规模经营。在讨论土 地承包经营权流转前，有必要论述一下土地承包经营权的性质。2 0 世纪8 0 年代 中期，土地承包才丌始成为我国法律调整的一项重要内容，1 9 8 4 年颁布的中 华人民共和国森林法则是最早涉及农村土地承包的法律。1 9 8 5 年中华人民 共和国继承法、中华人民共和国草原法相继也涉及承包土地、林木、草原之 利益分配。这时的土地承包经营权以债权形式出现，对农村土地承包经营权人的 保护，以合同为依据，适用民事合同规则。中华人民共和困民法通则首次将 土地承包经营权作为一项财产权利规定在“与财产所有权有关的财产权”一节中。 此后，土地管理法、农、法、农村土地承包法、中华人民共和囡物权法 ( 以下简称物权法) 榭继专门规定了农村土地承包经营权，土地承包经营权法 律体系基本形成。 法学研究上，农村土地承包法颁布前，对士地承包经营权的研究集中在 它的法律性质上。土地承包经营权的法律属性一直是学术界争论的焦点，分为物 权说、债权说、折衷说。存在争论的原因是民法中物权和债权的相互渗透，传统 的经典民法理论已解决不了现实生活中出现的新情况、新i u j 题。而将其定性为物 权，更能有效地保护。随着土地管理法的颁布将土地承包经营权纳入物权体 系，作为与所有权、使用权等权利相并列的独立物权予以规定，确直了它的物权 地位，2 0 0 3 年农村土地承包法基本还是坚持了物权化观点，将农村土地承 包经营权纳入了传统的财产权中的物权体系。农村土地承包法第3 条第2 款 规定：“农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家 庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、 荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公 丌协商等方式承包。”按该条款规定分析可知，农村土地承包方式主要有两类： 天津：i ：业人学硕卜学位论文 其一是家庭承包；其二是其他方式承包。根据农村土地承包法的法律规范 的物权性质和内容分析，该法“对以家庭承包方式取得的土地承包经营权和以其 他方式取得并经过登记的土地承包经营权实行物权保护”心1 ，是物权性质的土地 承包经营权；以其他方式承包的土地，未依法登记取得土地承包经营权证或者林 权证等证书的，主要实行债权保护( 除该法第4 9 条“通过招标、拍卖、公开协商 等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书”， 确认承包方取得物权性质的土地承包经营权外) 。呤1 且农村土地承包法规范 和调整的重点是物权性质的土地承包经营权。2 0 0 7 年颁布的物权法在第三 编“用益物权”编中第十一章也集中规定了“土地承包经营权”，明确了土地承 包经营权的用益物权性质。 土地承包经营权是指农户以农业用途为目的，依照承包合同生效或者依法登 记取得的对属于国家和农民集体的土地享有的占有、使用、收益、依法处分的权 利。 土地承包经营权的特点h 1 ： 1 土地承包经营权是在集体、国家所有并依法山农民使用的农村土地上设 定的物权哺， 2 它是以耕地、林地、草地、园地、养殖水面、“四荒”( 荒山、荒沟、荒丘、 荒滩) 等依法用于农业的土地为标的物的他物权。 3 它是以对农村土地的占有、使用、收益为目的的用益物权，它的内容主要 包括从农村土地所有权中分离出来的占有、使用、收益以及一定限度内的处分权。 4 它是依承包合同生效或依法登记而发生的权利。农村土地承包法第二 章“家庭承包”第2 2 条规定：“承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。” 该法第三章“其他方式的承包”第4 9 条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方 式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的”，承 包方取得物权性质二l 二地承包经营权。 5 土地承包经营权有期限限制。承包期限包括法定期限和约定期限两种。 法定期限，如农村土地承包法第2 0 条规定：“耕地的承包期为3 0 年。草地 丁关良农村土地承包经营权流转的法律思考以农村土地承包法为主 要分析依据 j 中国农村经济，2 0 0 3 ( 1 0 ) 啦! 何宝玉中华人民共和国农村土地承包法释义及实用指南 m 北京：中国 民主法制出版社，2 0 0 2 。”丁关良物权法中“土地承包经营权”条文不足之处评析 j 湖南农业大 学学报( 社会科学版) ，2 0 0 7 ( 0 5 ) h 1 丁关良农村土地承包经营权初论 m 北京：中国农业出版社，2 0 0 2 哺1 田平农村土地到底归准所有 j 十堰职业技术学院学报，2 0 0 8 ( 0 2 ) 4 第一章农村十地承包经营权流转概论 的承包期为3 0 年至5 0 年。林地的承包期为3 0 年至7 0 年；特殊林木的林地承 包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长。”约定期限，如该法第4 5 条规 定：“以其他方式承包农村土地的承包期限等，由双方协商确定。” 6 它是以耕种、水产家禽养殖、林木果园、畜牧等农业目的为具体内容而使 用他人农村土地的权利。哺 7 国家所有和集体所有的物权性质土地承包经营权，其发包方具有相同性。 根据农村土地承包法第1 2 条规定分析，两类农村土地( 国家所有和集体所 有) 的发包方都是农村集体经济组织( 包括村集体经济组织和组集体经济组织) 、 村民委员会或者村民小组，其中发包方主要主体应为农村集体经济组织，在没有 农村集体经济组织的地方，村民委员会或者村民小组才是发包方。 8 物权性质土地承包经营权人( 承包方) 权利和义务的法定性。n 1 农村土 地承包法第1 6 条、第17 条分别规定了承包方的法定权利和法定义务。 9 物权性质土地承包经营权可流转。m 1 农村土地承包法第3 2 条规定：“通 过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其 他方式流转。”第4 9 条规定：“通过招标、拍卖、公丌协商等方式承包农村土地， 经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以 依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。” 1 0 承包地被依法征用、占用的，物权性质土地承包经营权随之消灭。旧1 1 1 物权性质土地承包经营权的物权保护性。根据农村土地承包法第5 4 条规定，任何组织和个人侵害承包方的物权性质土地承包经营权的，要承担侵权 责任，包括承担停止侵害、返还原物、恢复原状、排除妨害、消除危险、焙偿 损失等民事责任。 1 2 农村土地承包经营权的生效与取得 1 2 1 农村土地承包合同与土地承包经营权关系分析 农村土地承包法第二章家庭承包，第二十二条规定：“承包合同自成立 m 1 丁关良家庭承包的承包方权利和义务法理研究 j 华中农业大学学报( 社会 科学版) ，2 0 0 3 ( 0 4 ) 3 论我州农村土地承包经营权的物权化及其意义 j o l 2 0 0 5 ，1 0 ： 2 0 0 5 1 0 - 2 0 h t t p ：w w w o k f w c o m 1 w z x f x l w m s f x 2 0 0 5 1 0 2 0 1 5 3 0 7 h t m l 胁丁关良土地承包经营权流转的分类研究 j 经济问题，2 0 0 8 ( 0 5 ) 隋1 丁关良物权法中“土地承包经营权”条文不足之处评析 j 湖南农业大 学学报( 社会科学版) ，2 0 0 7 ( 0 5 ) 5 天津：业人学硕寸：学位论文 之r 起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。 物权法第一百 二十七条规定土：“地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。 根据现行 立法，土地承包合同成立，土地承包经营权即生效，承包方自承包合同生效时取 得土地承包经营权。当承包合同无效或被撤销，土地承包经营权也随之丧失。町 对于其它方式承包的土地承包经营权，物权法第4 9 条规定：“通过招标、拍 卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权 证等证书的”，承包方取得物权性质土地承包经营权。 1 2 2 土地承包经营权物权变动模式研究 ( 一) 现行立法：债权意思主义物权变动模式 农村土地承包法与物权法均规定家庭承包方式取得的土地承包经营 权自土地承包经营权合同生效时设立。显然，我国立法就土地承包经营权取得的 一级市场采用的物权变动模式是债权意思主义，即只要承包合同生效，承包人就 取得物权性质的土地承包经营权。 对于土地承包经营权取得的二级市场情形，农村土地承包法第二章家庭 承包，第三十八条规定：“土地承包经营权采取互换、转让方式流转，当事人要 求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请登记。未经登记，不得对抗善意第 三人。”对于其他方式的承包( 不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩 等农村土地的承包) ，该法第三章，第四十九条规定，“通过招标、拍卖、公开协 商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或林权证等证书的， 其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或其他方式流转。”没 有具体规定依髓记流转。因此对于土地承包经营权取得的二级市场，立法者同样 采取了债权意思主义的物权变动模式，登记是任意的，仅具有对抗第三人的效力。 物权法也沿用了农村上地承包法的上述规定。 ( 二) 应然立法：区分具体情况，完善士地承包经营权变动模式体系 笔者认为土地承包经营权变动模式j 逦区分具体情况： 1 依法律行为而取得情形 ( 1 ) 家庭承包方式的承包经营权设定 当事人通过签订合同来确认土地承包经营权，立法者的立法意图是考虑到承 包方依成员杖来确定享有承包经营权，“由于农村土地承包经营权的取得与成员 权有密切联系，公众可以通过对某人的成员资格的了解而在一定程度上了解其是 否享有承包土地的物权，这就极大的减少了承包经营权公示的重要性。我 n 0 3 土地承包法若干问题浅析 j o l 2 0 0 5 1 0 - 2 0 h t t p ： 哪f l l w w c o m a r t i c l e 1 8 6 1 6 h t m l 6 第一，与一般的不动产物权不同，由于土地承包经营权设立采取债权意思主义， 土地承包经营权的登记不是土地承包经营权人的义务，而是有关人民政府的职 责。但实际情况是，由于对土地承包经营权的登记是由发包方代办的，而发包方 可能故意隐瞒或者拖延，不向或者不及时向上一级人民政府有关部门报送材料， 导致很多土地承包经营权没有登记或没有及时登记，而农民本人对自己的土地承 包经营权是否登记往往并不清楚。因没有登记或者登记拖延，农民无法及时获得 土地承包经营权证，可能导致土地承包纠纷的产生或者农民的权利受损。1 1 2 j 第 二，物权法在总则第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经 依法登记，发生效力：未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。土地无 疑是一项重要的不动产，也应采用物权设立的普遍原则，而不应将其除外。第三， 我国农民法律意识淡薄，若采取物权公示相对较弱的债权意思注意，大多数农民 都不会主动申请登记，立法的登记对抗效力就起不到作用。 ( 2 ) 承包经营权出租、转包、入股 由于承包经营权的出租、转包、入股没有改变承包经营权的权利主体，属债 权性质的权力转移，即土地使用权的流转，应依合同法的规定，合同一旦生效即 发生债权的转移，而不应适用物权变动规则。 ( 3 ) 承包经营权转让、抵押、互换 依农村土地承包法第3 8 条规定：“土地承包经营权采取互换、转让方式 流转，当事人要求登记的应当向县级以上地方人民政府申请登记。未经登记，不 得对抗善意第三人。”采取的是登记对抗主义。笔者认为，由于承包经营权的转 让、抵押、互换是将物权性质的承包经营权转移给受让方，属于不动产物权的变 更，应采用登记生效，使用不动产物权变更的一般法则。 2 依法律行为外原冈取得 主要是指土地承包经营权继承、征收、强制执行、法院判决情形。这四种情 形依法律事实的产生而取得承包经营权。但权利人非经登记，不得处分所取得的 承包经营权。 这黾需要再一次提醒的是，物权的生效与否不影响债权的效力，因此土地承 包经营权未经登记，也不会影响上地承包合同的效力。 王利明物权法研究 m 北京：中国人民人学出版社，2 0 0 4 n 羽胡家强，葛英姿关于土地承包经营权若干问题的调查报告 j 调 查，2 0 0 7 ( 1 ) 天津jl ：业人学硕十学位论文 1 3 农村土地承包经营权流转概念及历史 土地承包经营权的流转是指在不改变农村土地所有权性质以及农业用途的 基础上，原承包方( 即流出方) 自愿依法将该物权性质的土地承包经营权，或者从 该物权性质的土地承包经营权中分离出来的部分权能转移给他人( 即流进方) 的 行为。【1 3 】 “物权性质的土地承包经营权”包括：( 1 ) 通过家庭承包的方式取得物权性 质的土地承包经营权；( 2 ) “通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地， 经依法登记取得农村土地经营权证或林权证等证书 ，确认土地承包经营权，承 包方即取得物权性质的土地承包经营权。 土地承包经营权流转具有二元性，包括物权性的土地承包经营权的流转和物 权保留下的债权性土地承包经营权流转。所谓物权性的土地承包经营权流转是指 承包方将自己所拥有的部分或者全部承包地上的物权性质土地承包经营权让与 流进方的行为，流进方即取得完整的物权性质土地承包经营权，囊括了对该块承 包地的占有、使用、收益和法律允许的处分权。物权性的土地承包经营权流转的 表现方式有转让、互换、抵押。物权保留下的债权性土地承包经营权流转是指承 包方将不转让物权性土地承包经营权，而是从物权性土地承包经营权中分离出部 分权能( 如占有、使用、收益) 转移给流进方的行为，流进方仅获得土地承包经 营权中的部分权z 日, 匕i - - 即债权性权利。该种流转的表现方式有出租、转包、入股。【1 4 j 对土地承包经营权流转的规制分为两个阶段： 第一阶段是从家庭联产承包责任制到2 0 0 2 年农村土地承包法出台。此 阶段规制层级上经历了由“政策中央文件地方法规、规章法律”的 变化。i l5 j 农村土地承包法出台之f j 矿缺乏统一的流转体系规定，相关规定的 效力层级也比较杂乱。对于流转的念度由禁i 卜到逐步开放。1 9 8 2 年宪法第 1 0 条第4 款明确规定了“任何组织或者个人不得侵占买卖、出租或者以其他形 式非法转让土地。”民法通则条也作了类似规定禁止土地作法转让。到1 9 8 8 年宪 法修一案对宪法第1 0 条第4 款作了修f f ，规定“土地使朋权可以依照法律的 规定转让”这奠定了土地承包经营权流转的合宪性地位。此后农业法土地 管理法等各种法律也纷纷对这一问题做出规定。 第二阶段是从2 0 0 2 年农村土地承包经营法出台至2 0 0 7 年物权法颁 n 胡丁关良农村土地承包经营权流转的法律思考以农村土地承包法为主 要分析依据 j 中国农村经济，2 0 0 3 ( 1 0 ) 丁关良土地承包经营权基本问题研究 m 浙江：浙江大学出版社，2 0 0 6 n 聊刘恒政府信息公开立法问题探析 j 中山大学学报( 社会科学版) ，2 0 0 2 ( 0 6 ) 第一章农村1 ：地承包经营权流转概论 布。农村土地承包法第二章“家庭承包”第五节以整节的形式专门规定了“土 地承包经营权的流转”。农业部农村土地承包经营权流转管理办法的实施， 以及物权法的颁布，弥补了法律上欠缺农地流转统一体系的遗憾。上述规范 基本建立了统一的流转规制体系，是我国农村土地流转制度上的一个突破性进 展。【1 6 】 1 陈军勇中国农村土地承包经营权流转论 j 重庆：西南政法大学，2 0 0 7 9 天津一i ：业人学硕十学位论文 l o 第二章农村十地承包经营权流转理论基础 第二章农村土地承包经营权流转理论基础 2 1 农村土地承包经营权流转的经济基础 土地产权是指当事人对土地的一组权利，而不是一种权利，包括土地所有权、 使用权、收益权、处分权，以及这些权能的细分与组合等等。i l7 j 土地产权与土 地市场交易具有必然的内在联系。土地市场中交易行为不是土地物质的转让和移 动，而是各种土地权利的转让。权利主体参与土地市场交易，是为获得某些权利 以对土地进行有效利用。 地租是土地商品化和产权分化的产物，是土地使用者因使用土地而向所有者 缴纳的实物或货币形态的租金。土地所有者转让了土地的使用权，获得土地转让 的收益，这在一定范围内就是一种原始的土地使用权流转形式。在我国，土地归 集体所有的，每个农户拥有使用权，归国家所有的，农民集体拥有使用权，在一 定范围内农户通过使用权的出租，获得一些经济补贴；租到批量土地的农户则可 以实施规模生产，获得规模经济效益。在这种土地使用权的流转当中，地租起到 了经济利益诱惑和拉动作用，更促进了合理化的土地利用。 对土地进行合理的量化估价，可以确定土地使用权转让成本。实际上，转让 土地使用权，如同转让其他普通商品一样，都是在合理估价后才能得到双方认可。 土地价格是按照土地资源的原始价格，及转让后土地使用权因一定时期内的缺失 而导致的利益损失，在外部市场指导下确立的价格。这种价格与市场具有密切的 关系。 土地有偿使用机制是一种发挥经济杠杆作用的市场机制，其目标是为土地资 源配置和土地资产合理流动创建一个公平竞争的经济环境，即平等的竞争机制和 公平合理的分配机制。根据经济学原理，只有土地作为一种生产要素，其价值在 使用过程中得到体现或补偿，土地j 能正常流转，并通过价值规律的调：符作用， 使用经济于段促进土地资源的合理、有效利用。 地租可以使参与土地使用权流转的双方遵循一定的经济条款，履行各自的义 务，获得各自的权益，是推动土地使用权流转的一种内在驱动冈素，是土地使用 权流转的基础。地价是国家在制定大范围流转的主要参考依据，根据地价制定土 地使用权转让价格和合理的规划方案，在推动土地合理利用和产生巨大经济利益 的同时，有力地保障了拥有土地使用权的农户的基本利益。依据土地产权、地租 地价理论，在社会主义市场经济条件下，国家和集体拥有土地所有权，实施家庭 联产承包责任制，统分结合的双层经营模式基础上，将农民手中的土地