（法学理论专业论文）“承认规则”述评.pdf

摘要 承认规则是哈特法哲学中的核心概念，它是区分法律与非法律的判准，构成 了哈特独创的两类规则相结合的法体系的基础。然而承认规则的抽象性以及哈特 论述的分散性使得这一概念一直令人困惑不解。本文的写作目的就是要清晰、全 面和准确的阐述这一概念的内涵与特征。通过论述哈特、德沃金和科尔曼关于承 认规则的争论，本文还揭示了承认规则的演变和发展过程。在此基础上，笔者综 合分析了承认规则的局限性和它的贡献。局限之处在于，无论是哈特还是科尔曼， 他们对于承认规则的辩护都没有能从根本上击退德沃金的学术挑战。然而，也应 当看到承认规则的理论意义，与奥斯丁的“主权者 和凯尔森的“基本规范 相 比，哈特的“承认规则 体现了一种视角和分析方法上的超越。对于我国的法学 研究而言，承认规则有如下两点启示。第一，笔者认为承认规则不能被称作是一 种规则，它不符合哈特所欲描述的法律现实。我国的法学研究应当吸取这一教训， 审慎的使用法律概念，科学合理的界定法律概念。第二，哈特提出承认规则的目 的是探讨如何识别法律。这是一个非常重要的法学基本问题。承认规则的“司法 视角 为我国开展这个方面的研究提供了很好的参考思路。 关键词：承认规则判准柔性法实证主义法哲学 a b s t r a c t a st h ec r i t e r i a t od i s t i n g u i s hb e t w e e nl e g a la n dn o n - l e g a lp r o p o s i t i o n s ，t h er u l e o fr e c o g n i t i o ni st h ec o r eo fh a r t sl e g a lp h i l o s o p h y i ta l s of o r m st h ef o u n d a t i o no f t h el e g a ls y s t e mp o s e d b yh a r tw h i c hi sau n i q u ec o m b i n a t i o no f t h et w os e t so fr u l e s h o w e v e r , b e i n gd i s c u s s e dd i s p e r s e d l y ，t h ec o n c e p to ft h ea b s t r a c tr u l eh a sb e e n c o n f u s i o n t h ew r i t i n gp u r p o s eo ft h i sp a p e ri st om a k eac l e a r , c o m p r e h e n s i v ea n d a c c u r a t ee x p o s i t i o no ft h ec o n t e n ta n df e a t u r e so ft h a tc o n c e p t b ye x p o s i n gt h et w o d e b a r e sb e t w e e nh a r ta n dd w o r k i na n db e t w e e nc o l e m a na n dd w o r k i nw h i c h c o n c e r nt h er u l eo fr e c o g n i t i o n , t h i sp a p e ra l s or e v e a l st h ee v o l u t i o no ft h er u l eo f r e c o g n i t i o n o nt h i sb a s i s ，t h ea u t h o rg i v e sac o m p r e h e n s i v ea n a l y s i sc o n t a i n i n g l i m i t a t i o na n dc o n t r i b u t i o no ft h ec o n c e p t i nt h ee y e so ft h i sw r i t e r , t h el i m i t a t i o n l i e si nt h ef a c tt h a tw h e t h e rh a r to rc o l e m a n ，t h e yb o t hf a i lt or e p u l s ef u n d a m e n t a l l y t h ea c a d e m i cc h a l l e n g e sp r o p o s e db yd w o r k i n h o w e v e r , w es h o u l da l s or e c o g n i z e t h et h e o r e t i c a ls i g n i f i c a n c eo ft h ec o n c e p t h a r t s “r u l eo fr e c o g n i t i o n e x c e e d s a u s t i n s s o v e r e i g n t y a n dk e l s e n s “b a s i cn o r m s ，r e f l e c t i n gs u p e r i o rr e s e a r c h p e r s p e c t i v ea n da n a l y s i sm e t h o d s t oo u rl e g a lr e s e a r c h , t h er u l eo fr e c o g n i t i o ng i v e s f o l l o w i n gt w oi n s p i r a t i o n s f i r s t ，ib e l i e v et h a tt h er u l eo fr e c o g n i t i o nc a n n o tb e r e g a r d e da sar u l e ，w h i c hd on o tm e e tt h el e g a lr e a l i t yh a r tw a n t st od e s c r i b e o u r l e g a lr e s e a r c hs h o u l dl e a r nt h i sl e s s o na n dm a k ee f f o r t st ou s ec o n c e p tp r u d e n t l ya n d d e f i n el e g a lc o n c e p tw i t hs c i e n t i f i ca n dr e a s o n a b l ea t t i t u d e s s e c o n d ，t h ep u r p o s eo f t h er u l eo fr e c o g n i t i o ni st oe x p l o r eh o wt oi d e n t i f yl e g a lr u l e s t h i si sav e r y i m p o r t a n tf u n d a m e n t a lq u e a i o no fl a w t h e j u s t i c ep e r s p e c t i v e o ft h ec o n c e p t p r o v i d e sag o o dr e f e r e n c et oo u rr e s e a r c ho nt h i si s s u e k e y w o r d s ：t h er u l eo f r e c o g n i t i o nc r i t e r i a s o f tp o s i t i v i s m l e g a lp h i l o s o p h y h j 一 刖吾 一、哈特及其法律的概念 “他是新分析实证主义法学创始人，他是2 0 世纪最为伟大的法学家，他以 实证主义的姿态、自由主义的立场、分析主义的旗帜以及道德哲学家的情怀，构 建了一个庞大而自恰的法理学体系，他拯救了西方的政治哲学和法哲学 回，他 就是：赫伯特莱昂内尔阿道弗斯哈特。 “那时，只有他一人孤军奋战，现在，上百朵鲜花已经盛开。这就是他的永 久贡献。圆这是一位并不认同哈特学术思想的学者对他的评价。的确，如同许多 人所认为的那样，是哈特复活了英语世界的法哲学和政治哲学，哈特不但培养了 数以干计的本科生，还拥有一个特别强大的研究生群体。他们中的许多人后来成 为了著名的学者，例如约翰菲尼斯、彼得汉克、h 莫里斯和约瑟夫拉兹。 哈特是一位技艺娴熟的学术论辩家，他始终把自己置身于学术论战的风口浪尖。 “可以说，哈特的一生是与不同的对手论战的一生，从2 0 世纪5 0 年代直到9 0 年代哈特去世，他一直处在与论争对手们的唇枪舌剑之中，比如哈特凯尔森、 哈特富勒、哈特德夫林( d e v li n ) 、哈特伍顿( w o o t t o n ) 、哈特 博登海默等诸场论战，哈特德沃金的多次交锋。力固 法律的概念被誉为哈特的代表作，它是由哈特将自己给大学生们上课时 所用的法理学讲稿整理而成的。在该书问世4 0 年后，它仍然是分析法学教学中 的主要参考资料，并且成为了分析传统中的法学研究的起点。这本书从问世起就 受到了严肃仔细的审查和热烈的批评，批评的意见有来自社会科学方面的，也有 来自现代“自然法”理论方面的，可以说几乎该书的每一个观点都受到过质疑。 更有甚者“把这本含糊而没有原创性的小书在学术上的莫名奇妙的成功归因 于以下一些因素，比如来自牛津精英圈子强有力的共同体般的支持。甚至包括赫 伯特哈特在研究生和年轻同事面前所拥有的个人权力：这些学生和同事决定把 他的著作作为他们最基本的参考文献，这毫无疑问会促使该书的名声越来越大。 哈特本人对于该书的巨大成功却感到了意外，并且为该书所受到的欢迎程度感 到困惑，表示“赞誉太过分而显得虚假 。“当他后来再对法律的概念中的一 些核心观点进行捍卫时，他已经发现这是一个令人沮丧而却最终让人悲哀的经 历。在他晚年接受的一些采访中，尽管他还坚持该书的主要学说，并坚持认为该 书的初衷是为了让学生能理解一种新颖独创的法律理论，但他已经非常乐意承认 。【英】h l a 哈特：法律的概念，许家馨、李冠宜译，法律出版社2 0 0 6 年版，扉页。 。【英】妮古拉莱西：哈特的一生：噩梦与美梦，谌洪果译，法律出版社2 0 0 6 年版，第4 4 4 页 。支振锋：百年哈特：哈特法律思想及研究的主要文献，载法律文献信息与研究，2 0 0 7 年第2 期。 固【英】妮古拉莱西：哈特的一生：噩梦与美梦，谌洪果译，法律出版社2 0 0 6 年版，第2 8 4 页 m 该书的各种缺陷。 妮古拉莱西的这些评述有助于我们以一种客观和冷静的心 态来阅读哈特的法律的概念，在探寻这本伟大著作的智慧之时也不应舍弃一 种可贵的学术精神：批判! 二、本文的写作目的 我国学界关于法律的概念的研究多集中在了哈特的的二元规则体系和方 法论问题上，通过c n k i 的搜索能找到很多这样的论文。这些论文无疑具有非常 重要的意义，但是更有意义的研究还有待于更深刻的挖掘。本文正是以此为目标， 全面系统的考察了法律的概念书中众多概念中的一个：承认规则。目的在于 对这一概念的产生和演变做出阐明、分析和评价。在1 9 6 1 年出版的法律的概 念中，承认规则是一个相当抽象的概念，哈特对它的论述也极为分散，以至于 它的内涵与表现形式一度让人困惑不解。正如k e n tg r e e n a w a l t 所言：“虽然哈 特的法律的概念的核心理论，我已经教了好多年，但是每次我在美国问我的 学生什么是承认规则，他们都觉得这个问题很复杂，很难回答。” 法律的概念 出版后受到了以德沃金为代表的众多学者的批判，其中颇有一些是针对承认规则 的。从该书出版一直到1 9 9 2 年哈特去世，他都一直在思考如何回应这些学术挑 战。他那尚未完成的思考结果以后记的形式附加在法律的概念之后作为第二 版于1 9 9 4 年出版。在后记中，哈特对于承认规则做出了一些修补，在内涵上做 出了明确，在范围上也有了一定的扩充。由于哈特的后记过于精简，我又引入了 分析实证法学派的另一代表人物科尔曼的思想。他是柔性法实证主义立场的捍卫 者，在后记中哈特明确表示自己的立场也是“柔性 的 ，因此引入他的观点非 但无损于承认规则的整体风格，还有利于进一步明确承认规则的深层意义。在他 2 0 0 1 年出版的原则的实践：为法律理论的实用主义方法辩护一书中，科尔 曼借为哈特辩护对承认规则理论做出了一些有创意的发展，本文均有所提及。通 过概述德沃金和哈特的争论，以及科尔曼的辩护，承认规则最本质的东西被揭示 出来：它是一种惯习规则。这是德沃金的批判之的，也是哈特和科尔曼坚决捍卫 的领地。 三、本文的写作思路 本文分三个篇章论述承认规则。第一章分析承认规则的早期形态，也即法 律的概念正文部分对于承认规则的阐述。笔者经过仔细推敲，从哈特分散的议 。【英】妮古拉莱西：哈特的一生：噩梦与美梦，谌洪果译，法律出版社2 0 0 6 年版，第4 8 5 - - 2 8 6 页 窜k e n tg r e e n a w a l t , t h er u l eo f r e c o g n i n o na n dt h ec o n s t i t u t i o n ，m i c l f i g a nl a wr e v i e w , v 0 1 8 5 ，n o 4 ( f e b ， 1 9 8 7 ) ，p p 6 2 1 - 6 7 1 。“作为法效力的判准，承认规则可以将道德原则或实质价值包括进来：所以我的理论是属于所谓的柔性 法实证主义，而不是德沃金版的单纯事实之法实证主义。”引自法律的概念，第2 3 1 页。 论中概括出了承认规则的四个方面的内容：概念、表现形式、特征和功能。这部 分的内容很多是笔者从哈特的论述中推导出来的，哈特本人并没有如此详细叙述 过承认规则。法律的概念两百多页的篇幅承载了众多的概念和范畴，哈特没 有在任何概念上做过多的停留。但是哈特对于承认规则的反复提及表明，承认规 则在哈特心中非常重要。在阐述和分析承认规则的这部分内容时，笔者也指出了 哈特论述中存在的一些问题，并试图消除哈特在描述这一概念时出现的矛盾。 本文第二章概述了德沃金针对法律的概念所发表的两篇重要评论中有关 承认规则的部分。德沃金的批判给法律的概念带来了巨大的冲击，在我看来， 这种批判中力量最强的部分是指向承认规则的。通过德沃金犀利而明朗的批判， 隐藏在哈特所提出的“内在观点 、“社会规则 等概念范式中的承认规则变得清 晰可见。针对德沃金的批判，哈特专门在后记中给出了回应，发展了承认规则理 论。他主要在承认规则的主体和范围上做出了修改和补充，把承认规则的实践主 体从原来的政府官员、法院和一般民众限缩为法院一种，在范围上将承认规则细 分为“系谱性一判准和“诠释性判准。但是在我看来，哈特在后记中的回应不 足以抵挡德沃金的学术攻击。为此，我继续探究了科尔曼对于承认规则理论的进 一步发展。他的原则的实践一书对于德沃金的批判做出了针锋相对的回应， 这尤其的体现在了他对于承认规则的论述上。科尔曼所提出的承认规则理论与哈 特的虽然有着明显的不同，但是在本质上是一致的。两人都坚持认为承认规则是 一种惯习性规则，这是承认规则的精髓所在。科尔曼的承认规则的独特之处在于， 它是一种由司法惯习确立的商谈框架。与哈特类似的，他也将道德原则纳入了承 认规则，但是方式有所不同。哈特是将道德原则或实质价值作为“诠释性 判准 来鉴别法律原则，而科尔曼没有区别道德原则和法律原则，他提出在具体案件中， 道德原则是否是合法性的标准取决于是否有承认规则做出这样的规定。 在第三章中，本文评价了承认规则的价值。笔者赞同德沃金对于承认规则的 大部分批判，认为哈特的后记以及科尔曼的努力都没有能够彻底击退德沃金对于 承认规则理论的颠覆。然而也不能抹杀哈特提出承认规则的理论意义，对于法律 实证主义学派内部而言，承认规则代表了该学派在探究区分法律与非法律标准问 题上的最新研究成果。在我看来，与奥斯丁的“主权者和凯尔森的“基本规范 相比，“承认规则表现出了研究视角和分析方法上的超越。对于我国的法学研 究而言，承认规则有如下两点启示。第一，笔者认为承认规则不能被称作是一种 规则，不符合哈特所欲描述的法律现实。我国法学研究应当吸取这一教训，审慎 的使用法律概念，科学清晰的界定法律概念。第二，哈特提出承认规则的目的是 探讨如何识别法律。这是一个非常重要的法学基本问题。承认规则的“司法视角 为我国开展这个方面的研究提供了很好的参考思路。 v 学位论文独创性声明 本人郑重声明： l 、坚持以“求实、创新一的科学精神从事研究工作。 2 、本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作和取得的研究 成果。 3 、本论文中除引文外，所有实验、数据和有关材料均是真实的。 4 、本论文中除引文和致谢的内容外，不包含其他人或其它机构 已经发表或撰写过的研究成果。 5 、其他同志对本研究所做的贡献均已在论文中作了声明并表示 了谢意。 作者签名： 日期： 学位论文使用授权声明 本人完全了解南京师范大学有关保留、使用学位论文的规定，学 校有权保留学位论文并向国家主管部门或其指定机构送交论文的电 子版和纸质版；有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论 文进入学校图书馆被查阅；有权将学位论文的内容编入有关数据库进 行检索；有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在 解密后适用本规定。 作者签名： 日期： 第一章承认规则的原初形态 一、承认规则的概念及表现形式 ( 一) 承认规则的概念 哈特在法律的概念正文部分没有明确提出承认规则的含义，他更多的 是从性质和功能的角度阐述了承认规则。 从性质上讲，承认规则是一种社会规则。哈特把法律规则都视作是一种社 会规则，作为法律中次级规则的一种，承认规则自然也是一种社会规则。哈特 的社会规则的概念与习惯有着相似之处。他提出社会规则与习惯“这两种情形 中所涉及的行为( 例如：在教堂中脱帽) 必须是一般的，但未必是一成不变的； 此乃意味着当背景情况出现时，群体中的大多数人都会重复这个行为。诚如我 们说过的，这也是以下短语中所蕴涵的意思：他们的行为仿佛是遵循规则一 般。 哈特的意思是说，当人们出于习惯，或是遵循某种社会规则做出的行 为都具有普遍性和规律性。但是习惯和社会规则在本质上是不同的。哈特着重 指出，在有社会规则存在的地方，人们对规则的偏离行为会受到舆论的批判， 并且行为人本身也认为按照规则做是“对的，反之则是“错误的”；而在习惯 的情境下，人们没有这样的心理体验。哈特把人们对于特定行为模式的态度， 称为内在观点。这种态度也可以用两个字来概括：接受。与之相对的是“外在 观点 ，它是一种外部观察者的视角。这个观察者可以观察到人们做出某种具 有普遍性的行为，但是他本人对这一行为不抱有接受态度，这与持有“内在观 点的参与者所抱有的接受态度是不同的。需要特别指出的是，哈特有时所称 的人们“对于规则的内在观点，不是指人们对于规则本身的接受态度，而是 人们对于规则所要求的特定行为模式的接受态度，或者说是人们把做出特定的 行为模式当作是服从规则一样。哈特在文中经常提及“对规则的内在观点， 我认为他其实是指人们把特定行为模式当作规则一般。下文中我采用的引文可 以证明这一点，引文中他用的堑羞撞式。哈特在后记也中清楚的阐明了自己的 社会规则理论，在该理论中最核心的部分也是人们对于特定行为模式的接受态 度。关于这一点，我将在下文中详细谈到。 哈特举了一个例子详细说明了内在观点与外在观点的区别。“国际象棋的 游戏者并非仅仅拥有这样类似的习惯，即以相同的方式移动皇后。这一点是外 在观察者所能够记录的，可是这个观察者对于游戏者对移动棋子的态度一无所 知。除此之外，游戏者对于这个堑趁搓基有着反思批判的态度：他们将此视为 所有参与游戏者的标准。每一个游戏者不仅自己以特定的方式移动皇后，并且 。【英】h l a 哈特：法律的概念，许家馨、李冠宜译，法律出版社2 0 0 6 年版，第5 3 页。 l 对于所有以那种方式移动皇后之适当性有所看法。这些看法可从以下的情 形中表现出来：当偏离行为发生或有发生之虞时，他们会去批判别人和要求他 人遵从，并且当受到这样的批判和要求时，承认其正当性。对于这样的批判、 要求和承认，我们使用着广泛的规范性语言。我( 你) 不应该那样地移 动皇后，我( 你) 必须那样做，那是对的，那是错的。一 从这样的论 述中，我们可以看到内在观点其实是一种规范性态度，这种态度的有无决定了 规则与习惯的差别，决定了规则存在与否。 具体到承认规则，它的存在也需要借助于这两种观点。哈特提出：“检验 这个规则是否存在的方法，就是去查明一件事实是否存在，这件事实就是：一 定的行为模式实际上是否被接受为一项准则，并是否具备作为社会规则所应该 拥有的特征，而能够与纯粹是众人一致的行为习惯区分开来。 圆可以看出，存 在特定的行为模式的事实( 外在观点) 和人们对于该行为模式的接受态度( 内 在观点) 共同构建了一条承认规则，两者缺一不可。他接着说：“承认规则的 存在形态，必须是法院、政府官员和一般人民在援引其所含判准以鉴别法律时， 所为之复杂但通常是一致的实践活动本身。承认规则的存在是事实问题。从 这些论述中可以得出以下结论：当法院、政府官员和一般人民一致的做出某种 鉴别法律的行为模式时，承认规则就存在了。哈特同时指出，当这些主体对于 特定承认规则的内涵发生分歧时，以法院的观点为准。他说：“当然，由法院 来使用承认规则所提供的判准，与由其他人来使用是很不一样的：当法院判断 某项特定规则可以正确的被识别而成为法律，而在这个基础之上做出判决结论 时，法院所说的就是具有权威性的地位。 从功能角度讲，作为次级规则的一种，承认规则是初级规则( 或义务性规 则) 和另外两种次级规则裁判规则和变更规则的效力判准。这一点我将在 下文有关承认规则的功能中重点阐明。 ( 二) 承认规则的表现形式 由于哈特在书中很少采用举例的手法描述承认规则，致使这一规则显得扑 朔迷离。在下文的论述中我将剖析哈特的相关论述，尝试揭开这个谜底。 哈特提出，在早期社会，承认规则的表现形态比较单一，就是去考察统治 者立了什么法。但是在现代法体系中，引法源较为多样，因此相应的承认规 则也更为复杂：“鉴别法律的标准是众多的，通常包括一份成文的宪法，立法 。【英】h l a 哈特：法律的概念，许家馨、李冠宜译，法律出版社2 0 0 6 年版，第5 4 - - 5 5 页 。【英】h l a 哈特：法律的概念，许家馨、李冠宣译，法律出版社2 0 0 6 年版，第1 0 4 页。 口【英】h la 哈特：法律的概念，许家馨、李冠宣译，法律出版社2 0 0 6 年版，第页。 2 机构通过的法案，以及司法的裁判先例。修由此可见，承认规则中的判准是相 对应于法律渊源的各种形式的。这个结论可以由哈特所举的为数不多的例子加 以证明。他经常举的一条承认规则是：女王议会制定者即为法律。这个判准可 以对应于上文中的立法机构通过的法案。另外还有几个例子需要从以下的论述 中推导出来。哈特说道：“如果有人问道：某项规则是否具有法律上的效力? 为了回答此问题，我们必须运用其他规则所提供的效力判准。牛津郡议会所提 出来的这项单项法规是有效力的吗? 是的，因为它没有逾越牛津郡议会的权限 范围，而且乃是依照卫生大臣所颁布的行政命令中所规定的程序来提出的。一 开始，我们只需知道该行政命令提供了我们借以衡量该细则之效力的判准。或 者实际上并不需要进步探询下去，但总会有可以进一步问下去的可能性。我 们可以迸一步探询该行政命令是否有效，若要如此，我们便需考察授予卫生大 臣该权限的法律。最后，如果要更进一步询问法律是否有效时，我们便需诉诸 女王议会所制定者即是法律这条规则。 根据哈特的这些论述，模仿“女 王议会制定者即为法律 这条承认规则，我归纳出这样两条承认规n - 依照行 政命令由牛津郡议会制定的规则是法律；由卫生大臣依照法律权限发布的行政 命令是法律。这些承认规则都可以对应于法律渊源中的立法渊源。 但是对于其他的类型的法律渊源，比如上文中提到的司法裁判先例，哈特 则没有具体提到，我也无从加以概括。也许可以从哈特的以下论述中可以得到 一些启示：“大部分时候，承认规则并未被陈述出来，但是其存在显示于特定 规则被鉴别出来的时候，不管此鉴别行为是由法院、其他官员、还是一般人民 或其顾问所做的。一 哈特所说的“具体规则被鉴别出来的时候，我理解是具 体的案件中指明裁判所依据的特定规则的时候。如果是这样，那么承认规则的 数量将非常繁多，以判决先例为判准的承认规则的表现形式也会随着先例的不 同而表现各异。哈特指出这样的承认规则是“非常不完全的，“不像权威性 文本或成文法典，判决可能无法以一般化的措辞来表述，而且如果要把它拿来 作为规则的权威性指示，我们就必须从特定判决中推论出规则，而此推论之可 信赖度必定随着诠释者的技巧和法官如何保持一致性二者而起伏不定。乃 也许 正是这种“起伏不定，致使哈特忽视了对于承认规则表现形式的具体描述。 。【英】h l a 哈特：法律的概念，许家馨、李冠宜译，法律出版社2 0 0 6 年版，第9 5 页。 圆【英】h l a 哈特：法律的概念，许家馨、李冠宣译，法律出版社2 0 0 6 年版，第1 0 1 页。 。【英】h l a 哈特：法律的概念，许家馨、李冠宜译，法律出版社2 0 0 6 年版，第2 3 7 页。 【英】h l a 治特；法律的概念，许家馨、李冠宜译，法律出版社2 0 0 6 年版，第9 2 页。 3 二、承认规则的特征 ( 一) 事实性和法律性 承认规则的事实性不难理解。哈特认为承认规则的存在与否是个事实问 题。如果社会群体的大部分人将其作为识别法律的标准，并且社会中存在这样 的实践，那么可以说承认规则在该社会中存在。这种实践是可以从外部观察获 知的。所以哈特说：“若我们把承认规则称为事实，则是因为主张承认规则 的存在，就是对一件实在的事实做一项外部陈述，这件事实是关于在一个有实 效的法体系内，规则是如何被鉴别出来的。 承认规则的法律性是一个颇有争议的问题。因为承认规则无法被归类于任 何描述法体系的传统范畴。承认规则不属于判例，也不是成文法。“就算它被 订立为法律，也不会使它降为与成文法同一个层次，因为该项立法之所以能取 得法律地位，仍然必须建立在承认规则先于并独立于该项立法而存在的这个事 实上。况且，如我们在上一节所指出的，承认规则的存在必须建立在实际的实 践活动上，这与成文法是不同的。力 那么承认规则究竟是不是法律? 哈特认为， 把法体系的根基看作是一种“不是法律 、“前法律 、“超越法律 或“政治上 的事实 都显得过于粗糙，作为法体系内尺度的提供者，“鉴于其重要性，使 得它值得我们称之为法律。修 此外，哈特认为，承认规则的法律效力可以 由其使用者在鉴别法律的行动中表现出来，这种效力是用内在观点表达出来 的。我们知道，哈特所言的内部观点是指参与者对于特定行为模式的规范性态 度。具体而言，是法院对于认为按照特定的行为模式适用法律是“对的 ，偏 离这种模式则是“错的 ，是“应当批判的 。从这样的论述中可以推出，哈特 认为承认规则实际是一种义务性规则，而不是授权性规则。对此，拉兹也持有 同样的看法。他说：“承认规则施加义务于适用法律的政府官员，要求他们承 认和适用所有( 和仅有) 满足承认规则所提供的有效性标准的法律。 回 哈特用内在观点解释承认规则是一种义务性规则的观点引起了学者的质 疑，科尔曼是其中之一。他认为哈特理论中的内在观点是参与者对于特定行为 模式的一种态度，从以上对哈特观点的相关引文中也可以看到这一点。他继而 认为，哈特先是提出特定的行为模式和对该行为模式的内在观点确立了一条规 则，接着又提出对于该规则的内在观点又使得这条规则成了一条义务性规则， 这样的说法导致了对内在观点之地位的各种误解。他认为内在观点不必然是使 o 【美】朱尔斯l 科尔曼：原则的实践：为法律理论的实用主义方法辩护，丁海俊译，法律出版社 2 0 0 6 年版，第1 0 6 页。 o 【美】朱尔期l 科尔曼：原则的实践；为法律理论的实用主义方法辩护，丁海俊译，法律出版社 2 0 0 6 年版，第1 0 7 页。 o 【美】朱尔斯l 科尔曼：原则的实践：为法律理论的实用主义方法辩护，丁海俊译，法律出版社 2 0 0 6 年版，第1 0 6 页。 o 【英l 约瑟夫拉兹：法律的权威：法律与道德论文集，朱峰译，法律出版社2 0 0 5 年版，第8 l 页。 4 得一条规则成为义务性规则的原因。他说：“人们遵守大多数的日常规则并不 意味着他们都有一个关于这些规则的内在观点。例如：一个人遵守个道德规 则也许是因为害怕死后进地狱；一个人遵守税法也许是因为害怕被逮捕入狱。 这几种情况都不存在一个对于规则的内在观点。更为精辟的是，他指出，接 受某项规则的人可以主动的抛弃这种接受态度从而消解该规则对其科加的义 务。这与义务的本质是不相符合的，因为“从义务的本质上讲，一个人是不能 至少在通常情况下自动的取消一个义务。 罾在下文中，我将引入科尔 曼对于承认规则规范性的另一种解释方法：s c a 理论中的共享的合作态度。 ( 二) 等级性 在哈特看来，承认规则是一套有着等级划分的规则体系。他提出：“我们 可以说某个判定法律效力或法源的判准是最高的，如果通过它而被鉴别出 来的规则，在与通过其他判准所鉴别出来的规则相冲突的时候，我们 仍然会承认它是体系内的规则，相反的，那些通过其他判准所鉴别出来的规 则，如果与这个通过最高判准所鉴别出来的规则相冲突时，我们就会拒 绝承认它是法体系内的规则。” 哈特所认为的最高判准就是“女王议会所制定 者即是法律 这一规则。通过该规则鉴别出来的“规则 可以对抗由其他判准 所鉴别出来的“规则。在上文的论述中我已经说明，它们是与法律渊源相对 应的，那么它们的等级划分也要依据这些渊源的地位而定。哈特的论述也证明 了这一点。他说：“鉴别法律的判准是众多的，通常包括一份成文的宪法，立 法机构通过的法案，以及司法的裁判先例。大部分情况下，为了要解决这些不 同判准间的冲突，都会有明文规定这些判准适用的先后顺序。英国的法体系正 是以此方式订明成文法优于普通法的。回由于哈特对于承认规则的举 例实在有限，我将再用上文中已经提到的一段论述证明哈特有关承认规则等级 划分的观点。 “如果有人问道：某项规则是否具有法律上的效力? 为了回答此问题，我 们必须运用其他规则所提供的效力判准。牛津郡议会所提出来的这项单项法规 是有效力的吗? 是的，因为它没有逾越牛津郡议会的权限范围，而且乃是依照 卫生大臣所颁布的行政命令中所规定的程序来提出的。一开始，我们只需知道 该行政命令提供了我们借以衡量该细则之效力的判准。或者实际上并不需要进 o 【美】朱尔斯l 科尔曼：原则的实践：为法律理论的实用主义方法辩护，丁海俊译，法律出版社 2 0 0 6 版，第1 1 0 页。 国【美】朱尔斯l 科尔曼：原则的实践：为法律理论的实用主义方法辩护，丁海俊译，法律出版社 2 0 0 6 年版，第1 2 0 页。 o 【英】h l a 哈特：法律的概念，许家馨、李冠宜译，法律出版社2 0 0 6 年版，第1 0 0 页。 o 【英】h l 丸哈特：法律的概念，许家馨、李冠宣译，法律出版社2 0 0 6 年版，第9 5 页。 s 步探询下去，但总会有可以进一步问下去的可能性。我们可以进一步探询该 行政命令是否有效，若要如此，我们便需考察授予卫生大臣该权限的法律。最 后，如果要更进一步询问法律是否有效时，我们便需诉诸女王议会所制定者 即是法律这条规则。田 这里存在着如下三条承认规n - 依照行政命令由牛津郡议会制定的规则是 法律；由卫生大臣依照法律权限发布的行政命令是法律；女王议会制定者即是 法律。他们的地位是依次递增的。需要指出的，高位的承认规则鉴别出来的规 则可以否定低位的承认规则鉴别出的规则的效力。例如，女王议会制定者与牛 津郡议会制定者相冲突时，应当以女王议会制定者为准。 存在承认规则的等级划分引出了另外一个问题，既然承认规则内部有等级 划分，那么是依据什么划分的呢? 上文提到，大部分情况下，为了要解决这些 不同判准间的冲突，都会有明文规定这些判准适用的先后顺序。英国的法体系 正是以此方式订明成文法优于普通法的。从某种意义上说，这些规定 判准先后适用顺序的法律规则构成了承认规则的效力判准，正是因为它们的存 在，承认规则才有了从低到高的效力位阶，才有了法体系的最高判准：“女王 议会制定者即为法律 。但是它们在哈特法体系中处于什么地位呢? 它们显然 不是初级的义务性规则，也不能称作变更规则或是裁判规则，如果认为它们也 属于承认规则，那么“女王议会制定者即为法律就不能算作是法体系的最高 判准，因为它的“最高 效力还需要另外的规则予以界定。 ( 三) 终极性 前面已经提到，承认规则的效力等级可以由另外的规则来衡量，但是承认 规则有无效力却不是可以由规则来衡量的。哈特突出强调了那条最高判准的效 力有无不能由其他规则来衡量，他把最高判准的这一特性称为终极性。事实上， 我认为，所有的承认规则都是终极的。因为它们都是社会规则，它们一旦存在 就是表示具有效力。哈特针对最高判准的观点可以适用于所有的承认规则。他 说：“如果这种规则( 指最高判准) 确实存在于社会群体的实践当中，我们就 没有必要另外再去讨论这项社会规则有没有效力，尽管它到底有没有价值 或合不合意是大可怀疑的。因为一旦它们的存在己被确认为事实，去肯定或否 定它们的效力，或者说我们假定其效力但无法证明，都只会把事实弄的更 模糊。 圆也就是说，承认规则作为社会规则，我们不需要去考虑它是不是有效， 而要探究的是它有没有存在。他用了一个比方来形容终极性的承认规则，他说： “巴黎有一根标准米尺，它是所有以公尺为单位之衡量的终极判准。我们如果 【英】h l a 哈特：法律的概念，许家馨、李冠宜译，法律出版社2 0 0 6 年版，第1 0 1 页。 国【英】h l a 哈特：法律的概念，许家馨、李冠宜译，法律出版社2 0 0 6 年版，第1 0 4 页。 6 说承认规则作为终极规则其效力乃是假定的，就好像说标准米尺的正确性只能 被假定，但不能被证明，这岂非荒谬? 因此，我认为哈特这里的观点可以 看作是在说，承认规则一旦存在，如标准米尺存在一样，就具有效力。 承认规则的等级性意指承认规则内部存在效力等级，如同我在上文中提出 的，这种等级划分需要另外的规则加以确定。而承认规则的终极性是指承认规 则的效力存在与否是一个事实问题，没有规则可以指明承认规则是否有效，它 作为社会规则，存在即有效。 ( 四) 不确定性 哈特认为规则具有不确定性，原因在于：“在所有的经验领域当中( 并非 只有在规则的领域) ，一般化的语言所能够提供的指引是有限的，而这是语言 固有的本质。的确，正常情况可能在类似的脉络中反复出现，使一般化的表述 用语能清楚的适用其上( 如果有某物是车辆的话，那么汽车必为其一) ，但是 我们也会遇到其适用与否并不清楚的个案( 此处的车辆包括脚踏车、飞机 或轮式溜冰鞋吗? ) 罾这种由一般性语言的不确定性所导致的指引的不确定 性，被哈特称为规则的“开放性结构 。哈特采用的“开放性结构( o p e n s t r u c t u r e ) 这个词来源于语言哲学。“这个概念( 开放性结构) 是由f 魏斯 曼所提出的，意旨分类词划界标准的不确定性。 承认规则作为法律规则的一种，同样具有不确定性。例如：“女王议会制 定者即是法律这个最高判准也具有其他法律规则所具有的开放性结构，也存 在意义或范围发生疑义的问题。例如，这条判准可以有两种理解：其一，国会 的后继者可以撤销原国会之立法；其二，国会的后继者不可以撤销原国会的立 法。哈特说，在英国当前被接受的是第一种理解，也即国会并不能使得其所制 定之成文法免于撤销。但是哈特认为，即便如此理解，对这项规则而言，仍然 有可能发生目前无法分清对错的问题。他指出在现实中，国会仍然会以各种方 式限制后继者的立法权。比如说：“国会可以制定一项法律，要求在某些议题 上，除非经过上下议院联席会议的多数通过，或除非经过公民投票复决，否则 没有任何立法是有效的。此种条款可能借由以下规定来加以巩固：此项条 款本身只有通过同样的特定程序始能加以撤销。 还有的情况是，国会可以结 束他在某些议题上的立法权力而将之转让给一个新组成的实体( 包含他自己和 某个其他的结构) ，通过这种方式国会也限制了后继者的立法权力。所以哈特 o 【英】h l a 哈特：法律的概念，许家馨、李冠宜译，法律出版社2 0 0 6 年版，第1 0 3 页。 。【英】h l a 哈特：法律的概念，许家馨、李冠宜译，法律出版社2 0 0 6 年版，第1 2 1 页。 o 杨玉成：奥斯廷：语言现象学与哲学，商务印书馆2 0 0 2 年版，第5 7 页。 。【英】h l a 哈特：法律的概念，许家馨、李冠宜译，法律出版社2 0 0 6 年版，第1 4 5 页。 7 说：“我们正在体系之最为基础的规则的开放结构领域之中。在此处，任何时 刻都可能会产生没有答案的问题只有很多答案。 承认规则不单会因为语词的原因而产生不确定性，作为一条社会规则，它 经常发生的变化也导致了它的不确定性。正如拉兹所说的：“哈特明确的指出， 像任何其他规则一样，承认规则在某种程度上必然具有开放结构和模糊性。它 也可能不完整，因为它不可能包括所有问题的令人满意的答案只要规则不 完整，某些问题就得不到解决，当法庭面对这些无法解决的问题以及接受某些 解决办法时，他们修改了承认规则。这没有什么令人奇怪的，承认规则作为惯 习性规则经常处于变化之中。 这种变动性显然加重了承认规则的不确定性， 在我看来，如果承认规则变动不居，那么他所能具有的规范性特征将严重受损。 三、承认规则的功能 ( 一) 提供法律的鉴别标准 哈特的法体系是一种由初级规则和次级规则构成的结合体。首先，承认规 则提供了初级规则法律效力的鉴别标准。它的鉴别方式是：“指出了某个或某 些特征，如果一个规则具有这个或这些特征，众人就会决定性的把这些特征当 作正面指示，确认此规则是该群体的规则，而应由该社会的压力加以支持。 在早期社会中，承认规则的存在形式可能十分简单，仅仅是记载于某文件上， 或刻于某公共石碑上的一份权威性规则的列表或文本。它的内涵可以表述为： 该列表或文本内所记载的权威性规则具有法律效力。哈特提出，当存在诸如此 类的列表或文本时，人们依靠其指示寻找法律的行为就是在践行承认规则。在 一个己发展的法律体系中，承认规则的存在形式也变的较为复杂，它们可能不 是通过单独一份文本或列表来鉴别初级规则，而是通过初级规则所具有的某个 一般特征来鉴别法律。这个特征可能是以下事实：由特定机构加以制定、被人 们作为习惯长期践行或者与司法裁判有相关性。依靠上述三种特征被鉴别出来 的初级规则分别是制定法、习惯法和判例法，它们与当今世界上大部分国家的 法律渊源相一致。因此，从宏观上说，哈特的承认规则对应于其实一个国家宪 法条款中关于本国法律渊源种类的表述。 其次，承认规则也是另外两种次级规则的鉴别标准。次级规则的本质是授 权性规则，它包括承认规则、变更规则和裁判规则三种。哈特设置次级规则的 目的是为了弥补仅有初级规则所构成的法体系的缺陷。初级规则的缺陷之一是 不确定性，因为它们是一批个别独立的标准，没有可供鉴别的或共享的标识， o 【英】h l a 哈特：法律的概念，许家馨、李冠宜译，法律出版社2 0 0 6 年版，第1 4 5 页。 。【英】约瑟夫拉兹：法律的权威：法律与道德论文集，朱峰译，法律出版社2 0 0 5 年版，第8 2 页。 。【英1h l 丸哈特：法律的概念，许家馨、李冠宜译，法律出版社2 0 0 6 年版，第8 9 页。 8 也没有查找相应规则或明确某个规则具体所指的途径与程序。初级规则的第二 个缺陷是静态性，“初级规则的产生与消亡都是自生自发的，它所经历的是一 种缓慢的生长过程：一种曾经被认为是随意的行为，首先变成习惯性的或经常 性的，然后变成义务性的，接下来，则经历反向的衰退过程，起初被严厉处理 的偏离行为开始被容忍，然后就慢慢变得没有人在乎了。 没有人为的设立、 变更或废止，初级规则显然会滞后于社会的发展需要。初级规则的第三个缺陷 是无效率性，因为人们总是会为了某个公认的规则是否被违反发生争议，但是 却不存在解决这种争议的机构或程序，也没有负责实施制裁的专门机构及早惩 处违反规则者，这将导致自力救济泛滥，从而引发严重的世仇宿怨。 承认规则的功能在于弥补初级规则的不确定性。对于初级规则的静态缺 陷，哈特引入了“变更规则 ，“这种规则最简单的形式就是，授权给某个人或 一些人，为整个群体的生活或其中某一阶层的人的生活引进新的初级行为规 则，以及废止旧的规则。可以看出，变更规则实际是一种授权规则，包括授 予私权和授予公权力两种。授予公权力主要是指授予立法者制定初级规则的权 力，它除了规定谁是立法者之外，还要界定立法所须遵循的程序。显然的，授 予公权力，确切的说是授予立法权的变更规则与承认规则的关系非常紧密，“因 为凡前者存在指出，后者必然要将立法包括进来，作为规则的鉴别特征刀 。 被授予私权的个人可以以订立遗嘱、契约等方式自由创设权利义务。按照哈特 的理论，授予私权的变更规则存在之处，承认规则也要将这种个人立法包括进 来，作为规则的鉴别特征。由此而来的问题是，此处所