（民商法学专业论文）情谊行为法律问题研究.pdf

硕i j 论文 情i ：l - f 行为法律问题研究 摘要 情谊行为这个概念最早是山德国民法提出来的，是一种旨在增进情谊的行为。一 般情况下，此类行为属于道德舰制的范畴，不应受法律规范调整。然而，在r 常生活 中因其引发的纠纷却时而发生，我国对情谊行为进行全面深入研究者甚少，仅有数篇 文章对此做了一些尚不深入的研究，我国民法也没有对情谊行为进行规定。理论的滞 后造成立法的滞后，司法的被动性给纠纷的解决带来了很大的困难。 文章的研究目标在于在前人研究的基础上，对情谊行为法律问题进行全面探讨， 为情谊行为制度设计探讨其理论可行性。本论部分主要分为四个部分进行论述。第一 部分主要介绍国内外关于情谊行为相关研究概述。第二部分研究情谊行为的法律意 义，并探讨根据判断标准可以进入法律调整范围的情谊行为。第三部分基于前述理论 研究，探讨情谊行为损害赔偿责任。最后一部分探讨我国未来情谊行为制度的构建。 其中，既有关于情谊行为的纯理论探讨，也不乏情谊行为在实践中如何运用的现实探 讨。最后得出结论：狭义的情谊行为本身是游离于社会层面的行为，不应纳入法律视 野，一旦后续产生损害，其请求权基础是过失侵权行为，赔偿责任是基于公平原则而 产生的责任，归责原则适用过错责任原则，赔偿范围界定为财产上的损害赔偿，与现 行的违约责任、侵权责任融为一体，共同实现保护当事人合法权益的目的。我国立法 上应当鼓励情谊行为，明确当事人权责，确立后续损害赔偿原则，建立、完善我国情 谊行为相关法律制度。限于能力和知识有限，文章对情谊行为的研究尚有许多不妥之 处，有待完善。希望这篇文章能达到抛砖引玉的效果，引起学界对情谊行为研究的重 视，使情谊行为在理论上进一步完善，为司法实践提供更多借鉴和帮助。 关键词：情谊行为，纯粹情谊行为，侵权，损害赔偿责任 a b s t r a c t 硕i j 论义 a b s t r a c t g e f i i l l i g k e i t e ni sac o n c e p ti ng e r m a n yl a wf i r s t l y , i t sa na c ta i m e da te n h a n c i n gt h e f r i e n d s h i p u n d e rn o r m a lc i r c u m s t a n c e s ，s u c ha c t sf a l lw i t h i nt h es c o p eo fe t h i c s ，n o tl a w h o w e v e r , d i s p u t e sc a u s e db yg e f i i l l i g k e i t e no c c u rf r o mt i m et ot i m ei nd a i l yl i f e u n f o r t u n a t e l y , p e o p l eh a v em a d el i t t l er e s e a r c ho ni t ，a n do n l yaf e w a r t i c l e sh a v er e a c h e d s o m ed e t a i l sy e t c h i n a sc i v i ll a wd o e s n tc a r r yo u tt h ep r o v i s i o n so ft h eg e f f i l l i g k e i t e n t h el a g g i n gb e h i n do fl e g i s l a t i o nc a u s e db yt h el a g g i n gb e h i n do nt h e o r y , b u ti nr e a ll i f e , t h e r ea r eal a r g en u m b e ro fd i s p u t e sr e l a t i n gt oa c t so fg e f f i l l i g k e i t e n i t sd i f f i c u l tt os o l v e t h e s ed i s p u t e sb e c a u s ep a s s i v eo fj u s t i c e , a tt h es a m et i m e , i tc a l l t p r e v e n td i s p u t e si n 如t l j l e t h i ss t u d ya i m st os t u d ya l la s p e c t so fl e g a li s s u e si np r e v i o u ss t u d i e s ，d e s i g n i n gt h e s y s t e mf o rt h et h e o r yo ft h eg e f f i l l i g k e i t e n t h i sa r t i c l eo b e yt h eo r d e rf r o ma b r o a di n a c c o r d a n c ew i t ht h ed o m e s t i c ，f r o mt h et h e o r e t i c a lt ot h ep r a c t i c a l ，f r o mt h ev a l u eo fl o g i c t oa n a l y s i s ，f r o mt h en a t u r eo ft h e i rf o l l o w u pt or e s o l v ed i s p u t e s t h i sa c ti nt h i sp a p e rt o d i s c u s st h ed e f i n i t i o no ft h eb a s i so fq u a l i t a t i v e ，a n du l t i m a t e l yt h ee n dr e s u l to fa f o l l o w u po nt h ei s s u eo fd a m a g e s a c t so ft h e i ro w nf e e l i n g sa n dg o o di n t e n t i o n ss h o u l d v i g o r o u s l yc a r r yf o r w a r dt h et r a d i t i o n a lv i r t u e so fi t so w nl a w ss h o u l dn o tb es u b j e c tt o r e g u l a t i o n ，w h i c hu n d o u b t e d l yr e f l e c t st h em o r a ll a wa n dm u t u a lp e n e t r a t i o ni sp e r m e a t e d w i t ht h em o r a la n ds p i r i t u a l ，a tt h es a m et i m e ，t h r o u g hl e g i s l a t i v e ，j u d i c i a lc e r t a i nm o r a l s t a n d a r d st ob ei m p r o v e d h e rs k i l l sa n dk n o w l e d g ea r el i m i t e d ，t h i s p a p e rs t u d i e s g e f f i l l i g k e i t e nw h e r ea r em a n yd e f e c t sr e m a i nt ob ei m p r o v e d ih o p et h i sa r t i c l ec a nm o r e p e o p l et h i n km o r ea b o u ti tc a u s e db ya c t so fa c a d e m i cr e s e a r c ho nt h ef e e l i n g so fg r e a t i m p o r t a n c e ，s ot h a ta c t so fg e f i i l l i g k e i t e nc a nm a k ef u r t h e ri m p r o v ei nt h e o r ya n di no r d e r t oh e l pt h e j u d i c i a lp r a c t i c ea n dp r o v i d em o r eh e l p k e yw o r d ：g e f f i l l i g k e i t e n ，g e d i e g e ng e f f i l l i g k e i t e n ，i n f r i n g e m e n t ，t h ed a m a g e c o m p e n s a t er e s p o n s i b i l i t y i i 声明尸咧 本学位论文是我在导师的指导下取得的研究成果，尽我所知，在本 学位论文中，除了加以标注和致谢的部分外，不包含其他人已经发表或 公布过的研究成果，也不包含我为获得任何教育机构的学位或学历而使 用过的材料。与我一同工作的同事对本学位论文做出的贡献均己在论文 中作了明确的说明。 研究生签名： 1 年6 月7 z 日 学位论文使用授权声明 南京理工大学有权保存本学位论文的电子和纸质文档，可以借阅或 上网公布本学位论文的部分或全部内容，可以向有关部门或机构送交并 授权其保存、借阅或上网公布本学位论文的部分或全部内容。对于保密 论文，按保密的有关规定和程序处理。 硕i j 论文情_ i i ! f 行为法律f u 】题研究 1 引言 提起情谊行为这个概念，很多人甚感陌生，更不觉得如此富有“人情味”的词语会 跟无私的法律扯上什么关系。然而，在纷繁的同常生活中每时每刻都在发生着大量的 情谊行为，它们是如此经常，而又不经意的发生，以致人们常常忽略了其真实的存在。 不妨试举例如下，以提供给读者一个大致的印象： 案例一：甲陪好友乙去车管所上牌，号码跳出后，甲欲指示乙选某个吉祥的号码， 却不小心触碰了乙认为极不吉利的号码，无法更改。 案例二：甲乙二人是楼上楼下的邻居，甲把钥匙落在家中，因小孩在家无人照看， 请求乙提供帮助，乙找来一根粗绳从乙家窗口把甲吊至阳台，未料绳断人亡。 案例三：甲到外地出差，不认识路，恰逢陌生人乙，乙凭印象指向东边，而甲的 目的地在西边，甲耗费了汽油费又浪费了时间，且错过了一宗到手的生意。 案例四：甲未赶上公共汽车发车时间，正巧乙驾车驶来，乙好心免费捎甲一程， 由于乙未遵守交通规则，撞车致使甲受重伤。 案例五：甲乙丙丁四人在乙家中聚会，甲喝得酩酊大醉，无人劝阻挽留其休息， 甲独自驾驶摩托车回家，翻入路边水塘，经医院抢救无效死亡。 案例六：甲乙在火车上相识。乙欲在a 站下车，请甲到a 站时叫他一下，但由 于旅途疲劳，甲也睡着了，乙坐过站。 从以上六个案例可以看出，陌生人之间、亲朋好友之间都可能存在这种行为，其 涵盖范围涉及社会的方方面面，不愉快结果的发生实在有违行为人的初衷。如果把生 活比做一桌美味的菜肴，那么情谊行为就是令其可口鲜美的调料，它的存在实实在在 地提升或毁坏了菜肴的价值。这些被称作“情谊行为”的行为，人们对它或报以微笑， 或嗤之以鼻，或淡然处之，也通常不会在当事人间引起某种权利义务的纠纷。 在现实生活中，很多社会关系都是由道德、风俗、宗教等社会规范来调整，法律 并不介入。情谊行为就是这样的一种关系。例如甲邀请女友乙某同一起去云南旅游， 这并不产生债之关系，甲可以不兑现，只产生情谊上的纠纷。再如，乙可能不理会甲 一起旅游的邀请，也不会产生违约问题，不产生不完全给付，因为此处并无契约上受 拘束之意思存在，也不可能有所谓故意或过失之行为，这种情形通常也不会构成侵权 行为。然而，许多被民众称颂的好人好事却事与愿违地引来了官司，纳入了法律视野， 归由法律来调整。法律对人们的行为有导向作用，法官的评判影响人们处事的态度， 所以对情谊行为及其引发的纠纷进行公平、正义地处理，具有极其重大的现实意义。 如果说法律是生活的反映，那么法律就不能阉割生活，更不能脱离生活。我国乃至世 界对情谊行为理论研究的欠缺使得其在法律定位上非常模糊。笔者通过本文的讨论， 以期在前人研究的基础上对情谊行为作一个完整的归纳，展现给读者一个清晰的印 象，为审判实践提供切实可行的规则，使双方当事人达到利益平衡，实现法律公平正 坝i j 论义 义的权威性。 2 硕f ：论文 情谊行为法律问题研究 2 情谊行为问题的提出及相关研究概述 2 1 国内外研究动态 现实生活中情谊行为广泛存在，但是由于其复杂性给进一步研究带来了难度，各 国学者在自己的论著中鲜有涉及。就目前研究动态来讲，在台湾地区，认定情泣行为 不成立契约，当施惠人不为履行，或不为完全履行，对受惠人造成损害，受惠人的请 求权基础就借助于台湾地区民法第18 4 条关于侵权行为的规定，也就是说，要施惠人 负损害赔偿责任有两种情况，其一是施惠人做某项允诺是出于故意或过失不法侵害受 惠人之权利；其二是施惠人故意以有悖于善良风俗之方法加害于受惠人。另外考虑到 好意施惠是无偿的，所以台湾地区民法认为于无偿契约适用的减轻债务人责任的优 遇，对好意施惠也应有适用余地。细想之，上述要施惠人承担损害赔偿责任的两种 情况其实都已经不是情谊行为了，只是狼披羊皮罢了。理论界对其研究的也不是很多， 台湾学者王泽鉴、黄立提出了情谊行为的范围，认为情谊行为没有民法上权利义务 意思内容，人际关系不能成为法律上的标的。 英国契约法上的家庭与社会合意研究与情谊行为理论有着异曲同工之妙，它被认 为不是合同性的合意。其中有几个典型案例可以说明之。在巴尔夫诉巴尔夫一案中， 被告巴尔夫和他的妻子( 原告) 假期来到英国，当假期结束后，他单独回到雷隆，妻 子在医生的建议下留在英国。被告应允付给原告每个月3 0 法郎，但没有遵守诺言，因 此，原告提起诉讼。原告在一审获胜，但是上诉法院支持了丈夫的上诉请求。阿特金 说：“在我看来，不构成合同的最通常的合意形式之一，就是夫妻之间的协议 这类合意不是合同，因当事人没有打算使这些合意发生法律后果。”巴尔夫诉巴尔夫 一案的原则，已经适用到母女之间的合意。 在琼斯诉帕塔拉通一案，一位母亲与在 美国做秘书的女儿约定，如果女儿放弃工作并去英国学习法律，母亲将支付扰养费， 女儿遂去英国学习法律。后来，合意发生变化，母亲答应提供一栋房屋给女儿。上诉 法院就母亲请求确认房屋所有问题，认为母女之间的合约没有被打算受法律约束，因 此母亲保有了房屋所有权。与家庭的合意相比较，就没有血缘关系当事人之问的社交 性合意而言，更会产生相同问题。在科瓦德诉摩托保险公司。科瓦德先生搭乘科尔的 摩托后座上班，并支付了一个星期的酬谢金。在一次保险范围的事故情形，对于科瓦 德是否属于“基于雇佣或支付酬金而被搭乘”的人，上诉法院作了否定，认为没有任何 一方当事人打算订立一个法律性的合同。但是该案的权威性受到晚近的康耐尔诉摩托 黄立民法总论第l 版北京：中国政法人学h ：版社，2 0 0 2 ：3 1 0 黄立民法债编总论第2 版北京：中国政法人学j | 版社，2 0 0 1 ：5 8 h t t p ：w w w e - l a w c n 3 3 _ 9 0 19 h t m l ，2 0 0 8 5 9 3 2 情谊行为问题的提j i i 及相关研究概述 颂i ：论文 保险公司判例的削弱，康耐尔案的事实与科瓦德的事实相似，但上诉法院认为该案成 立了法律上的合同。 法国民法没有类似案例，但法图民法典第四编第二章第1 3 8 2 条规定：任何行为 致他人受到损害时，因其过错致行为发生之人，应对陔他人负赔偿之责任。亿那么可 以推定，非谓好意施惠成立就可以排斥侵权行为。 在最早提出情谊行为的德国，学界跟实务界正努力通过判例和学术将情谊行为纳 入到法律的规制中来。德国的迪特尔梅迪库斯是最早提出情谊行为的学者，其在德 国民法总论“法律行为的界定”一章中，探讨了情谊行为的分类及侵权责任的减轻， 并提出了规范性标准。德国在确认情谊行为是否存在法律义务时，发展出了“规范性 标准”：在一般情况下，如果无法认定当事人具有一项明示或默示的受法律约束的意 思，则应该考虑到当事人的利益状况，依诚实信用原则，并顾及交易习俗。由此可见， 当事人之问即使没有受法律约束的意思，法院也可根据具体情况而认定其问存在法律 义务。 。 在我国，从理论研究角度看，对于情谊行为的研究虽然并非空白，然至今还没有 统一的定论，研究者也甚少，一些学者在论著或文章中有涉及或仅对其中的个别细节 进行了简单分析。洪彩霞、周健美、周晓辉、王伟等从情谊行为的定性分析起，探讨 发生纠纷时的责任承担问题；郭平宜通过比较情谊行为与法律行为、合同关系的异 同，引出如何对纠纷进行处理；杨婵从一个情谊行为的典型案例着手，探讨情谊行 为的责任承担问题。 从立法角度看，我国对这个问题的研究应当说是刚刚起步，现行条文中找不出具 体规范情谊关系的规定。有学者认为，我国合同法、 若干问题的意见中关于赠与合同、运输合同、保管合同和委托合同的规定即是有 关情谊行为的零散规定。o 对此，笔者不敢苟同。因为没有对情谊行为进行界定，在 不确定性质的情况下，就将其与法律行为比较研究，本身就失去了科学性，直接将有 关规定说成是情谊行为更有理论硬伤。在社会生活中存在大量的含有情谊因素的行 为，是否所有的这些行为都能称为情谊行为? 由于情谊行为发生的频繁，为了避免损 害赔偿责任的无限扩大和诉讼的泛滥化，必须对其进行法律层面的研究和探讨。 法 罗结珍译法国民法典北京：中国法制版社，1 9 9 9 ：1 2 5 1 2 7 德 迪特尔梅迪库斯，邵建东译德国民法总论北京：法律 l ；版社，2 0 0 0 ：1 8 5 1 8 8 胡丹论好意施惠山两人学0 7 届硕1 ：学位论文。中国知刚 国洪彩霞论好意施惠知j 行2 0 0 5 ：7 9 ；州健荚“好意旌惠”行为及相关的责任承担安徽警官职业学院学报 2 0 0 7 ( 6 ) ： 3 9 ：刷晓辉本为好心，却事i 愿违，谁来“买单”浅析“好意施惠关系”中0 f 发纠纷的处理科 学教育家2 0 0 7 0 2 1 ：1 6 2 ；- t 伟论“情谊行为”的法律定位以建构纠纷解决机制为目的山东理工人学学撤 ( 社会科学版) 2 0 0 5 ( 3 ) ：5 0 囝郭，卜宜好意旌惠之法律思考法学杂志2 0 0 8 f1 ) ：l4 0 杨婵“好意施惠关系”中的责任承担从楼j ：楼下的个案角度分析法学论坛2 0 0 5 0 ) ：1 2 0 o 黄锡生，关慧论好意旆惠引发纠纷的处理河北法学2 0 0 5 - 2 1 4 硕i j 论文情谊行为法律问题研究 2 2 定义 有人说，情谊行为是一个学理概念，并无明确的定义，它只是对社会生活中一种 现象的高度浓缩和概括。法学界最早注意这个行为的是德国。由于理解角度的差异， 学者对此外来词汇的翻译不尽相同。有的学者称之为“情谊行为”或“社会层面上的行 为”，并把由其引起的人们之间的关系称为“情谊关系”。也有的学者称之为“施惠关系” ；有的学者称之为“好意施惠关系”。 笔者更倾向于使用“情谊行为”这个概念，虽然 这两个词所表示的实质并无二致，但还是有细微差别的。“情谊”比较中性，所有含有 情谊因素的行为都涵盖其中，而“施惠”或者“好意施惠”有褒义的意思，意为基于良好 道德风尚所实施的行为，涵盖面较窄，排除了一些与道德风尚无关的行为。为论述方 便，本文统一使用“情谊行为”一词进行论证，情谊行为引起的关系称为“情谊关系”。 虽然对情谊行为这一概念从未有过完整而清晰的厘定，但在各种学术著作和司法判例 中偶尔可以发现一些零星的介绍，学者们仅做了一些尚不深入的探讨。不妨总结如下： ( 1 ) 迪特尔梅迪库斯认为，情谊行为是指发生在法律层面之外，当事人之间不 能依法产生后果的行为，在同常生活中，人们虽然可以将这些行为当作法律行为( 通 常是当作合同) 来实施，但是当事人毫无疑问根本没有这个意思。 ( 2 ) 王泽鉴认为，情谊行为是指当事人因社交、帮助、道义等原因发生的，没 有民法上权利义务意思内容的行为。 ( 3 ) 黄立认为，好意施惠的行为仅是基于道德伦理人情等而做出的一种施惠表 示，该类施惠表示不具有负法律上义务的意思。好意施惠以增进情谊为目的，而人际 关系如爱情、友谊、社交往来等都不能成为法律行为的标的。 ( 4 ) 胡月认为，好意施惠是指当事人之间无意设定法律上的权利义务关系，而 由当事人一方基于良好的道德风尚实施的使另一方受恩惠的关系。 ( 5 ) 周健美认为，出于增进情谊的目的而无偿帮助他人的行为就是“情谊行为” 或者称为“好意施惠行为”。因出于增进情谊的目的而无偿帮助他人所引发的人们之间 的关系。 ， ( 6 ) 杨婵认为，“好意施惠关系”是一种普通社会关系，是一种情谊行为，其特 性是施惠人无偿施惠于受惠入( 并无法律拘束力) ，受惠人对施惠入无履行请求权，受 德 迪特尔梅迪库斯，邵建东译第2 版德困民法总论北京：法律版社，2 0 0 0 ：1 8 8 圆黄市民法债编总论第1 版北京：中国政法人学f i 版社，2 0 0 1 ：5 9 工泽鉴民法总论第l 版北京：中固政法人学“j 版社，2 0 0 1 ：2 5 5 德 迪特尔梅迪库斯，邵建东译第2 版德国民法总论北京：法律j l l 版社，2 0 0 0 ：1 8 7 于泽箍著民法总则第l 版北京：中困政法人学j i ；版社，2 0 0 2 ：1 8 6 黄市民法总论第1 版北京：中困政法大学：l ；版 ，2 0 0 2 ：3 1 卜3 1 2 胡丹论好意施惠山两大学0 7 届硕一l ：学位论文，中国知网 周健美“好意旋惠”行为及相关的责任承担安徽警官职业学院学报，2 0 0 7 ( 1 ) ：3 9 5 2 情谊行为问题的提及相关研究概述 顺i ：论义 惠人受益非不当得利。 ( 7 ) 王伟认为一方当事人出于其善意无偿做出使对方受惠的行为。 ( 8 ) 周晓辉认为所谓“好意施惠”，是指当事人之间无意设定法律上的权利义务 关系，而由行为人基于良好的道德风尚或旨在增进情谊而无偿为另一方提供某种利益 的一类行为。 ( 9 ) 黄锡生、关慧认为情谊行为是出于良好动机而无偿为他人提供某种利益的 一类行为的总和，具有无偿性、增进情谊的目的性特征。 综上，可以看出，学者历来对情谊行为进行定义的较少，只是总结其特点来描述 之，也没有统一的定论。笔者认为主要是基于以下两个因素考虑：一是“情谊行为” 这一概念同“无过错责任”或者“自然债务”一样，是一个集合性的消极概念，是对现实 生活中诸多含有以上两个特征之行为的概括，要对其做出精确的描述几乎是不可能 的， 这无疑增加了为其下定义的技术难度。二是在某种程度上，严格解释并限制情 谊行为的范围更有实践意义。纷繁复杂的社会关系催生出人们的很多行为，如果以一 个闭合型定义来约束之，很有可能会产生“漏网之鱼”，从而又陷入无法定性的怪圈。 所以，笔者认为，随着法律实践的丰富，情谊行为所涵盖的范围存在发展的可能，可 以用开放型定义法来弹性地定义情谊行为，即通过确定行为成立的要件来下定义的方 式。 行为的成立要件是区分此行为与彼行为，研究行为性质的前提和基础。由于“情 谊行为”制度理论研究的贫乏，致使许多司法实践及理论工作者对“情谊行为”的鉴别、 定性及法律后果存在认识上的偏差。定出清晰的标准才能更好的把握情谊行为的定 性。笔者认为，情谊行为的成立应当具备以下几个要件： ( 1 ) 行为人 必须具有民事行为能力，包括完全民事行为能力和限制民事行为能 力。有学者认为，情谊行为的成立不以行为人有行为能力为要件。我觉得不然。一个 人只有能够对自己的行为做出正确判断和自由选择，才能够正确地去实施行为，这时 使其承担行为后果才是公平合理的。 ( 2 ) 行为动机没有恶意。从字面上看，情谊行为即含有情谊因素的行为，而且 杨娣“好意施惠关系”中的责任承担从楼i ：楼下的个案角度分析法学论坛2 0 0 5 ( 1 ) ：1 2 0 圆上伟论“情谊行为”的法律定位以建构纠纷解决机制为目的山东理丁大学学报( 社会科学版) 2 0 0 5 ( 3 ) ： 5 0 周晓辉本为好心，却事与愿违，谁来“买单”浅析“好意施惠关系”中引发纠纷的处理科学教育家 2 0 0 7 0 2 1 ：1 6 2 黄锡生关慧论好意施惠引发纠纷的处理河北法学2 0 0 5 ：2 1 谭姓蓉情谊行为研究两南政法人学0 7 届顾。i ：论文中国知嘲，2 0 0 7 奉文的行为人仅指自然人。法人及- j e 他1 f 法人组织小在研究之列。因为法人作为一个统一的组织体，它有自己 的内部机构，能够产生并实现自己的意思，从而决定j ，法人具有民事行为能力。法人的团体虑忠并不埘十个人的 意志，也小足个人意志的简单总和，而是一种意：基的综合。由于泫人团体意志不同十公民个人的意：占，闪而法人 实现自己的民事行为能力的方式亦不同于公民实现自己民事行为能力的方式。法人的民事行为能力足通过法人的 机关来实现的。如果把法人机关所做的情谊行为纳入奉文所述情谊行为中，就有奉末倒置之嫌，故本文不作探讨 6 硕i ：论文 情谊行为法律问题f 开究 是以“好意”或者没有“恶意”为出发点，仅仅是出于道德上的同情或意愿而自觉提供帮 助，意非侵害他人权益。如若打着情谊行为的幌子做伤天害理之事，自然不能再叫情 谊行为。 ( 3 ) 表现形式是无偿的行为，不以受惠人给付对价为条件。英美契约法遵循对 价原则，无对价且没有书面合同形式的，法律不承认存在合同。这在一定程度上也能 说明法律基于公平考虑，不会强制无偿允诺人履行其诺言。当然，情谊行为不是无偿 合同关系。二者是有明显区别的。首先，看当事人之间的缔约合意有无。其次，是否 以信任关系为法律特征。情谊关系当事人并不一定存在信赖关系。最后，当事人主观 意思的识别是关键。当事人自愿负法律上之义务，法不禁止，这也符合意思自治的原 则。 ( 4 ) 情谊行为是一种双方行为，行为人的行为必须经受惠人同意。这罩的双方 行为，是借鉴双方民事法律行为的法律概念，对具有类似表象的一般行为的总称。一 般而言，情谊行为是因受益人主动请求而发生，如邀请他人帮忙搬家、协助免费搭乘 等。但有时，情谊行为也可因情谊人主动请求而发生，如得知他人在搬家或顺路去 目的地时，基于私人友谊或善良风俗，主动帮忙或免费搭乘。 有学者认为，情谊行为的当事人并无希望该行为发生法律上的后果并受其法律上 拘束的意思。 关于这一点，笔者认为其不能作为情谊行为成立的必要条件。比照法 律行为中的意思表示来看，例如邀请对方吃饭这个行为，并不是不包含有邀请者的意 思表示，履行或不履行这个行为的后果皆在邀请者的意识掌握之中，外人无法得知。 之所以说双方不受权利义务的约束，笔者认为这是从社会道义角度来讲的，因为既然 邀请对方吃饭，则双方必然存在某种亲密关系或是利益关系，即使未能履行吃饭这一 行为，在实践中被邀请者出于道义观念，基于正常思维，一般不会诉请邀请者予以补 偿或赔偿。但是，社会意义上的感性取代不了法律制度上的理性，事后的评价也代替 不了当时当事人的想法。毕竟，从唯物主义角度讲，主观代替不了客观，意识取代不 了物质，在法律问题上容不得一点“想当然”。只有认真分析研判过后，才能进一步总 结出其客观规律，从而更好地把握、运用。 2 3 分类 有的学者认为，从某种意义上讲，情谊行为是一种广义的赠与和付出，就是施惠 人出于良好的动机向受惠人无偿付出某种财产或服务。故将情谊行为划分为两类，一 是财产类情谊行为，如甲送乙一件衣服、一本书；二是服务类情谊行为，这类最 干利叫编中国民法案例与学理研究债权篇第l 版北京：法律 l 版社，1 9 9 8 ：5 8 6 0 王正苍论情谊行为及法律后果政法学刊2 0 0 6 ( 2 3 ) ：9 8 黄锡生，关慧论好意施惠引发纠纷的处理河北法学2 0 0 5 ：2 1 7 2 情谊行为问题的提j f ；及相关研究概述 彤j 论文 为广泛，如帮助邻居照看孩子，顺路代人投递邮件“这样分类的后果是总结出情 谊行为的标的是物或服务行为，将情谊行为认定为法律行为。笔者认为，从表面看， 如此分类确实概括了一部分情谊行为的特征，但是，这样分类缺乏分析过程，显得过 于武断和概括，没有准确把握情谊行为的性质，易造成理论之混乱。笔者认为，把情 谊行为分为广义和狭义两种更有逻辑推理性，这样能概括所有含有情谊因素之行为。 广义的情谊行为是指所有含有情谊因素的行为，包括含有情谊因素的法律行为、“纯 粹情谊行为”、“模糊情谊行为”三种，而狭义的情谊行为即指“纯粹情谊行为”和“模糊 情谊行为”中根据一定判断规则被判断为纯粹情谊行为的行为。之所以这样分类，是 因为含有情谊因素的法律行为和狭义情谊行为的法律性质不同，其适用的法律规则也 不同。特别是当其发生损害赔偿责任时，二者适用的损害赔偿规则是有差异的，只有 划清界限，才能在实践中确立情谊行为引发纠纷的处理规则，在当事人之问衡平利益， 化解冲突。所以说，研究情谊行为的法律意义在于：一是由于此类行为涉及行为人本 身，其在造成对相对人权利损害时，可以解决相对人是否得依法律规定获得赔偿，如 果可以依法获得赔偿，则应当适用何种赔偿规则、赔偿范围应当如何适当确定等问题； 二是有助于理论界与司法界加深对“法律行为”的认识，准确界定“法律行为”并合理划 定法律对社会生活领域介入的边界。圆 我国现行民事法律，尤其是合同法对一些含有情谊因素的法律行为( 含有情 谊因素的合同) 做出了规定，主要包括赠与合同、无偿委任合同、无偿运输合同、无 偿保管合同等，这些行为出于良好动机而无偿为他人带来某种利益，都含有增加彼此 情谊的目的，对于含有情谊因素的法律行为，学界没有争议，司法实践也比较常见， 故本文不做具体研究。 当然，纯粹情谊行为这一概念也并不是笔者首创，其出自梅迪库斯的德国民法 总论，他将其称为“没有疑问的情谊行为”。 他认为：在同常生活中，人们虽然可以 将有些行为当作法律行为来实施，但是当事人毫无疑问根本没有这个意思。如有人邀 请另一人吃晚饭，显然并没有考虑过给对方一项可以诉请的履行请求权。即使被邀请 者享有这样一项请求权，也没有任何意义，因为邀请他人用餐目的在于社交、娱乐等， 以期满足人类社交生活的需求，损害赔偿请求权不可能适用，因为这不应当通过法律 来强求，可以说，此类邀请没有财产价值，也没有任何法益追求的价值。因此，被邀 请者充其量只能享有一项赔偿信赖损害( 消极利益) 的请求权，如要求邀请者赔偿购买 鲜花的费用和乘坐出租车的费用。不过即使是这样一种请求权，也不会因邀请行为而 发生，因为邀请者与被邀请者不应受到法律的约束。于是有学者将这种性质的情谊行 为命名为纯粹情谊行为。纯粹即是单纯、绝对，没有杂质的意思。此种情谊行为的特 。黄锡生，关慧论好意施惠引发纠纷的处理河北法学2 0 0 5 ：2 1 。邱鹭风论情谊行为侵权责任一以一起“情谊行为侵杈案”的判决为分析样本南京大学学报，2 0 0 8 1 5 ) ：1 2 2 德 迪特尔梅迪库斯，邵建东译第2 版德国民法总论北京：法律 j 版社，2 0 0 0 ：1 8 9 8 硕j ：论文情谊行为法律i u j 题研究 点是当事人的动机出于绝对的情谊因素，没有要缔结法律上的合同、使该约定产生法 律上的效果的意思。比如邀请他人散步、吃饭、游玩等行为，即使双方对时问、地点 等相关事宜做了比较详细的规定，其完全符合一个口头合同的形式要件，但可以确定 的是如果当事人有一方没有按时赴约或根本就没去，另一方当事人肯定不会要求“违 约方”承担迟延履行的违约责任或没有履行的违约责任，也不会要求其承担自己的损 失，只能通过道德的方式来谴责“违约方”，而“违约方”也不是没有受到惩罚，将以自 己的信用损失作为代价。不过这是从事后推理得出的结论。那么，即使非“违约方” 真的向法院起诉，要求对方承担违约责任或赔偿自己因准备这次散步或爬山所遭到的 损失，那么法院也不会受理。因为根据生活中的常情判断，双方在做出这个散步、爬 山的约定时绝对没有要缔结法律上的合同、使该约定产生法律上的效果的意思。如 果法律对此类行为也一一进行规制的话，那么庞大的业务量将会怠慢其它更需要借用 法律武器及时救济的案件，人与人之间的关系也变得量化而缺失最起码的信任，这一 定不是法律所追求的正义价值。 社会的纷繁复杂、生活的千姿百态注定了人们的很多行为并不是像上文所讲的纯 粹情谊行为和法律行为之问那样径渭分明，更多的行为是游离于二者之问，让人难以 明辨。例如，在搭便车、约定赠送财产等行为中，其中哪些是可以明确地界定为法律 行为或非法律行为呢? 不妨把此类情谊行为归入模糊情谊行为概念中。笔者认为，只 有将情谊行为进行如此分类，才能完整把握情谊行为的构成，疏通情谊行为体系的脉 络，为各种情谊行为进行准确定性，为司法实践提供理论保障。 综上所述，不妨以图示情谊行为的分类，更一目了然： 图2 1 2 4 情谊行为的定性 情谊行为性质的研究是个关键的问题，如果一种行为连法律性质都没有确定的 。黄锡生。关慧论好意施惠引发纠纷的处理河北法学2 0 0 5 ：2 1 9 2 情访行为问题的提及相关研究概述 硕i ：论文 话，建立一整套机制就像没有根基的大树一样，风吹即倒。有了上述情谊行为分类作 基础，情谊行为的法律性质问题也就迎刃而解。 广义情谊行为中包括含有情谊因素的法律行为，如无偿委任、赠与合同等法律有 具体规定的行为，还包括模糊情谊行为和纯粹情谊行为。模糊情谊行为又可以分为含 有情谊因素的法律行为和纯粹情谊行为，所以，只要弄清纯粹情谊行为的性质，模糊 情谊行为的性质就尽在掌握之中了。纯粹情谊行为是纯粹情谊关系的行为，对于其性 质，学界一直颇有异议。有的学者认为其是法律行为，理由主要有以下几点：第一， 其符合法律行为的构成要件；第二，将其定位为法律行为便于从法律上对此类纠纷进 行规制和调整；第三，以增进情谊或遵守社会伦理道德仅是行为的动机，根据“法律 不问动机”的原理，不能否认当事人没有追求法律效果的意思。认为情谊行为不是法 律行为的主要理由是：行为人并无缔结合同并受法律上约束的意思。笔者认为，要探 讨情谊行为的性质，应在研究法律行为、事实行为的概念及特征基础上方能得出结论， 光凭以上几点过于单薄，并不足以说明问题。 萨维尼在当代罗马法体系中，系统阐述了通过“法律行为”来获得“个人意思 大独立支配领域”之观念，法律行为成为当事人设立、变更法律关系的重要手段。自 此，法律行为纳入了法学家的视线。由于我国民法通则第5 4 条明确规定“民事法 律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。”这使得 我国民事法律行为必须是合法行为。这一规定并未得到所有学者的认同及肯定。实践 中，我国法院办鲜有直接适用该条规定、以民事法律行为原理确定诉讼当事人关系属 性，并进而确定其权利义务与法律责任的判决，个中原因在于我国学术界和司法机关 对于民事法律行为的理论缺乏足够的认识。通浼认为，民事法律行为其本质应该是 以意思表示为要素，旨在设立法律关系的行为。法律行为的特征是：第一，法律行为 是一种法律事实。第二，法律行为的目的在于发生私法上的效果，实现私法自治。第 三，法律行为以意思表示为要素。最后的特征是法律行为区别于其他行为的根本特征。 当然，纯粹情谊行为表面上也有意思表示，不妨举个例子，李某对自己的好朋友 张某说：“明天过来吃晚饭吧! ”张某说：“好的。一定来! ”在这一问一答中，李某做 出了请张某明天吃晚饭的意思表示，张某做出了答应赴约的意思表示。但是此意思表 示并不含有追求法律效果的意思，而是任意性的意思表示，当事人没有考虑如果爽约 会有什么法律效果、承担什么法律责任。退一步讲，即使考虑了，也没有采用有效措 施来追求或默认现行法律所追求的价值，因此纯粹情谊行为不是法律行为。 那么，纯粹情谊行为是事实行为吗? 事实行为具有以下几个特征：第一，不以意 思表示为其必要因素，产生法律上的效果并非行为人的意图而是行为的客观结果。第 国谷丹法律行为理论德国法文明史上的一支奇葩法制与社会，2 0 0 7 ( 3 ) ：6 5 8 。邱鹭风论情谊行为侵权责任一以一起“情谊行为侵权案”的判决为分析样奉南京大学学报，2 0 0 8 ( 5 ) ：1 2 2 l o 硕i j 论义情i _ l = 行为法律问题研究 二，依法律规定直接发生法律后果。有学者认为，纯粹情谊行为属于事实行为中的无 因管理。也对此，笔者不敢苟同。既然承认情谊行为是一种事实行为，则表意人并无 受其表意约束的意思，双方当事人之f b j 并无民事权利义务关系，就不会引起权利义务 的变动，自然就不构成民事法律关系，即不具备町诉性。而现实生活中的情谊行为并 不是如此简单，把纯粹情谊行为直接纳入到事实行为中是有理论硬伤的。综上，笔者 认为纯粹情谊行为既非法律行为，也非事实行为，而是游离于社会层面上的行为，因 此在正常情况下，它仅受到道德和社会伦理人情的调整，不会产生法律上的拘束力， 相对人不能基于情谊之表示而请求施惠人必须履行。但是，决定情谊行为性质的因 素有很多，比如当事人的认知能力，心理因素，环境变化等，有些因素将会导致情谊 行为归入法律行为的界限，另一些因素则会将其纳入事实行为的范畴，这些因素变化 使得情谊行为的前期是道德行为，不应受法律规制，而行为做出后，后期又纳入到法 律视野。因此，情谊行为并不是非此即彼的问题，对情谊行为的定性分析，不能一刀 切，它的范围之广，其涉及生活的方方面面，试图将情谊行为作为一项像法律行为或 者无因管理那样的制度加以规定也是不现实的，因为不能以法律的思维和逻辑去要求 判断人类的所有行为。但是，应当看到，情谊行为也不是不可捉摸的制度，它毕竟 有其自身的规律，只有掌握其规律，才能更好地利用它。那么，如果其不是法律行为， 研究其法律问题又有什么意义呢? 毋庸置疑，情谊行为其行为动机具有特殊性，无论 是法律还是道德伦理都应该支持，然而，一旦发生意外，个人的权利，甚至最基本的 生命权遭到剥夺，而法律却无法定性，无法公平地分配权责，那么，不得不说这是法 律上存在的漏洞。只有在法与道德间找到最佳平衡点，才能实现法益的最大实现，这 也是情谊行为研究的法律意义所在。 。王利l 刃编中国民法案例与学理研究债权篇第l 版北京：法律i i ；版社，i 9 9 8 ：4 4 - 4 6 郭平宜好意施惠之法律思考泫学杂忠2 0 0 8 ( i ) 1 4 1 土伟论“情谊行为”的法律定位以建构纠纷解决机制为目的山东理t 大学学报( 社会科学版) 2 0 0 5 ( 3 ) ： 5 0 l l 3 研究情谊行为的法律意义 烦i j 论文 3 研究情谊行为的法律意义 3 1 法与道德 “仁义礼智信”为儒家“五常”。孑l 子提出“仁、义、礼”，孟子延伸为“仁、义、礼、 智”，董仲舒扩充为“仁、义、礼、智、信”，后称“五常”。这“五常”贯穿于中华伦理的 发展中，成为中国价值体系中的最核心因素。仁者，人二也。指在与另一个人相处 时，能做到融洽和谐，凡事不能光想着自己，多设身处地为别人着想，为别人考虑， 即为仁。儒家重仁，仁者，爱人也。义者，人字出头，加一点。在别人有难时出手出 头，帮人一把，即为义。古字义，离不开我，用我身上的王去辨别是非，在别人需要 时，及时出手相助即为义。礼者，示人以曲也。己弯腰则人高，敬他人即为有礼。智 者，知道同常的东西也。把平时生活中的东西琢磨透了，就叫智。信者，人言也。信 者，实为人类之言，君子不言而信。儒家“五常”的思想影响了无数中华儿女的人生观 和价值观，在中国的社会发展中具有十分重要的地位，对一个民族和国家来说，历史 和传统是无法抹掉的印汜，不能被中断或抛弃。正是中国传统文化所倡导的伦理道德， 成为中国传统法律文化的一部分。 大干世界，世界大同。就法的理念而言，中西传统是不谋而合的。东西方法治文 明都承认“正义”是法律的灵魂，“公正”是法律追求的目标，只不过古今中外不同的文 化对j 下义、公正的理解以及实现正义和公f 的途径不尽相同。中国传统法律文化比较 强调人们“善性”的弘扬、自觉的修养和在团体中的谦让，通过自律达到和谐的境界。 在和谐中，正义、公正不再只是理想，而且成为可望也可及的现实。西方文化传统则 比较强调法律对入之“恶性”的遏制，强调通过完善的制度设计和运行来实现社会公正 与和谐。近代以来，我国法制改革移植了西方的一些法律原则及法律制度，但这不能 否认，传统伦理道德在中国近现代法律制度中的传承对中国法律现代化的影响是极其 巨大的。 不可否认，法与道德是互相渗透，法是贯穿着道德精神的，法律许许多多的规范 都是根据道德原则指定的，通过立法、司法促使某些道德规范加以完善，运用法律手 段建设社会主义道德风尚。用法律的硬性规定引导公民做出与社会主义市场经济相适 应的善恶行动比道德格言要有效的多。圆生活无时无刻不在考虑着法律。社会发展， 道德发展，法律绝不能滞后。 正是人们崇尚正义，追求真善美的思想，促使了情谊行为的产生，出于良好动机 无偿帮助别人是同常生活中很普遍的现象，从道德方面看，这应该是值得提倡发扬的 。h t t p ：b a i k c b a i d u c o m v i e w i 2 5 4 8 6 1 h t m ：2 0 0 8 5 9 圆赵栋对民事法律行为含义的重新思考法制与社会2 0 0 8 ( 1 ) ：7 5 1 2 硕l ：论义情i f ( 行为法律问题研究 良好风尚。从法律方面看，虽然法律没有直接舰定必须实施情谊行为，但是它从侧面 维护了社会的f 义，指引了民众正确的道德墩向，用法的强制手段让那些破坏和谐的 人受到应有的处罚。 既然法与道