（民商法学专业论文）违反行政法规强制性规定的合同效力研究.pdf

内容摘要 合同法律制度作为调整交易关系的法律规则体系，规定了合同当事人在交易过程中 的行为范围，即“可以从事哪些行为”、“禁止从事哪些行为”、“必须从事哪些行为”。 合同法律制度正是通过这三种行为模式来划定合同当事人的意思自治的范围，体现了国 家意志对当事人意志的限制。然而合同当事入在从事某项交易时，没有按照法律规定“禁 止从事某种行为”、“必须从事某种行为”，其合同并不必然无效。如合同法第三条 规定：合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。当一方当事 人违反合同法第三条的规定，将自己的意志强行加给另一方，按照合同法规定属于可撤 销合同。又比如：民法通则规定，代理人应当在代理权限内以被代理人的名义实施民事 法律行为。当代理人超越代理权限从事民事法律行为时，根据合同法的规定，此类合同 是效力未定。 因此，违反法律强制性规定的合同，其法律后果并不必然导致合同无效而具有多样 性。然而合同法第5 2 条第5 款规定“违反法律、行政法规强制性规定的合问无效”， 这一规定不具有正当性。理由如下；( 一) 对舍同自由的限制需考虑两方面的利益平衡： 一是合同当事人之间的利益平衡。合同当事人之间的利益平衡需要合同当事人遵守交易 规律的内在要求，即合同当事人之间地位是平等的，意思表示是真实的，交易的内容是 公平的。基于这种利益平衡的要求，合同法律制度规定了在合同当事人之间，一方当事 人不得利用优势地位，将一方的意志强加给另一方，交易的内容不能显失公平等强制性 规定。当合同当事人违背法律的强制性规定时，法律将此类合同规定为可撤销合同，并 赋予另一方当事人撤销权，以恢复利益的平衡。二是合同当事人与国家、社会及第三人 之间利益的平衡。合同当事人与国家、社会及第三人之间的利益平衡要求台同当事人对 利益的追求不能侵犯国家、社会及第三人的利益。基于这种利益平衡的要求，合同法律 制度便规定了合同当事人不能侵犯国家、社会及第三人的利益，当合同当事人违背此方 面的强制性规定时，法律便将此类合同规定为效力待定或无效合同，以恢复利益的平衡。 除此之外，国家便失去了干预合同自由的正当性。( 二) 在我国，政府权力过于强大， 政府行政权力尽其所能地渗透到社会生活的各个方面和各个层次。政府主要依靠行政法 规对社会进行管理，但在这些行政法规中却充斥着大量的强制性规定，“不得”、“禁止”、 “必须”或“应当”这些词汇构成了行政法规的特色。但有些强制性规定是行政相对人 一方对行政机关的义务，其目的并不都是限制合同的。因此当合同当事人违反行政法规 强制性规定时，如果没有违反对合同相对人的义务，也没有违反对国家、社会及第三人 的义务，此类合同的效力不受影响。( 三) 违反行政法规强制性规定合同无效并不能有 效保护善意相对人的利益。在实践中，由于有些行政法规强制性规定是合同一方当事人 对行政机关所负的义务，此方当事人为逃避责任，往往以违反行政法规强制规定为由请 求确认合同无效，从而造成另一方合同当事人合理预期的落空。 结论：应对合同法第5 2 条第5 款进行修改。 关键词：合同效力合同自由合同限制行政法规 a b s t r a c t b e i n gl e g a ls y s t e m t or e g u l a t et r a n s a c t i o nr e l a t i o n , c o n t r a c tl a ws t i p u l a t e s t h e b e h a v i o r a ls c o p eo ft h ep a r t i e si nt h ep r o c e s so ft r a n s a c t i o n ，n a m e l yw h a tt h e yc a l ld o ，w h a t t h e ys h o u l dn o td o ，w h a tt h e ym u s td o j u s tt h r o u g ht h e s et h r e eb e h a v i o r a lp a t t e r n s ，c o n t r a c t l a wd e s i g n a t e st h ep a r t i e s w i l ls p h e r eo fa u t o n o m y , w h i c he m b o d y st h er e s t r a i n to fs t a t e s w i l lt ot h ep a r t i e s w i l l h o w e v e r , w h e nt h e yd o n tc o n f o r mt os t i p u l a t i o n so f w h a tt h e ys h o u l d n o td oa n dw h a tt h e ym u s td oi nt h ep r o c e s so f t r a n s a c t i o n s ，t h ec o n t r a c ti sn o tc e r t a i n l yv o i d f o re x a m p l e ，t h et h i r dc l a u s eo fc o n t r a c tl a ws t a t e st h a tt h ep a r t i e st oac o n t r a c ts h a l lh a v e e q u a ll e g a ls t a t a sa n dr i op a r t ym a yi m p o s ei t sw i l lo nt h e o t h e rp a r r y w h e no l l ep a r t y v i o l a t e st h es t i p u l a t i o no f t h et h i r dc l a u s ea n di m p o s eh i sw i l lo nt h eo t h e rp a r t y , t h i sk i n do f c o n t r a c ti sr e v o c a b l eb yt h ec o n t r a c tl a w f o ra n o t h e re x a m p l e ，g e n e r a lp r i n c i p l e so fc i v i ll a w s t a t e st h a ta g e n ts h o u l de n a c tc i v i lj u r i s f i oa c tw i t h i nt h el i m i to fp o w e ro fa t t o r n e yi nt h e n a m eo fe n t r u s t e da g e n t w h e na g e n ts u r p a s st h ep o w e ro fa t t o r n e yt oe n a c tc i v i lj u r i s t i ca c t ， t h ee f f e c to f c o n t r a c ti su u c e r t a i n s o ，t h el e g a lc o n s e q u e n c eo fc o n t r a c tv i o l a t i n gt h ec o m p u l s o r yp r o v i s i o n si sn o t c e r t a i n l yi n v a l i d t h ef i f t h c l a u s eo fa r t i c l e5 2i nt h ec o n t r a c tl a ws t i p u l a t e st h a tt h e c o n t r a c tv i o l a t i n gt h ec o m p u l s o r yp r o v i s i o n so f l a w sa n da d m i n i s t r a t i v er e g u l a t i o n si si n v a l i d ， w h i c hi si r r a t i o n a l t h er e a s o n sa sf o l l o w s ：f i r s t ，w es h o u l dc o n s i d e rt w oa s p e c t s b a l a n c ei n i n t e r e s t st ol i m i tc o n t r a c tf r e e d o m t h ef i r s ti sb a l a n c ei ni n t e r e s t sb e t w e e nt h ep a r t i e s ，w h i h d e m a n d st h a tt h ep a r t i e ss h o u l da b i d eb yt h ei n h e r e n tr e q u i r e m e n t so f t r a n s a c t i o nl a w , n a m e l y t h ep a r t i e st oac o n t r a c th a v i n ge q u a ll e g a ls t a t u s ，t h ew i l l se x p r e s s i o nb e i n gr e a l ，t h e t r a n s a c t i o nc o n t e n tb e i n gf a i r w j t l lt h e s er e q u i r e m e n t c o n t r a c tl a ws y s t e ms t i p u l a t e st h a tt h e p a r t i e st oac o n t r a c ts h a l lh a v ee g u a ll e g a ls t a t u sa n d1 1 0p a r t ym a yi m p o s ei t sw i l lo nt h e o t h e rp a r t y w h e nt h ep a r t i e sv i o l a t et h ec o m p u l s o r yp r o v i s i o n s , t h i sk i n do fc o n t r a c ti s i s t a t e dt ob er e v o c a b l e ，a n dt h eo t h e rp a r t yh a sr i g h tt or e v o k et h ec o n t r a c ti no r d e rt or e n e w t h eb a l a n c eo fi n t e r e s t s t h es e c o n di st h eb a l a n c eo fi n t e r e s t sb e t w e e nt h ep a r t i e sa n ds t a t e s o c i e t ya n dt h e 廿血畦p a r t y , w i t ht h e s eb a l a n c eo fi n t e r e s t s ，t h ep a r t i e ss h o u dn o tv i o l a t et h e i n t e r e s t so fs t a t e s o c i e t ya n dt h e 廿1 i r dp a r t y w i t ht h i s ，c o n f r a c tl a ws t a t e st h a tt h ep a r t i e s s h o u l dn o te n c r o a c h0 1 1t h e s ei n t e r e s t s w h e nt h e yv i o l a t et h ec o m p u l s o r y p r o v i s i o n s ，t h i s k i n do fc o n t r a c ti ss t a t e dt ob eu n c e r t a i no ri n v a l i di no r d e rt or e n e wt h eb a l a n c eo fi n t e r e s t s ， b e s i d e s ，s t a t eh a sn or e a s o nt oi n t e r v e n ei nt h ef r e e d o mo fc o n t r a c t s e c o n d ，i no u rc o u n t r y t h ep o w e ro fg o v e r n m e n ti ss os t r o n gt h a tt h e yi n t c r f e ri nt h es o c i a la f f a i r so fa l lk i n d s t h e g o v e r n m e n t sr e g u l a t et h es o c i e t yb yd e p e n d i n go nt h ea d m i n i s t r a t i v e , r e g u l a t i o n s ，i nw h i c h a r cf u l lo fm a n yc o m p u l s o r yp r o v i s i o n s b u t , s o m ec o m p u l s o r yp r o v i s i o n sa r eo b l i g a t i o no f c i v ns u b j e c tt ot h eg o v e r n m e n t sw h i c hd o e sn o tl i m i tt h ec o n t r a c t s o w h e nt h ep a r t i e s v i o l a t et h ec o m p u l s o r yp r o v i s i o n sa n dt h e yd on o tv i o l a t et h eo b l i g a t i o nt ot h es t a t ea n d s o c i e t ya n dt h et h i r dp a r t y , t h ee f f e c to fc o n t r a c ti sn o ta f f e c t e d t h i r d t h a tt h ec o n t r a c t v i o l a t i n gt h ec o m p u l s o r yp r o v i s i o n si si n v a l i dd o e sn o tp r o t e c tt h ei n t e r e s t so f t h eg o o d - w i l l i ns u n l ，：t h ef i r hc l a u s eo f a r t i c l e5 2o f c o n t r a c tl a ws h o u l db er e v i s e d k e yw o r d s ：e f f e c t o fc o n t r a c t ；c o n t r a c t u a ll i m i t a t i o n ；f r e e d o mo fc o n t r a c t a d m i n i s t r a t i v er e g u l a t i o n i v 郑重声明 7 8 2 5 1 2 本人的学位论文是在导师指导下独立撰写并完成的，学位论文没 有剽窃、抄袭等违反学术道德、学术规范的侵权行为，否则，本人愿 意承担由此产生的一切法律责任和法律后果，特此郑重声明。 学位论文作者( 签名) ：方主( 一j 豆 2 0 0 5 年5 月2 0 日 引言 物质资料的生产、分配、交换、消费构成了人类社会永恒的主题。交换作为其 中重要一环，对人类社会的发展所起的推动作用已被实践所证实。合同法律制度作 为调整在交换过程中所形成的利益交换关系的法律规范体系，既具有客观性又具有 主观性。合同法律制度的客观性要求立法机关在制定合同制度时必须反映利益交换 关系的内在要求和客观规律，必须符合自由、平等、公平、诚实信用等价值观念和 价值规律的要求；合同法律制度的主观性则体现了立法机关对利益交换的态度和价 值取向，表现为对某些利益交换的禁止或限制，或表现为对某些利益交换的肯定。 合同法律制度的发展历史从立法机关的角度来看，一方面表现为对交换规律的客观 性要求进行法律确认的历史；另一方面表现为立法机关主观意志不断变化的历史。 正是由于合同法律制度的客观性才导致了不同国家的合同法律制度具有趋同性；正 是由于合同法律制度的主观性又导致了不同国家合同法律制度的差异性。从利益交 换当事人的角度来看合同法律制度的发展历史，就是表现为利益交换当事人的意志 自由与国家意志对当事人的意志自由进行限制的不断发展变化的历史；当事人的意 志自由的范围在合同法律制度上就是表现为在交换过程中“可以从事某些行为”、 “禁止从事某些行为”、“必须从事某些行为”。合同法律制度正是通过这三种行为 模式来划定利益交换当事人的意志自由的范围。然丽当合同当事人在从事某项交易 时，没有按照“禁止从事某种行为”、“必须从事某种行为”的法律规定时会导致什 么样的法律后果? 是否必然导致合同的无效? 例如：当事人在交易过程中禁止欺诈 相对人，如果当事人在交易过程中欺诈相对人，按照现行合同法的规定，这样的合 同属于可撤销合同：另外，禁止处分他人财产，如果当事人处分了他人财产，这样 的合同按现行合同法属于效力待定合同。因此，在交易过程中，如果当事人违反了 法律的强制性规定，其法律后果并不必然导致合同无效。 然而，中华人民共和国合同法第5 2 条第5 款规定“违反法律、行政法规强 制性规定的合同无效”，这一条款是否具有正当性? 有何理论依据? 众所周知，在 我国，政府权力过于强大，政府行政权力尽其所能地渗透到社会生活的各个方面和 各个层次，政府事务包罗万象。政府主要依靠行政法规对社会进行管理，但是在行 政法规中却充斥着大量的强制性规定，“不得”、“禁止”、“必须”或“应当”这些 词汇构成了行政法规的特色，这种过度强制对私法领域来说是不妥当的。对此，我 国学者王涌博士认为：“在中国民法的实践中，与民法存在有千丝万缕关系的，并 对民法具有深刻影响的法律部门就是行政法。但是，由于计划传统经济之影响，目 前它对中国民法的影响在许多方面是消极的，说得严重一点，有些行政法规颇似粗 暴的野狼，侵占着民法的领域，扭曲着民法的精神，使得民法中的许多原则在实践 中形同虚设，成为一堆具文”。 本文就违反行政法规强制性规定的合同无效这一法律规定是否具有正当性进 行研究。 。资料来自王涌的博士论文：私权的分析与建构第三章第四节 2 第一部分违反强制性规定合同效力多样性的法理学思考 一、合同效力基本理论 ( 一) 合同效力释义 合同效力是一个异常复杂且存在歧义的概念。学者们大致有三种观点，一种认 为“合同的效力等同于合同的法律效力，是指法律赋予依法成立的合同具有拘束当 事人各方乃至第三人的强制力”。4 搂似的界定还有“所谓合同的生效是指已经成立 的合同在当事人之间产生了一定的法律拘束力，也就是通常所说的合同的法律效 力。从权利方面来说，合同权利依法受法律保护，从义务方面来看，合同义务具有 法律的强制性，违反它应当承担违约责任”。其实，这种观点的核心就是认为合同 的效力、合同的法律效力、合同的拘束力、合同的法律约束力是同个概念的不同 表述而己，均是指“有效合同的生效状态”。 另一种观点认为：“合同的效力，又称合同的法律效力，它是指已成立的合同 将对合同当事人乃至第三人产生的法律后果，或者说是法律拘束力。这种法律后果 是立法者意志对当事人台意评价的结果，当法律对当事人合意予以肯定性评价时， 发生当事人预期的法律后果，即合同生效；当法律对当事人合意给予全然否定性评 价时，则发生绝对无效韵后果；当法律对当事人合意给予相对否定性评价时，发生 合同可撤销或效力未定的后果”。 合同生效只是合同成立后的法律效力情形之一。 还有学者将合同的效力界定为广义和狭义两种含义，“广义的合同效力，指合 同的约束力，它存在于合同自成立至终止的全过程，合同的有效与无效系指此意。 狭义的合同效力，指合同约定的权利义务之发生或消灭，它存在于合同白生效至失 效的全过程”。 合同效力作为合同法律制度中的一个重要概念，明确其内涵及外延具有重要的 作用。然而要对合同效力这一概念进行界定的思维起点在哪里? 作为法的构成要素 之一的法律概念是对各种事实进行概括，抽象出它们的共同特征而形成的权威性范 畴。法律调整范围内的现象纷繁复杂，在认识这些现象内在特性的基础上对它们进 行分类和整理，将具有相同或类似性状的对象归为一类，用特定的法律概念加以表 达，使之能够与其他现象区别开来，这是任何法律系统的建构和发展所必须的。法 。崔建远主编：合同法) ，法律出版社，2 0 0 3 年版，第6 9 页。 o 王利明、房绍坤：合同法，中周人民大学出版社2 0 0 2 年版，第1 2 1 页 。张家勇：“未生效合同辩析”，载粱慧显民商法论丛( 第2 0 卷) ，第3 8 7 页。 。陈小君：合同法学，中国政法大学出版社，1 9 9 9 年敝，第6 6 页 。赵旭东：“论合同的法律约束力及效力及合同的成立与生效”，载中国法学，2 0 0 0 1 3 律概念是否完备、精确，在一定程度上反映着法律体系的发达程度。法律概念不但 是对同类现象的内在特征进行概括抽象而形成的权威性范畴，而且在逻辑上、在其 抽象的程度上，都具有位阶性。法律概念的位阶性，决定于内涵的抽象程度。抽象 程度高的概念，位阶也商；抽象程度低的概念，位阶也低。法律概念的位阶结构， 在逻辑上形成上位概念与下位概念的演绎关系。 合同效力与合同生效、合同无效、合同效力待定、可撤销合同是何种关系昵? 目前，实务部门、学者们对合同生效、合同无效、合同效力待定、可撤销合同的基 本含义和适用范围基本上有了一个共同的看法和观点。这些概念的共同特征是什么 昵? 合同的无效、有效、可撤销、效力待定都是依法对现实生活中的各种各样的合 同按照一定的标准进行法律定性的结果。这些概念的共同特征就是法律对当事人合 意的评价。当法律对当事人合意予以肯定性评价时，发生当事人预期的法律后果， 即合同生效；当法律对当事人合意给予全然否定评价时，则发生绝对无效的后果； 当法律对当事人合意给予相对否定性评价时，发生合同可撤销或效力待定的后果。 因此合同效力这一概念相对于合同无效、有效、效力待定、可撤销而言，属于这些 概念的上位阶概念，在逻辑关系上属于上位概念与下位概念的关系。 综上所述，可将合同效力的含义表述为：合同效力是指依照法律规定对已成立的合同进行 法律评价后的法律后果，这种法律后果包括有效、无效、效力待定、可撤销等，体现了国家对 当事人合意的态度。 ( 二) 确立台问效力评价标准的根据 合同与合同效力属于不同层面的概念。合同属于事实层面的概念，是对现实生 活中各种各样的利益交换合意的抽象、概括而形成的概念；而合同效力是对各种各 样的合同按照一定的标准进行法律评价而形成的一个概念。然而，对合同进行评价， 应当按照什么样的价值标准来进行? 由谁来确立合同评价的标准? 确立价值标准 是任意的或是有一定的客观规律? 合同作为利益交换的法律形式，对其评价标准的确立必须要符合交换的规律和 内在要求。交换的内在要求就是交换主体地位的平等、交换主体意志的自由、交换 利益内容的公平。只有独立自由的主体，才能成为劳动产品的所有人，才能按照自 己的意思去交换。与此同时，他也必须把交换的对手当做与自己同类的独立自由的 人，因而才需要交换。马克思指出：“还在不发达的物物交换情况下，参加交换的 个人就已经默认彼此是平等的个人，是他们用来交换财物的所有者；他们还在彼此 4 提供自己的财物、相互进行交易的时候，就已经做到这一点了”。交换，确立了主 体之间的全面平等。在交换世界中，一切人都是作为抽象的市民而登场，而不分产 业资本家、商业资本家、银行资本家：也不分业主和工人、店员和顾客。他们有时 作为出卖人，有时又作借入人；如此自由无阻地变换自己的角色，从而彼此结合交 往。因此，对合同的效力评价标准应该按照交换主体的地位平等、交换主体的意志 自由、交易内容的公平来确立。当然，双方当事人利益的交换不能侵害第三人的利 益，也不能侵害国家、社会的利益。 综上所述，从应然层面上，合同效力的评价标准应当是交换规律的内在要求的 反映，应当是双方当事人的利益追求与交换不能侵害第三人、国家、社会的利益要 求的反映。自由、平等、公平、诚实信用应该是评价合同的价值标准。在实然层面 上，合同效力的评价标准还体现了立法机关的主观意识。 ( 三) 合同效力规范 法律规范作为由特定机关制定的行为规范体系，必然反映着立法机关的价值观 念和价值追求，必然体现着立法机关追求的立法目的。但法律规范既具有客观性， 又具有主观性。“法是意志和规律的结合”。恩格斯在谈到民法的时候说“如果说民 法准则只是以法律形式表现了社会的经济生活条件，那么这种准则就可以依情况的 不同而把这些条件有时表现得好，有时表现得坏”。交换作为社会经济活动的有机 组成部分，是社会分工导致的必然结果，是社会再生产过程中不可或缺的环节，也 是各国合同法律制度共同的调整和规范对象。由于交换规律的共同性导致合同法律 制度具有趋同性，由于立法机关的价值取向和价值追求目的的差异导致了各国合同 法律制度的差异性。合同效力规范作为合同法律制度的重要组成部分，一方面反映 了利益交换价值规律的内在要求，确认了合同自由、地位平等、利益交换内容公平 作为合同效力的评价标准；另一方面也体现了立法机关的价值取向和价值追求目 的，规定了立法机关对某些交易的允许，以及对某些交易的禁止。正是由于合同效 力规范即具有客观性又具有主观性的特征，才导致了不同的历史发展时期、不同的 国家的合同效力规范具有不同的规定。同样的交易合同在某个历史时期被确认为有 效，而在其他历史时期会被规定为无效。我国合同效力规范的历史演变也具有同样 的特征。在计划经济时期，我国当时的经济合同法、技术合同法、涉外经济合同法 中规定的合同效力规范更多地体现了该特定历史时期的价值观念和价值追求目的， o 马克思恩格斯全集第1 9 卷，中文版，第4 2 2 - 4 2 3 页。 o 马克思恩格斯全集第4 卷，第2 4 8 页 5 更多地体现了立法机关的主观意志性。随着经济体制改革的深入，我国最终确立r 以市场经济为主导的经济发展模式。相应的，我国的现行合同法更多地体现了市场 经济的内在要求，减少了立法机关的主观意志性。我国现行合同法中规定的合同效 力规范更多地体现了交换规律所要求的合同自由、当事人法律地位平等、交换利益 内容公平、诚实信用等价值理念。同时也规定了利益交换当事人的自由范围，规定 了违反法律、行政法规强制性规定的合同无效等内容。 就现行合同法的合同效力规范丽言，从整体上而言是反映了交换规律的内在要 求。但是合同法第5 2 条第5 款的规定，却具有败笔之处。下文就该条的缺陷部分 进行详细分析。 二、合同效力规范的逻辑结构 ( 一) 强制性规定、合同效力与法律规范的逻辑结构 我国合同法第5 2 条第5 款规定“违反法律、行政法规强制性规定的合同无效”。 立法用语“强制性规定”的含义是什么? 当然，法律作为调整主体行为的规范体系， 是通过“可以从事某种行为”、“禁止人事某种行为”、“必须从事某种行为”三种行 为模式来调整主体的行为的。因此，可以说强制性规定就是指“禁止从事某种行为”、 “必须为某种行为”这二种行为模式。 “禁止为某种行为”、“必须为某种行为”只是法律规范逻辑结构的一个组成部 分。对法律规范逻辑结构的分析，法学界有不同看法，主要有三要素说和二要素说。 三要索说是占主导地位的学说，该学说认为法律规范在逻辑结构上有假定、处理、 制裁三部分构成。假定是法律规范中指出适用这一规范的前提、条件或情况的部分； 处理是法律规范中规定可以为某种行为、禁止为某种行为、必须为某种行为的部分； 制裁是法律规范中规定违反法律规定的行为要承担的法律后果。这种传统的三要素 说，由于内在的缺陷而在近年逐渐被相当一部分学者放弃。二要素说是近年来新起 的学说。二要素说认为：从逻辑上，每一法律规范由行为模式和法律后果两个部分 组成。行为模式是从大量实际行为中概括出来作为行为的理论抽象、基本框架或标 准。行为模式大体上可以分为三类：可以这样行为、应该这样行为、不应该这样行 为。法律后果一般是指法律对具有法律意义的行为赋予某种结果。它大体上可以分 为两类：( 1 ) 肯定性法律后果，即法律承认这种行为合法、有效并加以保护以至奖 励；( 2 ) 是否定性法律后果，即法律上不予承认、加以撤销以至制裁o 。近来，有 学者提出了新三要素说，o 认为任何法律规范均由假定条件、行为模式和法律后果 。沈宗灵主编：法理学。北京大学出版社2 0 0 0 年版，第4 6 - 4 7 页。 。司法部国家司法考试中心编审：禺家司法考试辅导用书第一卷，法律出版社，2 0 0 3 年版，第1 3 - 1 4 页 6 三个部分组成。所谓假定条件是指法律规范中有关适用该规范的条件和情况的部 分，即法律规范在什么时间、空间、对什么人适用以及在什么情况下法律规范对人 的行为有约束力的问题。它包含两个方面：法律规范的适用条件。其内容有关法 律规范在什么时间生效、在什么地域生效以及对什么人有效等。行为主体的行为 条件。所谓行为模式是指法律规范中规定人们如何具体行为之方式或范型的部分， 它是从人们大量的实际行为中概括出来的法律行为要求。根据行为要求的内容和性 质不同，法律规范中的行为模式可以分为三种：可以模式。指在什么假定条件下， 人们“可以如何行为”的模式。应为模式。指在什么假定条件下，人们“应当或 必须如何行为”的模式。勿为模式。在什么假定条件下，人们“禁止或不得如何 行为”的模式。从另一个角度来看，可为模式亦可称为权利行为模式，而应为模式 和勿为模式又可称为义务行为模式，它们的内容是任何法律规范的核心部分。所谓 法律后果是指法律规范中规定人们在做出符合或不符合行为模式的要求时应承担 相应的结果的部分，是法律规范对人们具有法律意义的行为的态度。根据人们对行 为模式所做出的实际行为的不同，法律后果又分为二种：合法后果，又称肯定式 的法律后果，是法律规范中规定人们按照行为模式的要求行为而在法律上予以肯定 的后果，它表现为法律规范对人们行为的保护、许可或奖励。违法后果，又称否 定式的法律后果，是法律规范中规定人们不按照行为模式的要求行为而在法律上予 以否定的后果，它表现为法律规范对人们行为的制裁，不予保护、撤销、停止、或 要求恢复、补偿等。 本文认为：传统的三要素说的缺陷在于制裁部分。因为当某一行为符合法律的 规定时便可以依法产生相应的肯定性法律后果，而不是制裁，因而应对传统三要素 说进行改造。二要素说的缺陷在于缺少假定部分，因为任何法律规范都有其适用的 前提和条件，任何法律规范都是为解决特定的社会利益关系而存在的，缺少了假定 部分，就可能导致法律规范成为一种虚无飘渺的东西。任何法律规范如果不与特定 的社会利益问题相联系，那么这种法律规范是不可理解的，这种法律规范是没有生 命力的。法学研究的浮躁，某些法学专著和论文的晦涩难懂，原因就在于这些人不 明白他们研究的法律规范和法学理论要解决什么样的社会闯题。任何法学理论和法 律规范都没有独立存在的价值。我们的法学理论和法律规范不能脱离开现实生活而 凭主观意志去设计行为模式。二要素说从一定意义上反映了法学研究的浮躁和空 想。本文赞成新三要素说，强制性规定是法律规范逻辑结构的行为模式部分，合同 效力是法律规范逻辑结构的法律后果部分。 ( 二) 合同效力规范逻辑结构的特殊性 合同作为市场主体利益交换的合意，是合同法律制度的调整对象。合同效力规 范作为合同法律制度的重要组成部分，是对合同进行法律定性的法律评价标准。对 现实生活中发生的合同纠纷进行定性是司法实践中最重要的基础工作，是正确处理 合同纠纷的前提。如果对合同的性质认定发生错误，将导致整个案件的错误。因此 怎样强调合同效力规范的重要性都不为过。对合同效力规范的逻辑结构分析能帮助 我们对合同的法律定性与理论研究。 合同效力规范的逻辑结构同样包括三部分：假定条件、行为模式、法律后果。 但合同效力规范的逻辑结构具有独特性，这种独特性表现在其行为模式与法律后果 之间存在者特殊的关系。行为模式包括：可以为某些行为、必须为某种行为、禁止 为某种行为。当合同交易当事人按照行为模式的要求进行利益交换时，其法律后果 是合同有效；而当事人没有按照行为模式的规定而进行利益交换时，其法律后果并 不必然导致合同无效。其法律后果有以下几种情况：合同当事人违反“应为模式”、 “勿为模式”的要求时，其法律后果是合同有效。如：最高人民法院关于适用中 华人民共和国合同法若干问题的解释( 一) 第九条规定：法律、行政法规规定合 同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人朱办理登记手续不影响合同 的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。违反“应为模式”、“勿为模式” 的规定时，其法律后果是合同可撤销。如：当事人在利益交换过程中，不得欺诈、 胁迫相对人。根据合同法理论及合同法的规定，当事人具有欺诈、胁迫相对人的情 况时，其合同的法律后果及法律定性是可撤销。违反“应为模式”、“勿为模式” 时，其法律后果是合同效力未定。如：代理人应当在代理权限内，以被代理人的名 义实旌民事法律行为。当代理人超越代理权限从事法律行为时，根据合同法理论和 合同法规定，其合同的法律后果是效力未定。违反“应为模式”，“勿为模式”时， 其法律后果是合同无效。如：合同法规定“当事人订立、履行合同，应当遵守法 律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”按 现行合同法的规定此类合同为无效合同。 综上所述，违反法律、行政法规强制性规定的合同并不是一概无效，而是根据 不同的具体情况而被赋予不同的法律后果。因此，违反法律、行政法规强制性规定 的合同其法律后果可以是有效、无效、可撤销、效力未定几种情况。 三、违反强制性规定的合同效力之立法、判例及学说 ( 一) 比较法上的考察及相关理论 合同当事人违反法律的强制性规定时，其含同并不是一概无效，各国或地区对 此有大致相同的规定 1 德国：德国民法典第1 3 4 条规定：法律行为违反法律上的禁止时，无效， 但法律另有规定的除外。依德国民法学者的观点，德国民法典第1 3 4 条“事实 上没有说明什么”，而只是说明了如果违反禁止规定的行为属于禁止规定的意义和 目的所要求的，则违反禁止规定的行为完全无效。但该条款并没有具体规定，什么 情况属于完全无效。如果认为任何违反法律禁止规定的行为都自动地成为完全 无效的行为，就完全错了。4 ) 在理论上，德国普通法将强行法分成四个部分：一 是以违反行为无效，且处于刑罚者，为超完全法规；二是仅以违反行为无效，为完 全法规：三是不以该违反行为为无效仅处以刑罚者，为次完全法规；四是不以该违 反行为无效也不处于刑罚者，为完全法规。9 可见，在德国。不但是在民事立法上， 还是在民法理论上，违反法律禁止性规定的民事法律行为并不是一概完全无效的， 只有违反超完全法规和完全法规的行为才是无效的民事法律行为，违反次完全法规 和不完全法规的行为不会产生法律行为无效的后果。合同作为双方民事法律行为也 同样适用上述理论。 2 我国台湾地区：我国台湾地区民法第7 1 条规定“法律行为，违反强制或禁 止之规定者，无效。但其规定并不以之为无效者，不在此限”。在台湾，学者大都 主张把强行法规范进行区分。史尚宽先生认为：“强行法得为效力规定与取缔规定， 前者着重违反行为之法律行为价值，以否认其法律效力为目的；后者着重违反行为 之事实行为价值以禁止其行为为目的。” 另外，判例认为：违反禁止规定的效果， 应先判断该禁止规定为取缔规定或效力规定，取缔规定无第7 1 条的适用。如证 券交易法第6 0 条第1 项规定：证券商不得有收受存款、办理放款借贷之行为， 证券商如果违反该项规定而收受存款或办理放款，该存款或放款的合同效力如何? 判例认为“证券交易法第6 0 条第1 项第1 款乃取缔规定，非效力规定，无民法 第7 l 条之适用”。回可见，在台湾民事立法、民事判例、民法理论将强制规定分为 “效力规定和取缔规定”二种。只有违反效力性规定的法律行为才是无效的。 3 日本：在日本虽然民法中没有强制性规定这一概念，而是以“违反公共秩 。【籀目卡尔拉伦菠著，王晓华婷译： 德国民法通论，法律出版社，2 0 0 3 年版，第5 8 8 页 。武钦段：台同效力的研究与确认，。吉林人民出版社2 0 0 1 年版，第1 2 0 页。 o 史尚宽：民法总论) ，中嗣政法大学出版社2 0 0 0 年舨，第3 3 0 页 。陈自强：民法讲义i 契约之成立与生效，法律出版社2 0 0 2 年版，第1 4 7 页。 9 序和善良风俗”取代“违反法律”( 日本民法典第9 0 条) ，但在学说、判例中有 “取缔规定”和“强行法规”的概念。在民法典颁布之初，日本的判例所采取的立 场与我国现在实务中的见解非常相似，即违反强制性规定的行为原则上是无效的。 可是后来，无论是学说还是判例都发生了很大变化，在相当长的时期，学说和判例 都认为违反强制性规定的行为虽然要受到行政制裁，但在原则上并不影响其在私法 上的效力。而且，判例至今仍然坚持这种立场。 4 英美法系国家：把合同上的违法分为制定法上的违法和普通法上的违法。 制定法上违法，即违反制定法的禁止性规定，并认为非法协议是无效的。虽然非法 协议是无效的，但学说和判例认为，一项协议的违法，可能是协议的性质本身违法， 或者是允诺舍有违法因素或合同的对价违法。不过，在合同履行过程中存在某些违 法行为并不意味着该合同违法。如果合同的成立没有违反法律，而且其履行也可以 不违反任何法律，这个合同就不是无效的。如，联邦、州及地方的一些法律常要求 人们必须取得许可证才能进行某些营业或执业，对于未依法取得许可的商人或专家 订立的合同效力，法院通常需要根据许可证法的性质作出判断。如果许可证法是规 范性的，那么此类合同是非法和无效的；如果许可证只是为了增加财政收入上的考 虑，与公共利益无多大关系，那么未取得许可证丽进行营业订立的合同一般是有效 的。 综上所述，在比较法上，民事立法、民事判例、民事学说并不认为所有违反法 律强制性规定的合同都归无效，而是对法律的强制性规定进行分类，且不同的国家 有不同的分类方法。 ( 二) 我国的立法、学说及实务现状 1 我国民法的规定 我国的民事立法继承了大陆法系国家的做法，在民法通则和合同法中 对于违反强制性规定的法律行为及合同的效力作了相应的规定。民法通则第5 8 条第l 款第5 项规定违反法律或者社会公共利益的民事行为无效。中华人民共和 国合同法第5 2 条第5 款规定违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。中华 人民共和国民法( 草案) 也作了类似的规定，该草案第6 0 条规定：“民事法律行 为生效应当具备下列条件，其中第3 条是不违反法律强制性规定”同时又在第6 7 条中规定，违反法律强制性规定或社会公共利益的民事法律行为无效。 从以上这些规定不难看出，我国法律中关于违反法律、行政法规强制性规定的 。解亘，“论违反强制性规定契约之效力来自日本法的启示0 载中外法学扎2 0 0 3 年第1 期，第3 8 页。 o 苏号朋主编：黄国商法一制度、判例与问题，中国法律出敝社2 0 0 0 年版，第8 7 - 9 0 页。 1 0 合同效力的规定，并没有德国民法典第1 3 4 条、台湾民法典第7 1 条规定中 的但书部分。 2 我国学者的观点 我国学者对于法律规范的区分大都采用二分法，即将法律规范分为任意性规范 ( 或倡导性规范) 与强制性规范。学者认为：凡是关系国家一般利益、社会秩序、 市场秩序、市场交易安全及直接关系第三人利益的事项，法律是强行性规定，以排 斥当事人意思的自由；凡是关系当事人自己利益的事项，法律是任意性规定，允许 当事人依意思自由原则协商解决。公法中以强行性规定为主。作为影响合同效力的 原因的违法，仅指违反法律强制性规定，而违反任意性规定的不称为违法。一般 认为，强制性规定在法律条文中是用“禁止”、“不得”、“必须”或“应当”等词语 来表达的。但是对于是否应当对强制性规定作进一步的区分以及对合同效力的影响 等并未达成共识。有学者认为：合同法规定的“违反法律、行政法规强制性规 定”是指违反法律、行政法规中民事法律规范中的强制性规定，而不是违反法律、 行政法规中行政法律规范中的强制性规定；即使违反法律、行政法规中民事法律规 范中的强制性规定的合同，也不必须无效，只有违反了法律、行政法规中民事法律 规范的强制性规定中的效力规定的合同，才能认定为无效。o 另有学者认为，违反 法律、行政法规的强制性规定之法律行为或合同，原则上应为无效但容有例外，即 法律、行政法规依其意旨，并不以为无效的，并不影响该行为的效力。 也有的学 者认为：依强行法规定所保护利益的种类和性质来决定，对于违反强制性法律规定 的合同来说，无效并非唯一可取的手段；如果刑法、行政法的制裁方式或其他民事 责任已经足以达到法律规范的制裁目的，应该尽量将合同解释为有效。固 学者的这些观点和见解，无疑对于促进合同效力理论的成熟和进步具有意义， 对于审判实务也有很大的指导意义，但不免过于笼统、简单，理论上缺乏体系，尚 需要进行更深入研究。 3 司法审判实践中的观点 虽然中华人民共和国合同法第5 2 条第5 款规定违反法律、行政法规强制 性规定的合同无效，然而在司法审判实践中并不是严格按照合同法的规定进行的。 如最高人民法院关于适用中华