（民商法学专业论文）论技术措施的著作权法保护(1).pdf

原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独 立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论 文不包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成果。对本文 的研究作出重要贡献的个人和集体，均己在文中以明确方式标明。本 人完全意识到本声明的法律结果由本人承担。 学位论文作者签名：陈企兰 日期：z o l o 年参月趣日 学位论文使用授权声明 本人完全了解中山大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学 校有权保留学位论文并向国家主管部门或其指定机构送交论文的电 子版和纸质版，有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论 文进入学校图书馆、院系资料室被查阅，有权将学位论文的内容编入 有关数据库进行检索，可以采用复印、缩e j 或其他方法保存学位论文。 学位论文作者签名：酵金兰导师签名： f j 期：j o l o 年扩月2 9l _ t口期：z ol o 年5 月粥口 论文题目：论技术措施的著作权法保护 专业：民商法学 硕士生：陈金兰 指导教师：谢晓尧教授 中文摘要 1 9 9 6 年世界知识产权组织通过两个互联网条约w c t 和w p p t ，其重要内容 之一是规定对技术措施进行保护的义务。此后，世界各国陆续将技术措施纳入著 作权法的保护范围。经过十几年的发展，有关技术措施的立法已经比较丰富，但 技术措施的法律保护很难说已经成熟和完备，其在理论和实践层面均存在许多尚 待进一步研究和解决的问题。本文主要采取规范分析和实证分析的方法，通过分 析国内外有关立法和司法实践，试图合理界定技术措施和法律应当禁止的规避行 为的范围，并从理论和现实层面探讨技术措施立法保护带来的利益冲突，在此基 础上提出完善我国技术措施法律制度的建议。 本文除引言和结语外，共分四章。 第一章“技术措施的涵义”：本章简要介绍技术措施的概念，并根据技术措 施功能的不同，将其分为控制接触技术措施和控制使用技术措施两种类型，为下 文论述做铺垫；重点分析了纳入著作权法保护的技术措施的构成要件，一是受著 作权法保护的技术措施必须具备有效性，二是技术措施必须是出于保护著作权作 品的目的。 第二章“技术措施的保护方式：禁止规避行为”：本章分析了法律对技术措 施的保护方式主要是禁止规避技术措施行为，包括禁止直接规避行为以及禁止提 供规避设备和服务行为，着重阐明这两类行为各自的危害，指出有效遏制提供规 避设备和服务的行为才能真正实现技术措施立法保护的目的。 第三章“技术措施法律保护中的利益冲突与协调”：本章分析了技术措施尤 其是滥用技术措施引发的利益冲突，其中重点论述了技术措施立法保护可能带来 的以下影响：侵占公有领域、限制合理使用、违背权利穷竭原则、侵犯个人隐私、 侵犯消费者权益、限制市场竞争以及妨碍言论与研究自由；针对上述影响，提出 对技术措施的法律保护应设置相应的限制和例外，并指出应在技术措施的立法和 司法中贯彻利益衡平原则和禁止权利原则，以平衡著作权人和作品使用者之间的 利益关系。 第四章“我国技术措施立法现状及其完善”：本章分析了我国技术措施的立 法现状，并在前文分析的基础上，反思我国技术措施现有立法的不足，进而提出 若干改进的意见：明确界定技术措施的含义、明确禁止提供规避设备和服务的行 为、完善反规避行为的例外规定、规定技术措施实施入具有“标识义务”和“移 除义务”、增加不得滥用技术措施的一般规定。 关键词：技术措施，规避，反规避，著作权保护 n t i t l e ：c o p y r i g h tl a wp r o t e c t i o no ft e c h n o l o g i c a lm e a s u r e s m a j o r ：c i v i ll a wa n dc o m m e r c i a ll a w n a m e ：c h e nj i n l a n s u p e r v i s o r ：p r o f e s s o rx i ex i a o y a o a b s t r a c t t h ew o r l di n t e l l e c t u a lp r o p e r t yo r g a n i z a t i o na d o p t e dt h e “t w oi n t e r n e tt r e a t i e s ” w c ta n dw p p t , i n19 9 6 t h e s et w oi n t e r a c tt r e a t i e sp r o h i b i tt h ec i r c u m v e n t i o no f t e c h n o l o g i c a lp r o t e c t i o nm e a s u r e su s e db yc o p y r i g h to w n e r st op r o t e c tt h e i rw o r k s f o rt h ei m p l e m e n t a t i o no ft h ew c ta n dw p p t , t h ep r o t e c t i o no ft e c h n o l o g i c a l m e a s u r e si sb e c o m eo n eo ft h em o s ts i g n i f i c a n ti s s u e sb yt h el e g i s l a t i o ni nm o s t c o u n t r i e s n o w a d a y s ，m o s tc o u n t r i e si n t h ew o r l dh a v ee s t a b l i s h e dr e g u l a t i o nt o p r o t e c tt h et e c h n o l o g i c a lm e a s u r e s a n dt h e r e g u l a t i o n i s c o m m o n l yc a l l e d “a n t i c i r c u m v e n t i o np r o v i s i o n ”h o w e v e r , t h ea n t i c i r c u m v e n t i o n p r o v i s i o n su s u a l l y a r eo v e r b r o a da n du n c l e a r w h a t sm o r e ，t h ep o t e n t i a li m p a c to fa n t i c i r c u m v e n t i o n p r o v i s i o n so nc o p y r i g h tp r i n c i p l e sa n da b u s eo fa n t i - c i r c u m v e n t i o np r o v i s i o n sh a v e c a u s e dc o n t r o v e r s y w i t hm e t h o d so ft h e o r e t i c a la n a l y s i sa n de m p i r i c a la n a l y s i s ，t h i s p a p e rf o c u s e so l lt h ee x a m i n a t i o no fl e g i s l a t i o n sa n dj u d i c i a l p r a c t i c e ，a n dt h e n a n a l y s i st h ei n t e r e s tc o n f l i c tt h a tt h el e g a lp r o t e c t i o no ft e c h n o l o g i c a lm e a s u r ec a u s e s o nt h eb a s i so fa b o v ea n a l y s i s ，t h ep a p e rm a k e ss o m es u g g e s t i o nt o i m p r o v et h e l e g i s l a t i o no fp r o t e c t i o no ft e c h n o l o g i c a lm e a s u r e si no u rc o u n t r y i na d d i t i o nt ot h ei n t r o d u c t i o na n dt h ec o n c l u s i o n , t h e r ea r ef o r e c h a p t e r s c o n s i s t i n go ft h em a i nb o d yo ft h i sp a p e r c h a p t e r1i l l u s t r a t e st h eb a s i ct h e o r yo ft e c h n o l o g i c a lm e a s u r e s f i r s to fa 1 1 t h e p a p e re x p l a i n st h eb a s i cc o n c e p to ft e c h n o l o g i c a lm e a s u r e s t h e n ，a c c o r d i n gt ot h e i r d i f f e r e n tf u n c t i o n s ，t h ep a p e rd i v i d e dt e c h n o l o g i c a lm e a s u r e si n t ot w ot y p e so fa c c e s s c o n t r o la n du s ec o n t r 0 1 m o s to fa l l ，t h i sc h a p t e ri l l u s t r a t e st h a tt h es u b j e c tm a t t e r so f t e c h n o l o g i c a lm e a s u r e s f i r s t ，t h e ya r ee f f e c t i v e s e c o n d ，t h e ya r eu s e df o rp r o t e c t i n g c o p ) r i g h t c h a p t e r2i l l u s t r a t e st h a tt h el a wp r o t e c t st e c h n o l o g i c a lm e a s u r 鹪b ym e a n so f p r o h i b i t i n gc i r c u m v e n t i o n t h ep a p e rd i s c u s s e st h el e g i s l a t i o np r o h i b i to nt h ec o n d u c t i i i o fc i r c u m v e n t i o no ft e c h n o l o g i c a lm e a s u r e sa n do f f e rd e v i c e sa n ds e r v i c e se n a b l i n g s u c hc i r c u m v e n t i o n t h e r e a f t e r , t h ep a p e rg i v et h er e a s o n so fs u c hp r o h i b i t i o na n d p o i mo u tt h a tp r o h i b i t i o no fo f f e rd e v i c e sa n ds e r v i c e se n a b l i n gc i r c u m v e n t i o ni sv i t a l t oc o p y r i g h tp r o t e c t i o n c h a p t e r3i l l u s t r a t e st h ei n t e r e s tc o n f l i c ti nl e g a lp r o t e c t i o no ft e c h n o l o g i c a l m e a s u r e sa n dh o wt oa c h i e v eh a r m o n y t ob e g i n 谢t l l ，t h i sc h a p t e ra n a l y s e st h em a j o r p r o b l e m so fa n t i - c i r c u m v e n t i o np r o v i s i o n s ，s u c ha so c c u p y i n gt h ep u b l i cd o m a i n ， f a i l i n gt op r o t e c tf a i ru s e ，v i o l a t i n gt h ee x h a u s t i o no fc o p y r i g h t s ，i n v a s i o no fp r i v a c y , i n f r i n g i n gc o n s u m e rr i g h t s ，l i m i t i n gc o m p e t i t i o na n dr e s t r i c t i n gf r e e d o mo fs p e e c h w h e ni tc o m e st oh o wt ob a l a n c et h ei n t e r e s t sb e t w e e nc o p y r i g h to w n e r sa n dt h e p u b l i c ，t h ep a p e rp r o p o s e dt h a tl e g i s l a t i o ns h o u l ds e ta p p r o p r i a t ee x c e p t i o n so n p r o t e c t i o no ft e c h n o l o g i c a lm e a s u r e sa n dt h ep r i n c i p l eo fi n t e r e s tb a l a n c ea n dt h e p r i n c i p l eo fp r o h i b i t i o no fr i g h t sa b u s es h o u l db et h i n km u c hi nl e g i s l a t i o np r o c e s s a n d j u d i c i a lp r o c e s s c h a p t e r4i l l u s t r a t e st h el e g i s l a t i v ed e f e c ta n ds u g g e s t i o no fl e g a lp r o t e c t i o no f t e c h n o l o g i c a lm e a s u r e s o nt h eb a s i so ft h o s ea n a l y s e so fl e g i s l a t i o no ft e c h n o l o g i c a l m e a s u r 鹤i nc h i n a , t h i s p a p e rp r o p o s e ss o m ei m p r o v e m e n to fl e g i s l a t i o no f t e c h n o l o g i c a lm e a s u r e sa sf o l l o w s ：d e f i n i n gc l e a r l yt h ec o n c e p to ft e c h n o l o g i c a l m e a s u r e s ，p r o h i b i t i n go f f e rd e v i c e sa n ds e r v i c e se n a b l i n gc i r c u m v e n t i o n ，s e t t i n g a p p r o p r i a t e l ye x c e p t i o n so fc i r c u m v e n t i o n ，i m p o s i n g “i d e n t i t yo b l i g a t i o n s a n d r e m o v eo b l i g a t i o n s t oc o p y r i g h t so w n e r sa n dp r e s c r i b i n gt h ec l a u s eo fp r o h i b i t i o n o fr i g h t sa b u s e k e yw o r d s ：t e c h n o l o g i c a lm e a s u r e s ，c i r c u m v e n t i o n , a n t i c i r c u m v e n t i o n , c o p y r i g h t p r o t e c t i o n 目录 中文摘要i a b s t r a c t i i i 目录“v 引言( 1 ) 第一章技术措施的涵义( 3 ) 1 1 技术措施的概念和种类( 3 ) 1 2 技术措施的构成要件( 5 ) 第二章技术措施的保护方式：禁止规避行为( 1 3 ) 2 1 立法规定0 00 00 ( 1 3 ) 2 2 禁止直接规避行为 ( 1 4 ) 2 3 禁止提供规避设备和服务行为( 1 6 ) 一，- 第三章技术措施法律保护中的利益冲突与协调( 2 0 ) 3 1 技术措施法律保护中的利益冲突分析( 2 0 ) 3 2 技术措施法律保护中利益冲突的协调( 2 9 ) 第四章我国技术措施立法现状及其完善( 3 3 ) 4 1 我国技术措施立法现状( 3 3 ) 4 2 完善我国技术措施立法的建议( 3 4 ) 结语( 3 7 ) 参考文献( 3 8 ) 后记“”( 4 2 ) v 芦i 已= jli 著作权法经历了三百年的发展历程，每一次变革总是与传播技术的发展进步 有密切的联系，可以说著作权法的发展和演进过程是一个不断回应技术挑战的过 程。当前的数字网络技术对著作权制度的影响尤为深远，其给著作权人带来的 冲击是前所未有的。数字技术可以把文字、图像和声音等形式存在的作品转化成 以“0 和“1 表示的二进制数码，这种技术大大降低了复制成本，同时可以避 免复制品质量下降的问题；而将数字作品上传到互联网，则可以实现作品在全球 范围内迅速传播。数字技术与互联网的结合，使作品的复制、传播变得如此轻易、 便捷，产生了爆炸式的信息扩散现象，从来几乎由信息业独占的信息制作、发送 能力，已经向人民大众开放，“万人出版者 的时代已经到来。圆数字网络技术对 著作权人而言是一个“危机：一方面，遍布全球不计其数的侵权行为让著作权 人的利益遭受重创，这是“危险 ； 另一方面，著作权人可以借助新技术开拓作 品的新流通渠道与方式，扩展作品的市场，获取丰厚的经济回报，这是“机遇 。 如何在新技术环境下“转危为机 ，实现作品利益，是著作权人努力的方向。 “技术问题技术解决。 在新技术的冲击下，著作权人在作品上设置各种技 术措施，防止他人未经许可接触和使用作品，以实现作品利益。然而，从技术措 施诞生的那一刻起，各种破坏它们的工具和行为就相伴而生，规避技术措施的行 为，尤其是规避技术措施的软件和方法在网络上的传播行为，使得著作权人采取 技术措施保护作品权利的努力功亏一篑。 显然，仅仅依靠技术是无法解决问题的，著作权人尚需国家法律的支持，对 技术措施立法保护的利益需求应运而生。为配合数字网络技术的发展，凝聚各国 对于保护著作权之共识，世界知识产权组织( w o r l di n t e l l e c t u a l p r o p e r t y o r g a n i z a t i o n ，简称w i p o ) 于1 9 9 6 年1 2 月在瑞士日内瓦召开会议，就新技术环 有学者将技术的发展对著作权制度的影响分成三个飞跃性的阶段：一是现代印刷技术的f f l 现，直接催生 了著作权法制度；二是广播技术的发艘使得作品町以实现远距离传播；三是数! 乒技术的f l i 现给著作权保护 带来革命性的影响。参见p e t c rs m e n e l l e n v i s i o n i n gc o p y r i g h t sd i g i t a lf u t u r e , u cb e r k l e yp u b l i cl a wa n d l e g a lt h e o r yr e s e a r c hp a p e rn o 9 5 ，2 0 0 2 e b o l h t t p ：p a p e r s s m c o m s o l 3 p a p e r s c f m ? a b s t r a g ti d = 3 2 8 5 6 1 转 引自吴伟光数字技术环境下的版权法一危机与对策北京：知识产权f i i 版社，2 0 0 8 9 o 日 中山信弘多媒体与著作权张玉瑞译北京：专利文献i h 版社，1 9 9 7 6 5 - 如点对点传输( p e e rt op e e r 。简称p 2 p ) 。具有一定的隐蔽性。加之其服务是免费的。往往成为盗版侵权 的“大本营”。p 2 p 软件n a p s t c ri t l 现之前在互联网一l ：进行音乐分享这l 口i 事少之又少，微f i 足道，但n a p s t e t f h 现几个月后就蔓延伞数以百万计的用户。后n a p s t c r 冈为荚困最高法院判决其违法而被迫关闭，但功能类 似甚争更强悍的k a z a a 等p 2 p 的风行。让网络| ：传播作品的行为如人火燎原，一发小町收拾。据悉，任何 时刻都伞少有3 0 0 万人挂存k a z a a 嘲站，在线分享5 亿个以一i ：的文件，而与k a z a a 类似的网站还有好几 十个。此外，文件分享还有j 他渠道，如聊天系统m s n 许多受知识产权保护的媒体内容都口t 以被传播， 文件分享现象更为严驻。这股风潮就像小会退去的海啸。参见： 荧 约翰冈茨， 美 杰克罗切斯特 数字时代，盗版无罪7 周晓琪译北京：法律l j i 版杜。2 0 0 7 1 2 i - 1 2 6 1 境下的著作权保护议题，最终达成了两项条约( o t 界知识产权组织版权条约 ( w i p oc o p y r i g h tt r e a t y ，简称w c t ) 和世界知识产权组织表演和录音制品 条约( w i p op e r f o r m a n c e sa n dp h o n o g r a m st r e a t y ，简称w p p t ) ，这两项条约被 称为“互联网条约”( i n t e r n e tt r e a t i e s ) ，于2 0 0 2 年正式生效。两个互联网条约中 的一项重要规定是，要求成员国对著作权人为保护作品权利而使用的技术措施提 供“适当的法律保护和有效的法律补救办法”。随后，各国为履行两个互联网条 约的义务，陆续修改著作权法或通过专门立法对技术措施进行保护，如美国 1 9 9 8 年颁布数字千年版权法( d i g i t a lm i l l e n n i u mc o p y r i g h t a c t ，简称d m c a ) ； 欧盟于2 0 0 1 年通过关于协调信息社会中版权和相关权利若干方面的指令 ( d i r e c t i v eo nt h eh a r m o n i z a t i o no fc e r t a i na s p e c t so fc o p y r i g h ta n dr e l a t e dr i g h t s i nt h ei n f o r m a t i o ns o c i e t y ，简称版权指令) ；澳大利亚于2 0 0 6 年通过著作权 修正( 数字议程) 法案( c o p y r i g h t a m e n d m e n t ( d i g i t a l a g e n d a ) a c t ，简称数 字议程法案) 等。我国2 0 0 1 修改著作权法，也把规避技术措施行为规定为 违法行为予以禁止。 但是，由于对技术措施进行保护的义务为传统的著作权法所无，因此引发诸 多的讨论和疑义。事实上在w i p o 外交会议讨论两个互联网条约时就已经有相当 大的争议，而为尽可能在更多的国家中达成共识，两个互联网条约对技术措施的 法律保护只做了原则上的规定。因此，到了国内法层面，需要解决一系列问题： 法律应保护何种技术措施? 应给予何种程度的保护? 技术措施的法律保护是否 冲击了原有的法律制度，破坏了原有著作权法的平衡状态? 应当对技术措施法律 保护规定哪些例外? 这些问题都是对立法者智慧的考验。而实践中存在的技术措 施滥用问题和形式各异的规避技术措施行为也给立法和司法提出一系列难题。如 何合理界定著作权法中技术措施保护条款以及规制实践中出现或可能出现的技 术措施滥用行为，使著作权人利益、作品使用者利益以及社会公共利益在数字网 络环境下达致新的平衡，是立法和司法必须妥善解决的问题，也是本文尝试解答 的问题。 2 第一章技术措施的涵义 1 1 技术措施的概念和种类 技术措施，是指著作权人或与著作权有关的权利人为了防止他人未经许可 接触或使用其著作权作品，而在作品上设置的有效技术、装置或部件。 数字网 络环境下，权利人越来越多地运用技术措施来规范公众使用作品的行为和方式， 让使用者不能任意复制、传播和修改其作品，甚至对非授权的作品使用行为进行 警告甚至制裁，从而保护和实现作品权利的目的。对权利人采取技术措施保护自 身利益的行为，社会公众并不陌生：比如一些正版c d 唱片中载入水印 ( w a t e r m a r k i n g ) ，使得该c d 唱片的复制件音质大打折扣甚至播不出音乐；又如 一些杀毒软件要正常安装和运行都必须输入序列号和密码：再如一些网站设置用 户登录系统，用户如果要阅读网站提供的作品，往往需要注册登记并缴纳相应的 费用才能阅读和下载作品。实践中，权利人采用的技术措施不一而足，其方式包 括插销( k e y p l u g s ) 、智能卡( s m a r t c a r d s ) 、口令密码( p a s s w o r d ) 、连续复制管 理系统( s e r i a lc o p ym a n a g e m e n ts y s t e m s ，简称s c m s ) 、加密( e n c r y p t i o n ) 、 内容扰乱系统( c o n t e n ts c r a m b l i n gs y s t e m ，简称c s s ) 等等，而且随着科技发 展，技术措施的类型不断推陈出新。从功能角度出发，可以把技术措施分为控制 接触技术措施和控制使用技术措施两大类型。 1 1 1 控制接触的技术措施 控制接触的技术措施， 是指权利人用来阻止他人未经许可阅读、收听、观 看其作品的技术、装置或部件。除非得到权利人的许可，否则用户无法获知作品 的内容。最为用户耳熟能详的控制接触技术措施就是上文提及的验证码或用户登 录系统，用户要想访问采用了此类技术措施的网站或网站中的某个作品，必须输 入正确的密码或其他正确验证信息，而密码等信息的获取一般要事先经过权利人 o “技术措施”的英文为“t e c h n o l o g i c a lm 删嘲”或“t e c h n o l o g i c a lp r o t e c t i o nm s u r c s ”，故也有学者把“技 术措施”称为“技术保护措施”台湾学者则足使用“科技保护措施”的措辞，台湾地区立法中则采用“防 盗拷描施”一词本文除引用他人文献以外，统一使用“技术描施”一词。 。这足狭义概念。指的足著作权法所保护的技术措施，广义i ：的技术措施足单纯就技术层面 ：所说的，泛 指权利人采用的任何技术措施，这些技术措施不一定受到法律保护下文除非特别说明技术措施都足指 广义一l ：的。 o “接触”的英文是“a c c 髓s ”，但也有学者翻译为“访问”，本文采用“接触”一词，下文引用他人文献中 出现的“访问”一词意同“接触”。 3 的授权并缴纳一定的费用。目前，不少互联网信息内容提供商对自己的网站设置 登录密码以限制用户自由访问其网站的信息。以北大法律信息网为例，如果要查 看其提供的司法判例，必须缴费注册，才能看到完整的判决书内容，否则只能看 到判决书的一部分。又如多数高校网站区分内网和外网，内网用户可以浏览网站 的全部内容，而外网用户只能访问有限的网站资源。以中山大学图书馆网站为例， 校内网用户可以登录图书馆的网页，并可以浏览和下载里面的任何学习资源，而 校外网用户则无法下载图书馆网页提供的内容。此外，还有采用加密技术对接触 作品的行为进行限制的。加密技术可以按照一定的编码规则改变作品或信息的代 码形式，在不知道相关编码规则的情况下，无法对其解码以还原作品的原来形式， 而未解码的信息根本不可能读懂。通过这种方式事实上达到了控制他人未经授权 接触作品或信息的目的。 1 1 2 控制使用的技术措施 控制使用的技术措施， 是指权利人用来阻止他人未经许可实施涉及著作权 法所规定的著作财产权的行为( 如复制、传播等使用作品行为) 的技术、装置或 部件。通过采取此类技术措施，权利人可以限制他人复制或传播作品的行为。如 反复制设备中的典型代表“连续复制管理系统”( s e r i a lc o p ym a n a g e m e n ts y s t e m s ， 简称s c m s ) ，该技术措施主要应用于录音录像制品，它允许用户以原版为基础 制作数字复制件( 即第一代复制件) ，但不允许根据第一代复制件制作第二代或 第二代以上的复制件，因此，与普通的数字化作品可以无限复制不同，通过采取 s c m s 技术措施，可以使得原版的数字化录音录像制品不能被不限次数地复制， 从而可以防止用户多次复制作品，大量减少了未经授权的复制行为。 又如标准 系统的运用，即按地区划分，设定不同的标准以避免对著作权作品的侵权行为， 以d v d 播放机所采用的区域码( r e g i o n a lc o d e ) 为例，为了保护d v d 碟片在不 同地区的发行，播放系统中采用了区域码，每一台d v d 放映机以及光驱设有特 定的区域码，使同样的播放机仅能够播放特定区域码的d v d 光盘。区域码共分 六区，其中美国是第一区、台湾地区是第三区、中国大陆地区是第六区， 区域 码的存在使得一片能在美国正常播放的d v d 碟片，在处于与美国不同区之外的 。郭禾规避技术措施行为的法律属性辨析电子知识产权，2 0 0 4 ，l o ：1 2 o 控制使用技术措施中的“使用”不同于生活中的使用，著作权法意义i ：的使用仅指对作品的复制、发行、 表演等方式，而不涉及复制的“阅读”在著作权法中却恰恰不构成“使用”参见王迁知识产权法教程 北京：中国人民大学池版社，2 0 0 7 5 。有关s c m s 的内容可参考此列站上的介绍h t t p ：e n , w i k i p e d i a o r g w i k i s e r i a l _ c o p y _ m a n a g e m e a t s y s t e m ， 2 0 1 0 。4 ，1 6 o 吴俊帜谈d m c a 反规避条款与合理使用 h t t p j w w w c o p y r i g h t i l o 搬。喀，口懈肥，b b s ，p h p ? b o a r d = 3 5 i d = 1 5 ，2 0 1 0 ，4 1 6 4 地方不能正常播放，如在中国就不能正常播放。硬件锁也是一种防止非法使用软 件的方式，其原理是将该软件的注册信息存入一个小小的硬件盒中，使用时必须 将该硬件盒子与计算机主板上的扩充端口相接，此时软件会尝试透过计算机主机 抓取硬件盒内部的注册信息，盗版的使用者因为无法取得该硬件盒，便无法通过 软件的检测从而无法正常地执行该软件。 当然上述的分类有时并非泾渭分明，因为一种技术措施可能兼有控制接触和 控制使用的功能。以c s s 为例，其本意虽不是让用户不得在未获得权利人授权 的装置上播放d v d 碟片，而是要防止非法的d v d 复制，故其本质上应该属于 控制使用的技术措施，但因为该技术措施产生了控制接触的效果，故亦可被视为 是可有效控制接触作品的技术措施。 1 2 技术措施的构成要件 实践中，尽管权利人运用的技术措施种类繁多，但并不是所有的技术措施都 能得到法律的保护。从w i p o 的两个互联网条约w c t 和w p p t 、美国的d m c a 、 欧盟的版权指令以及我国的信息网络传播权保护条例来看，尽管其对技 术措施的具体规定不同，但一般都规定纳入著作权法保护的技术措施须满足以下 条件：一是技术措施具备有效性；二是技术措施出于保护著作权作品权利的目的。 回下文将结合有关的立法规定和司法案例，对技术措施受著作权保护的要件进行 分析。 1 2 1 技术措施的有效性 1 2 1 1 “有效性一的立法界定 w i p o 在w c t 第1 1 条和w p p t 第1 8 条中均规定各国立法应保护权利人采 取的“有效技术措施”，但何谓“有效 ( e f f e c t i v e ) ，w c t 和w p p t 均没有进一 吴俊帜谈d m c a 反规避条款与合理使用 h t t p ：w w w c o p y r i g h t n o t e o r g c m o t e ，b b s p h p ? b o a r d = 3 5 & a c t - = r e a d & i d = 1 5 ，2 0 1 0 ，4 1 6 w t c 第l l 条规定：“缔约再方成规定适当的法律保护和自效的法律补救办法制止规避由作者为行使本 条约或们尔尼公约所j ；! i i 定的权利而使用的、对就j 作品进行朱经该有关作肯许町或朱由法律准许的行 为加以约束的有效技术措施”w p p t 第1 8 条规定：“缔约务方心j ；! i ! 定适当的法律保护和有效的法律补救办 法制止规避由表演者或录音录像制作者为行使奉条约所规定的权利向使用的、对就j e 表演或录音制品进 行朱经该有关表演者或录音制品制作者许可、或朱由法律准许的行为加以约束的有效技术措施。”荧固 d m c a 第1 2 0 1 条( a ) ( 1 ) ( a ) 规定：“任何人都小得规避有效挖制接触谯奉章下受保护的作品的技术措 施”欧盟版权指令第6 条第3 项规定：“在奉指令中，技术描施一词足指任何i f 常运行足用于 防止或限制朱经任何法律规定的版权或版权相关权利或根据 ( 下) 郭寿康，万勇，相靖译北京：中国大百科全书出版社 2 0 0 9 7 9 6 oj a n e c g i n s b u r g l e g a lp r o t e c t i o no f t e c h n o l o g i c a lm e a s u 惜p r o t e c t i n gw o r k so f a u t h o r s h i p ：i n t e r n a t i o n a l o b l i g a t i o n sa n dt h eu se x p e r i e n c e t h ec o l u m b i aj o u r n a lo fl a w t h ea r t s ，f a l l ，2 0 0 5 ，l5 o 信息网络传播权保护条例 第2 6 条第2 项将技术措施定义为：“用于防止、限制未经权利人许可浏览、 欣赏作品、表演、录音录像制品的或者通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像的有效技术、装置 或者部件。”从上述定义中r 口t 以看出，技术措旄必须是“有效的”。 o 郭寿康，万勇信息网络传播权保护条例) 评介电子知识产权，2 0 0 6 ，1 0 ：3 1 o2 0 0 6 年1 2 月2 9 日。十届全国人大常务委员会第二十五次会议作f i 加入世界知识产权组织版权条约 ( w c t ) 和世界知识产权组织表演和录音制品条约 ( w p p t ) 的决定2 0 0 7 年6 月9 日，这两个互联闷 条约正式对我国生效 6 技术措施是否有效，应从著作权人自身出发，如果技术措施的运行能在著作权人 控制下即可；“客观说 认为技术措施是否有效应从技术中性角度出发，既不能 仅从著作权人的角度，也不能仅从侵权行为人的角度来判断，而要从一个中间状 态的技术水平来判定。主客观的不同学说将产生不同的法律效果：假定一家音像 出版公司为保护著作权产品花巨资研制出一种加密技术，然而不需任何先进技术 却能破解，主观说认为该规避行为违法，客观说则可能认为其并不违法。借鉴 国内外学界的研究成果及国外立法规定和司法经验，结合我国的实际，笔者认为， 技术措施的“有效性 应从以下几个方面进行理解。 第一，技术措施须具备技术上的可行性。 技术措施应当具有技术上的可行性，即在技术上确实可以阻止用户对作品的 随意接触或使用，这是它有效性的前提。因为如果一项技术措施在技术上是不可 行的，则根本无从保护。正如任何人都可以在自家院子里筑一道围墙，不让路人 看到院内的景象，但是，他不能因为自己家围墙筑得太低，路人可以轻易望见其 生活起居而控告路入侵犯隐私。回因此，技术措施这道“墙”应该达到一定的“高 度 。比如某网站对其网页内容设置以下技术措施：第一种技术措施应用效果是 使得其网页内容无法通过正常的“复制”( c t r l + c ) 和“粘贴 ( c t r l + v ) 进行复 制，但是，通过点击浏览器工具栏中的“文件”项下的“保存 ，则可以将该网 页信息保存到个人电脑中；第二种技术措施的效果使用户不仅不能通过“复制 和“粘贴 的方式进行复制，也无法通过“保存 网页的方式进行复制。就上述 两种技术措施而言，不能认为第一种技术措施是有效的，因为它没能起到阻止用 户复制使用作品的行为：第二种技术措施才具有技术上的可行性，因为它杜绝了 用户复制保存的可能性。这正如美国第六巡回法院在i ，e x m a r kv s t a t i cc o n t r o l c o m p o n e n t s 一案中，以“f 1 - q 锁 为例提出了“无效”技术措施的情形：“我们 不能在屋子的前门没有锁的时候，就认为后门的锁控制了进入这个房子的权限”， 法院认为，如果一栋房子有两扇门，前门没锁而后门锁了，则这种情况下后门的 锁就不属于保护该房子的“有效”技术措施。因为走前门进入房子是合法的、通 常的“操作方法 。 换言之，如果本来就存在多种接触或复制作品的途径，而技 术措施仅仅限制、禁止其中某一种途径，却留出其他接触或复制的途径，该技术 措施就不是“有效的”的。 对技术措施可行性的判断，应以普通用户常规操作下能否破解为标准。这种 判断与商标法中判断商标是否相同或近似以“相关公众的一般注意力”为标准和 专利法判断发明是否具备创造性以“本领域的普通技术人员 为标准的这两个中 。粱志文数字著作权论以倩息网络传播权保护条例为中心北京：知识产权l i 版社。2 0 0 7 6 4 o 金锋版权“技术措施”保护与规制研究硕：i ：论文华东政法学院9 2 0 0 6 。l c x m a r ki n t e r n a t i o n a l ，i n c v s t a t i cc o n t r o lc o m p o n e n t s ，i n c ，3 8 7e3 d5 2 2 ，6 ”c i r ，2 0 0 4 ，5 4 7 7 性标准的认定思路极其相似，可以加以借鉴。据此，“普通用户”是指不具备与 规避技术措施相关技术专业背景，没有掌握规避技术措施的技术或方法的人，而 不能是指专业技术人员或网络黑客高手。“常规操作”是指使用大众化的通用工 具或手段。按照上述两个标准