（民商法学专业论文）管理规约的效力研究.pdf

原创性声明 l j i | 川i | f j i i | l j | i i i j j i f j l j i i j i i j i j j j j i | m 18 8 7 6 6 2 本人声明：所呈交的学位论文是本人在导师的指导下进行的研究工作及取得的研 ! 究成果。除本文已经注明引用的内容外，论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究 成果，也不包含为获得囱蓥直太堂及其他教育机构的学位或证书而使用过的材料。与我 一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名： 日期： 在学期间研究成果使用承诺书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，即：内蒙古大学有 权将学位论文的全部内容或部分保留并向国家有关机构、部门送交学位论文的复印件和 磁盘，允许编入有关数据库进行检索，也可以采用影印、缩印或其他复制手段保存、汇 编学位论文。为保护学院和导师的知识产权，作者在学期间取得的研究成果属于内蒙古 大学。作者今后使用涉及在学期间主要研究内容或研究成果，须征得内蒙古大学就读期 间导师的同意：若用于发表论文，版权单位必须署名为内蒙古大学方可投稿或公开发表。 学位论文作者签名：乏逛盏 日 期：型丛卑 指导教师签名：皿 日 管理规约的效力研究 摘要 随着社会的发展，土地资源日渐稀缺，为了适应城市化发展的需要，建筑 物区分所有制度应运而生。现代各国家和地区都广泛的认同区分所有权人在建 筑物区分所有小区内的自治权利，其中个很重要的方面就是业主管理规约的 自治。业主通过业主大会进行意思表达形成合意共同订立建筑物小区的管理规 约，其本意在于确保区分所有权人的自由空间，并使其能够自我负责的形成自 己的生活，促进区分所有建筑物与设施设备的使用便利与保值增值，维护健康 安宁和谐的生活环境。鉴于管理规约的效力对业主权利行使的影响很大，本文 对管理规约的效力及其相关问题进行研究，期望能够对理论和实务的完善做出 贡献。 本文第一部分首先介绍了管理规约的概念及性质，重点分析了管理规约具 有契约性和自治性这两个性质，进而论述管理规约的性质对于规约效力的影 响，以承接下文中对于管理规约效力的具体研究。文章第二部分探讨管理规约 的订立与生效，着重论述了管理规约生效要件、效力层级和效力范围。第三部 分是管理规约对业主共有与共同管理权的约定与效力。管理规约的自治在保护 个体意思自由的同时，也在追求公共利益的平衡，其着眼于个人利益与公共利 益的协调，以追求实质意义上的公平正义。本部分中作者具体论述了管理规约 对业主共有与共同管理权的约定及违反法定程序及内容时规约的效力问题。本 文的第四部分是关于管理规约对业主专有权的限制与效力。作者首先分析管理 规约对业主专有权限制的理论基础，对于建筑物区分所有权之下的个人意思， 既要有限度的限制所有权，又要充分的保障个人的权益不被压制，保证所有权 的本质内容。进而研究管理规约中对专有权限制的具体规定及对专有权限制不 i i ，为我国区分所有建筑物小区管理规约 s t i p u l a t i o n l a n dr e s o u r c e s ，i no r d e r t oa d a p tt ot h en e e d so ft h ed e v e l o p m e n to fu r b a n i z a t i o n ，b u i l d i n gd i f f e r e n t i a t i o na l l i n s t i t u t i o n sa r i s e sa tt h eh is t o r i cm o m e n t m o d e mv a r i o u sc o u n t r i e sa n dr e g i o n sa r e w i d e l yr e c o g n i z e di nd i f f e r e n t i a t i o no w n e r s h i pb u i l d i n gd i f f e r e n t i a t i o n a l li n s i d e t h ev i l l a g ea u t o n o m y , o n eo ft h ev e r yi m p o r t a n ta s p e c ti st h eo w n e rm a n a g e m e n t s t i p u l a t i o n sa u t o n o m y o w n e rt h r o u g ho w n e rc o n g r e s sm e a n i n ge x p r e s s i o nf o r m a c c o r do nt h em a n a g e m e n tc o n c l u d e sj o i n t l yb u i l d i n gp r o t o c o l s ，i t si n t e n t i o ni s t o e n s u r et h a tt h ef r e es p a c ed i f f e r e n t i a t eo w n e r , a n ds oi tc a ns e l f - r e s p o n s i b l ef o r m h i so w nl i f ea n dp r o m o t i n gd i s t i n g u i s ha l lb u i l d i n g sa n df a c i l i t i e so f t h ev a l u e ，u s e t h ec o n v e n i e n c ea n dm a i n t a i nh e a l t h yl i v i n ge n v i r o n m e n to fp e a c ea n dh a r m o n y i n v i e wo ft h ee f f e c t i v e n e s so fm a n a g e m e n ts t i p u l a t i o nt o t h eo w n e ro ft h ef i g h t e x e r c i s e ，t h i sp a p e rh a sg r e a t i n f l u e n c eo nt h ee f f e c t i v e n e s so fm a n a g e m e n t s t i p u l a t i o n ，a n dc o r r e s p o n d i n g i s s u e so ft h e o r ya n dp r a c t i c ei se x p e c t e d t o c o n t r i b u t et h ep e r f e c t t h ef i r s tp a r to ft h i st e x tf i r s t l yi n t r o d u c e st h ec o n c e p to fm a n a g e m e n ts t i p u l a t i o n a n dp r o p e r t i e s ，a n a l y z e d t h em a n a g e m e n ts t i p u l a t i o n sh a v e c o n t r a c t u a la n d a u t o n o m y , a n dt h e nd i s c u s s e st h et w op r o p e r t i e s o ft h en a t u r eo fm a n a g e m e n t s t i p u l a t i o nf o rc o d e ，a n dt h ei n f l u e n c eo fe f f e c t i v e n e s s t ou n d e r t a k eb e l o wt h e s p e c i f i c r e s e a r c hp l a y e dm a n a g e m e n ts t i p u l a t i o n t h e s e c o n dp a r te x p l o r et h e m a n a g e m e n ts t i p u l a t i o n c o n c l u d e dc o m ei n t of o r c e ，d i s c u s s e s t h ee f f e c t i v e m a n a g e m e n ts t i p u l a t i o ne l e m e n t s ，s c o p ea n de f f e c t i v e n e s sa u t h e n t i c i t y t h et h i r d p a r ti sm a n a g e m e n ts t i p u l a t i o n s o nb yt h eo w n e r sa n dc o m m o np o w e rw i t ht h e a g r e e m e n to ft h ev a l i d i t y m a n a g e m e n ts t i p u l a t i o n s i n p r o t e c t i n g i n d i v i d u a l a u t o n o m y b u ta l s om e a nf r e e d o mi nt h ep u r s u i to f p u b l i ci n t e r e s tb a l a n c e ，i t sf o c u s o np e r s o n a li n t e r e s t sa n dp u b l i ci n t e r e s t sc o o r d i n a t i o n ，t h ep u r s u i to f j u s t i c e o nr e a l s i g n i f i c a n c e t h i sp a r tt h e a u t h o re x p o u n d sm a n a g e m e n ts t i p u l a t i o n s o nb yt h e o w n e r sa n dc o m m o nr i g h t sv i o l a t i o no fs t a t u t o r yp r o c e d u r e sa g r e e da n d w h e nt h e v a l i d i t vo ft h es t a t u t ea n dt h ec o n t e n t t h ef o u r t hp a r ti sa b o u t t ot h eo w n e ro ft h e e x c l u s i v ef i g h t so fm a n a g e m e n ts t i p u l a t i o nr e s t r i c t i o n a n de f f e c t i v e n e s s t h ea u t h o r f i r s ta n a l y s i sm a n a g e m e n ts t i p u l a t i o n so nh o m e o w n e r se x c l u s i v et h e o r e t i c a lb a s i s f o rr e s t r i c t i o n su n d e rb u i l d i n gd i f f e r e n t i a t i o no w n e r s h i po fp e r s o n a lm e a n i n g ，h a v e l i m i t e d1 i m i to w n e r s h i p ，a n df u l l yg u a r a n t e e t h er i g h t so fi n d i v i d u a l s n o tb e s u p p r e s s e d ，g u a r a n t e e t h ee s s e n t i a lc o n t e n to fo w n e r s h i p i naf u r t h e rs t u d y m a n a g e m e n ts t i p u l a t i o nt o t h e s p e c i f i cr e g u l a t i o n sa n dr e s t r i c t i o n se x c l u s i v et o l i m i tt h ee 仃e c t i v e n e s so ft h ep r o b l e m n o tp r o p r i e t a r yr i g h t s ，a n dp u t sf o r w a r ds o m e m o d e s tp r o p o s a lf o ro u rc o u n t r yd i s t i n g u i s ha l lb u i l d i n g s ，r e s i d e n t i a lm a n a g e m e n t s t i p u l a t i o nc o n t r i b u t i o ns y s t e m k e y w o r d s ：o w n e r ，m a n a g e m e n ts t i p u l a t i o n s ，e f f e c t 目录 弓i 言1 第一部分管理规约的性质分析2 一、管理规约的概念2 二、管理规约的性质3 ( 一) 管理舰约是契约性规范3 ( 二) 管理规约是自治性规范5 三、管理规约的性质对其效力的影响7 ( 一) 业主意思表达方式实现的法定化8 ( 二) 管理规约的社会性8 第二部分管理规约的订立与生效。1 1 一、业主管理舰约的订立1 1 ( 一) 管理规约订立的原则1 1 ( 二) 管理规约订立的主体1 3 ( 三) 管理规约的成立1 4 二、管理规约的生效1 6 ( 一) 管理规约的生效要件1 6 ( 二) 管理规约的效力层级与效力范围1 7 第三部分管理规约对业主共有与共同管理权的约定与效力2 1 一、管理规约对业主共有与共同管理权的约定2 l ( 一) 管理规约关于共有所有权的约定2 1 ( 二) 管理规约对于共同事务的约定2 2 二、管理规约对业主共有与共同管理权约定的效力2 4 ( 一) 违反法定表决程序的管理规约效力2 4 ( 二) 违反法律规定内容的管理规约效力2 5 第四部分管理规约对业主专有权利的限制与效力。2 7 v v i 7 7 8 o 0 2 3 6 7 9 2 2 2 2 3 3 3 3 3 3 3 4 己i 专 ji口 现代人口同益增长，城市逐渐扩张，土地资源愈发的稀缺。为解决土地稀缺的问题， 满足人们的住房需求，城市住宅同益向立体空间方向发展。多层住宅与独门独户的传统住 宅相比，在同等面积的土地上可以为人们提供更多的住房需求，符合都市人口居住的现实 状况，其已成为现代化的主要住宅形式。数个建筑物区分所有权人共同生活在同一栋大楼 内，建筑物区分所有权呈现出立体化、复合化的趋势，以复数利益为基础的共同体关系已 经形成。各区分所有权人由于经济、文化、教育背景等差异，在日常生活中也表现出不同 的状态，小区内邻旱之间难免会产生利益纷争。如果让每一位业主都自行处理相互之间的 纠纷，不仅众口难调难以解决矛盾的问题，而且也不符合现代效率原则。为了协调建筑物 小区内的利益平衡，尤其为了促进相互间共有部分及共同事务的管理，有必要将建筑区划 内全体业主一般性、重大性的事项纳入到预先设定好的具有约束力的规范性的文件之中。 各区分所有权人及相关主体都可以依照这个管理规范指导自己的行为，行使自己对于建筑 物小区的管理权，共同管理共有部分，处理共同事务，从而起到定纷止争，营造和谐、安 宁小区的作用。 在区分所有建筑物的各种规范中，最能反映业主共同意志，明确业主之间权利、义务 与责任的文件就是管理规约。从其订立和修改的程序来看，它是通过收集建筑物区划内多 数区分所有权人的意思形成的带有自治性的规范，在小区的生活、管理中具有极其重要的 意义。可以说，管理规约是建筑物区分所有权人的最高自治性文件。因此，关于管理规约 的效力问题显得尤为重要。目前我国物业管理的相关法律法规涉及管理公约尤其是其效力 方面的规定相当地简陋。这不仅不利于小区内业主自己权益的维护，而且不利于小区和谐 有序环境的形成。鉴于管理规约在小区管理中的重要价值，本文试图参考发达国家与我国 港、台地区成熟的理论、立法与实践，通过对管理规约性质、效力理论及实务问题的探讨， 为完善我国区分所有建筑物小区管理规约制度提供建议。 第一部分管理规约的性质分析 一、管理规约的概念 管理规约是伴随建筑物区分所有制度的确立而产生的，是业主对小区物业管理使用及 共同事务的约定。为了使各区分所有权人获得舒适愉悦的生活环境，就需要管理规约对本 区域内的管理事务进行有效地调整。但各国对管理规约的认识不太统一。 在现代各国建筑物区分所有权立法与实务上，所谓管理规约，亦称“规约”、“住户规 约”、“区分所有规约”或“管理组织规约等1 。在美国，实务上将管理规约称为区分所有 权人的规约，它是由区分所有权人订立的，其内容是关于共同财产的维护、使用及生活秩 序的维持等管理内容和管理机关的组成方式及对于管理方法的决定等，以此作为区分所有 权人日常生活的管理依据。在法国，区分所有规约是旨在确保共同享有及共同管理而由区 分所有权人的集会决议产生的规则。法国现行住宅分层所有权法赋予区分所有权人广 泛的规约订立自由，规约的内容可以包括区分所有权人之间的权利义务、管理费用的分担 规则以及建筑物内专有部分与共有部分的区分和各区分所有权人在建筑物内的生活规则。 而在意大利，规约是规定在民法典中加以调整的，在建筑物内区分所有权人超过1 0 人时， 必须订立规约。2 德国住宅所有权法第1 5 条第1 项中规定，住宅所有权人得以约定订定 特别所有权及共有物之使用规则。 我国香港地区，管理规约被称为楼宇公契，依据香港建筑物管理条例中的规定， 楼宇公契是一份界定业主之间的权利、权益、责任及需要在土地注册处注册的文件。从区 分所有权理论的角度来看，业主法团是由全体业主依法注册成立的团体，享有法人资格， 因而由全体业主及相关当事人共同签署的楼宇公契，实际上就是一份合约性的文件，类似 于公司的章程，它具有区分所有权人管理团体根本的自治规则属性，是区分所有权人管理 团体的最高自治规范。我国台湾地区称为规约，在其公寓大厦管理条例第3 条第1 2 款中 将其定义为，公寓大厦区分所有权人为增进共同利益，确保良好生活环境，经区分所有权 人会议决议之共同遵守事项。我国物权法第7 6 条规定，业主享有共同制定和修改建筑 物及其附属设施的管理规约的权利。同时我国物业管理条例第1 l 条赋予了业主大会制 定、修改业主公约的职责。这里的业主公约，即本文所论述的管理规约。 2 虽然各国对管理规约的称谓不同，界定条件各异，但一致认为管理规约是业主多数人 的意思表示，需要一定的订立程序，主要内容涉及业主的共有财产权行使及共同事务管理 等方面的内容。管理规约是区分所有权人成立的自治组织有关于区分所有建筑物或建筑物 小区内部的管理、维护以及区分所有权人内部之问的权利义务界定等所形成的对全体建筑 物小区成员均有约束力的自治规则。为了使建筑物内各区分所有权人获得更加舒适、愉悦、 高品质的生活环境，而采取的订立管理规约的方式对各区分所有权人彼此的利害关系加以 的调整。 二、管理规约的性质 对于管理规约的性质，学者有不同的见解。归纳起来，主要有三类，即契约说、团体 协约说和自治规则说。以上关于管理规约各种学说的不同见解，只因为观察角度的不同， 横看成岭侧成峰罢了。各自的理论都有自己的道理，并且其相互之间并不排斥。笔者认为， 管理规约既体现多数业主的契约性，又具有区分所有权人的自治性。 ( 一) 管理规约是契约性规范 1 、管理规约是业主意思的表达 管理规约是全体区分所有权人( 即业主) 在平等协商和意思自治的基础上形成的共同 意思表示。所谓业主，按照我国2 0 0 7 年新修订的物业管理条例的规定，是指房屋的所 有权人，即对区分所有建筑物的专有部分享有所有权的人。可见业主即建筑物区分所有权 人，业主资格的取得与丧失都是与建筑物区分所有权紧密相联的。建筑物区分所有权为复 合型权利，生活中任何人只要取得了区分所有建筑的专有权，就意味着取得了区分所有建 筑物相应的共有权和成员权。在现实生活中，由于登记制度存在着一定程度的滞后性，预 售商品房往往是在将房屋交付给购房人之后一段时间才能够办理房屋产权证书及相关手 续。买受人已经完成了支付房款的行为，并且占有使用着房屋但没有房屋所有权证书的现 象比较常见。因此，最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若 干问题的解释第l 条第2 款将业主的范围扩展到“基于与建设单位之i 、日j 的商品房买卖民事 法律行为，已经合法占有建筑物专有部分，但尚未依法办理所有权登记的人”。虽然近年来 我国法律及相关解释对于“业主”概念的内涵有所增加，但是借鉴我国香港、台湾地区的 具体规定来看，大陆地区对于业主的界定仍然过于狭窄。相比而言，香港地区对“业主 这概念的规定比较详细。香港1 9 9 3 年颁布的建筑物管理条例规定，业主的范围包括 了已经进行登记的建筑物所有人、按揭人以及根据抵押合同享有抵押权并持有相关文件证 明的抵押权人。而我国台湾地区的公寓大厦管理条例中并未出现“业主”这一概念， 而是使用了“住户”的概念。其规定住户就是“公寓大厦之区分所有权人、承租人或其他 经由区分所有权人同意，而为专有部分之使用者或业经取得停车空间建筑物所有权者。”这 一规定将区分所有权人以外的实际使用人也纳入调整范围之内。 管理规约的形成是建立在建筑物区分所有权的制度之上，经各业主之间利益的相互妥 协之后形成的最终决议文件。业主耗费毕生的积蓄或者透支下半辈子的劳力投入到房产中， 其付出的成本是巨大的。当他们购买下房产，进入到一个全新的地缘共同体时，他们理所 当然的应该享受由此产生的利益。在涉及共有资源的分配及共同事物的管理时，再没有哪 一个第三方能够更加切实的为其自身的利益着想了。因此，只有业主出于自己的意思表达 制定管理规约才是有效维护自身权益的最根本保障，其他任何主体都不能够替代业主做出 意思表达制定管理规约。开发商制定的规约仅存在于业主大会订立正式的管理规约之前， 其仅具有临时规约的性质，且临时规约必须经过各房屋买受人的签署同意后才具有规约的 效力。业主大会有权对临时规约中侵害业主权益和不符合业主共同利益的内容进行修改、 删除。而现阶段政府部门对于管理规约的订立和修改仅具有指导权限，为建筑物区分所有 权自治组织提供一个框架性的示范文本。由于各地区、各物业、物业管理的各项事务错综 复杂，如人们的生活水平状况、对物业管理的认知程度、物业管理的硬件设施及自身的投 入状况等不尽相同，示范文本并未能真实反映出目前物业管理的实际情况。因此，只有本 小区内的业主才能够针对自己小区的实际情况，切身订立出一套管理规约，使之更具有针 对性和操作性。 从管理规约的订立来看，它是全体小区业主个人意思表达的集合，是区分所有权人以 意思自治为基础形成的契约。我国民法通则第8 5 条规定，合同是当事人之间设立、变 更、终止民事关系的协议。由此可见，合同是两方或多方当事人意思表示一致的，以设立、 变更、终止民事权利义务为目的民事法律行为。一般而言，只要合同双方当事人具有缔约 能力，以及就主要条款能够形成一致的意思表达，合同即成立。区分所有的建筑物小区管 理规约的成立也是基于物业小区内的业主的意思表达而形成的。管理规约是全体小区业主 通过业主大会的形式，集中的反应大多数业主的意愿，形成意思表示一致的结果。从这一 角度来看，把管理规约理解为具有合同性质的契约也不为过。但是根据合同关系的相对性 原则，合同仅仅在缔约当事人之间产生效力，合同之外的第三人并非合同当事人，并不能 据此享受与承担合同中规定的权利与义务。而管理规约的效力不仅仅及于设定规约的小区 4 内的各个业主及其继受人，同时还及于特定的继受人如小区内的承租人、转租人以及物业 小区内从事物业服务管理的物 l k n 务企业及其员工。从这点看来，管理规约在效力范围上 与合同不相符。 2 、管理规约是多数人的意思表达 管理规约是全体小区业主意思表达的集合，属于多数人的契约。私法自治的实现在法 律上是通过推行法律行为制度来完成的。小区内的各个业主依据内心意思指导下的法律行 为来自我决定法律关系内容，数个意思表示一致构成了多方法律行为。多方法律行为形成 的法律上有拘束力的效果，是由多方法律行为中数个意思表示的内容决定的。在我国香港 地区，由全体业主及有关当事人共同签署的公共契约，实际上就是一份类似于公司章程的 合约性文件，其具有区分所有权人管理团体根本自治规则的属性。在民法法系国家，公司章 程一般被视为公司内部的自治法，是公司的最高自治性规范，对公司全体股东及其他成员 均有法律约束力。因此认为业主管理规约具有公司章程的性质，也有其道理：( 1 ) 从规约 的效力扩张来看，管理规约的效力不仅对于设定规约的各个业主及其继受人发生效力，而 且对于特定的继受人如小区内的承租人、转租人以及物业小区内从事物业服务管理的物业 服务企业及其员工均产生效力。公司章程不仅仅约束制定章程的设立者或者发起人，而且对 公司机关和新加入公司组织的人也具有约束力，并且公司成员的变动或股份的转让并也不 影响章程的法规性质。( 2 ) 从规约规定的组织结构来看，建筑物区分所有小区内的业主大 会是一个决策机构，而业主委员会是一个执行机关，其成员由业主大会选举产生。公司的 最高权力机关也是由全体“业主”组成的股东大会，但股东大会仅就比较重大的事项进行 表决，而将同常的经营交给董事会及其选任的经理层来负责。( 3 ) 从设立原则来看，区分 所有建筑物小区管理规约的自治是在保证所有权的私权利性质的同时，又不违背强行法的 基本框架。公司章程的自治性，在一定程度上体现了公司当事人的意思自由，同时兼顾了 公司章程的法舰性质，能够较好的规范公司各方的利益。公司自治是在国家法律规范下的 自我调节，而不应该是公司自由、任意的管理自我。但是，公司章程是公司成立的必备法 律要件，任何公司的成立都是以提交公司章程为法定要件。章程须经公司进行注册登记或 变更登记后才能生效。在这个方面，显然管理规约与公司章程存在差异。管理规约并不以 注册登记为生效要件，而只需区分所有建筑物小区内的业主进行书面承认即可产生效力。 ( 二) 管理规约是自治性规范 1 、业主自治是管理规约的基础 私法自治是民法中最基本的原理。自治，即自我主张。在近现代民法的发展中，由法 国民法典规定的契约自由原则逐步发展为“私法自治”或“意思自治”原则。所谓私法 自治，是指“各个主体根据其意思自主形成法律关系的原则”，具体地说，是指在私法范围 内，法律给予个体极为广泛的机会，以法律划定一个宽阔的任意范围，允许其依自己的自 由意愿，去塑造与他人之间的相互法律关系。3 私法自治原则表现在各种制度中，表示经济 活动的运作不是经由国家支配的，而是经由个人意思决定所表现的自由竞争。1 近现代以来， 私法均是以私法自治为基本原则的。这主要归因于现代社会中崇尚私人的主体地位及其尊 严的思潮影响。意思自治也符合民法上以个人利益为目的的立法本意，既追求了个人的生 活福利，又尊崇了个人自主的生活意愿。意思自治的必要性在于民法以维护个人利益为目 标，呈现利益个体化的要求，因此，最好的实现方法应是由利益个体自作安排。它的核心 是尊崇意思选择，即从法律上承认当事人可以自由决定相应法律关系。5 业主自治是私法自 治在建筑物区分所有权制度中的必然体现。当代以及未来不可避免的高密集度居住形态下 的建筑物区分所有权制度，不仅仅是一种财产规范，更重要的是一种生活的规范，是人与 人之间调和的产物。 因此，笔者认为管理规约的自治基础在于：其一，管理规约的订立，只要不违反强制 性、禁止性的法律规定，不违背公序良俗原则或变更、排除区分所有权的本质，区分所有 权人皆得自由为之。6 其二，管理规约是全体业主之间的共同行为，是业主自我管理、自我 约束、自我规范的规则约定。7 因此作为权利主体的建筑物区分所有权人可以基于自己的自 由意志决定其权利的行使，履行对相对人的义务，承担相应的民事责任。这是业主自治的 民法本意，即确保权利人的自由空间，并因此使其能够自我负责的形成其生活。8 2 、管理规约的自治性 笔者个人认为管理规约的性质可以界定为：管理规约是在业主意思自治之下形成合意 的自治性规范。自治性是管理规约最根本的特性。其主要表现为：( 1 ) 业主管理规约是物 业小区内区分所有权人依据自己的意思表达而设定的规范；( 2 ) 管理规约是全体区分所有 权人规定的关于成立业主自治组织，自我管理本物业小区内的各项公共事务的规定：( 3 ) 管理规约从其制定之始，就是一个客观存在的自治性文件，并不以区分所有建筑物内业主 的更迭而影响其效力。 管理规约的制定是基于个人的自治权和民事权利形成的契约，此方面与村规民约相似， 二者都是作为基层民主自治的自治性文件广泛存在于基层生活当中，以此作为基层自治的 规范。村规民约是一个地缘村的村民群众根据有关法律、政策，结合当地实际制定的涉及 村民风俗、社会公德、公共秩序、治安管理等方面的自我教育、自我管理、自我约束的行 6 为规范，是农村基层民主法制建设的形式之一。制定村规民约是村民委员会组织法赋 予村民会议的权利。当然，村民的这种意思自治也不是无限度的。村民自治权中的意思自 治止步于“违反国家强制性法规”的领域。村民委员会组织法第2 0 条第2 款规定，村规 民约不得与宪法、法律、法规和国家的政策相抵触，不得有侵犯村民的人身权利、民主权 利和合法财产权利的内容。由此可见，村规民约从其制定的原则、制定的方式以及效力方 面都与管理规约相似，但二者还是有区别的：首先，村规民约的内容更加具有包容性，其 涉及到生活的方方面面，包括政治、政策、道德与法律等问题；其次，村规民约赖以存在 的地缘结构具有特殊性。对于中国乡土社会的基层结构可以用“差序格局”来概括，这是 一个“一根根私人联系所构成的网络”，这个格局不是一捆一捆扎清的柴，而是好像把一块 石头丢在水面所发生的一圈圈推出去的波纹，每个人都是他社会影响所推出去的圈子的中 心，被圈子的波纹所推及的就发生联系，每个人在某时间某地点所动用的圈子是不一定相 同的。9 在这个格局中每个人都以自己为中心，按照自己的亲疏远近织成一层层的关系网。 因此村规民约形成的社会基础是以伦理、亲等和道德为基础的道德社会；再次，村规民约 的约束力相对来说比较弱。村规民约是由全体村民共同达成的契约，其约束力并非来自国 家的公权力，而是来自全体村民的认可。由于村规民约的社会基础是由伦理道德构建的， 因此它的实现仅仅是通过村庄内的舆论压力、村民个人的内心评价等非强制因素来保证实 现的，法律法规并没有赋予村民委员会强制执行权；最后，村规民约中的“自治”与区分 所有权业主管理规约的“自治并非相同的概念。村民委员会的自治并不是私法意义上的 意思自治，而是农村基层政治民主自治的象征。村委会的性质是村民自我教育、自我管理、 自我约束的基层群众性自治组织。同时，村委会与人民政府之间的关系是“不设区的市、 市辖区的人民政府或者他的派出机关对村民委员会的工作给予指导、支持和帮助。”由此可 见，村规民约是国家政权架构下的有限社会的政治自主权的产物，具有更强烈的政策性、 政治性。 三、管理规约的性质对其效力的影响 区分所有权人共同意思表达所形成的管理规约既是各区分所有权人的选择，又是对全 体区分所有权人的个人意志施加的不同程度的强制力。因此，区分所有权人的意思表达既 是管理规约的自身属性，又是其根本的效力来源。 ( 一) 业主意思表达方式实现的法定化 管理规约是全体区分所有权人在意思自治的基础上，经过充分自由平等的协商，经由 各业主利益的相互妥协之后而形成的最终决议文件。它是具有相同内容的多方意思表达经 过合致而成立的多数人的契约。法律行为中意思表示的内容决定了多数人契约在法律上的 拘束力。要实现这种法律上的拘束力，就要实现业主的意思表达。业主意思表达最终的实 现形式包括区分所有权人业主大会上形成的管理规约、一般会议决议及其执行机构业主委 员会的决议，还包括区分所有建筑物内部的各种规章制度，如管理委员会的组织规章、财 务管理办法、停车场管理办法等等。 管理规约作为业主自治最为重要的意思表达方式，纵观世界各个国家和地区的立法， 其主要通过以下两种途径实现：其一是经过区分所有权人全体会议的决议而进行的，这是 各个国家和地区采取的最基本途径。未经区分所有权人会议决议而产生出来的管理规约， 对全体区分所有权人不具有约束力；其二是由开发商提前拟定一个格式化的规约，在出售 房屋时，分别与单个的买受人达成同意此项规约的协议。这种由开发商提前订立的临时规 约必须经过各买受方签署书面的同意后才具有管理规约的效力，未经买受人书面同意，就 无法对买受人产生管理规约的约束力。也即只有经过业主意思表达之后最终确定的文件， 在法律上才具有约束力，才能真正保区分所有权人的合法权益。业主意思表达方式法定化 的意义在于从程序上确保建筑物区分所有的权利人的合法权益不受侵害。 ( 二) 管理规约的社会性 基于建筑物区分所有权的私法性质及管理规约的契约性，按照私法自治及契约自由的 原则，世界各国及地区通常都较广泛地承认业主自主约定规约内容的权利。私法自治在私 法领域中最集中的表现就是私法关系的产生、变更和消灭是由个人意思决定的。国家对民 事关系承担守夜人的角色，不直接干预私法关系。1 0 基于私法自治原则，现代各个国家和地 区，一般都广泛的承认作为业主最高自治性规范的管理规约的自治权利，规约的内容通常 由业主间相互之协议予以确定。但私法自治并不意味着完全放任个体意思信马由缡的奔驰 在空间资源稀缺的现代生活。私法社会化趋势要求私法更多的立足于社会，更加强调个人 利益与公共利益、少数利益与多数利益之间的平衡。即在私法领域，强制性法律规范增多， 原来私法中的任意性法律法规受到公权力的干预、限制。从原则上说，只要规约不违背法 律的强制性规定，不违背公序良俗原则，不变更或排除建筑物区分所有权的本质，均可产 生法律上的效力。1 1 管理规约的自治在保护个体意思自由的同时，也在追求公共利益的平衡， 其更加着眼于个人利益与公共利益的协调，以追求实质上的公平f 义。管理规约的社会性 也就体现在规约的自治是立足于不违反强行性法律和社会公共利益之上的自治。 1 、管理规约中个体利益与公共利益的协调 管理规约是为了维护业主共同的生活秩序，保障共同的生活品质而设定。区分所有权 人在对共有部分的使用、管理与维护的时候，不得妨碍其他区分所有权人对于其共有部分 的证常、合理的使用。即对于区分所有权人行使权利进行适当的限制是以小区内的公共利 益作为其依据的。 在管理规约的制定过程中，管理规约包含哪些内容，可以依照管理舰约的本质和意思 自治的原则，由全体业主通过业主大会确定。其基本内容包括了有关物业的使用、维护、 管理，业主的共同利益，业主应当履行的义务，违反管理规约应当承担的责任等事项。但 是管理规约的内容不得违反强行性法律法规或者损害公共利益。我国物业管理条例中 规定，管理规约应当尊重社会公德，不得违反法律、法规或者损害社会公共利益。管理规 约是以区分所有权人全体的意思表达为基础形成的文书，是多数人的契约。我国合同法 第五十二条规定，损害社会公共利益及违反法律、行政法规的强制性规定的合同视为无效 合同。我国法上所谓“社会公共利益”及“社会公德”，在性质和作用上与公序良俗原则相 当，“社会公共利益”相当于“公共秩序”，“社会公德”相当于“善良j x l 俗”。1 2 作为影响合 同效力原因的违法，仅仅指违反法律、行政法规的强行性规定，而不包括违反任意性规定 的情形。管理规约是区分所有权人管理团体的最高自治规范，管理规约中一旦出现违反强 行性、禁止性规定及公序良俗的规定时，同时也就违反了建筑物区分所有权的本质要求， 严重影响小区居民的和谐生活及小区管理的有效运行，因此小区内的任何人违反规约中相 应的内容当然自始确定的无效。 2 、管理规约中个体利益与多数人利益之间的协调 业主的专有权是在建筑物专有部分上成立的所有权。专有权与普通所有权并没有差异， 区分所有权人可以在法律允许的范围内，自由的使用、收益、处分自己的专有部分，不受 他人干涉。规约自治赋予每位业主按照自己的意思治理小区生活的权利。但是考虑l ! i d , 区 区分所有权人权利的复合性、小区共同体关系的复杂性，对管理规约内容的i i i i i 除了不违 背法律的强制性规定，不违背公序良俗原则，还应当考虑不得侵害小区业主的个体以及少 数业主的正当权益。当管理规约中出现侵害建筑物小区内少数业主j 下当权益的内容时，如 部分区分所有权人以制定管理规约的方式规定少数业主承担过重的义务，限制或剥夺区分 所有权人的合法权益，这就产生了业主少数人利益与多数人利益的冲突问题。基于管理规 约的契约性质，当区分所有建筑物内的区分所有权人的权利、义务明显不对等，使得部分 9 权利人遭 利人有权 法第5 4 护自己的 l o 第二部分管理规约的订立与生效 业主管理规约的订立 管理规约的订立是在业主意思自治基础上，达成合意而形成管理规约的过程和状态。 ( 一) 管理规约订立的原则 基于私法领域的私法自治原则，管理规约的事项通常都由区分所有权人相互协议予以 确定。但各个国家地区的实际生活状况、生活水平与建筑物区分所有权的类型不同，管理 规约的内容或有差异，但订立规约的原则大体上是一致的。 l 、意思自治原则 建筑物内的区分所有权人对既已存在的区分所有建筑物内的房屋享有专有权是业主自 治存在的坚实权利基础，建筑物内的区分所有权人得以自己的意思表示制定管理规约，以 此来约束、规范小区内的所有业主和使用人的行为，使之共同的自觉维护公共利益与公共 环境。业主通过业主管理规约规范业主的自治行为，填补法律、法规的漏洞。基于业主自 治的性质，法律也不宜制定过多的强制性规定。因此业主应充分利用自治的特点，本着实 际情况需要制定自治规范来对本小区物业的自治活动进行规范。 2 、效率原则 近现代由于土地的稀缺、房屋的紧俏，物业小区的规模越来越大，物业小区的各项事 务愈加繁杂。因此由建筑物区分所有权人共同对于小区物业进行管理，“事必躬亲”并不符 合现代生活规律。因此往往以全体小区业主共同体为最高意思决策机关，下设执行机构负 责处理安排日常事务，这种模式已经成为了区分所有权人自治的常态。效率原则最主要体 现在制定业主自治规约的目的上，即为了改善小区业主的生活和工作环境，和谐区分所有 权人间的生活秩序，提高业主的生活品质，保障物业财产的保值与增值。突出效率原则， 最重要的就是明确各区分所有权人的权利义务关系，清晰责任承担方式，确定区分所有权 人自治组织的对内、对外的关系。只有这样，小区业主在对小区物业的自治管理上面彳可 能高效有序。 3 、公平公开原则 公平原则是建筑物区分所有权制度的内在要求。公平原则既是对业主自治程序上的要 求，也是对业主自治实体方面的要求。程序上的公平最重要的表现在涉及业主投票权或表 决权的问题上。它要求妥当设计与安排区分所有权人的投票表决权，拥有户数、专有部分 面积、业主人数等都是具体考察的因素。区分所有权人自治的决议应采用民主投票的方式， 力求做到公平的业主自治。实体方面的公平要求，主要体现在以下两个方面：首先是对于 专有部分和共有部分的权利行使以及义务承担进行的公平分配；其次是对于多数达成合意 的区分所有权人以及少数提出异议的区分所有权人的权利与义务应当有一个均衡的保护。 建筑物区分所有权制度是物权制度的重要组成部分，物权的对世性对公示提出了更高 的要求。因此，业主自治所要求的公丌原则与物权制度中的公示要求是紧密联系的。自治 制度中没有了公开原则，就会造成极少数人的“自治”，违背建筑物区分所有权制度的本意， 因此也会丧失集体决策所赖以生存的信任基础。另外，由于物权的排他性对第三人的影响 很大，出于保护善意第三人的需要，物权的存在乃至变动必须具有众人知晓的外部特征， 即公示。自治规约的公开对于区分所有权人的同常管理活动起着举足轻重的作用。 4 、禁止权利滥用原则和公序良俗的原则 建筑物区分所有权人行使自治权利，在管理规约的制定过程中，管理规约包含哪些内 容可以依照管理规约的本质和意思自治的原则，由全体业主通过业主大会确定。但业主自 治权利之行使，必定要有一定的界限，超过了正当的社会秩序、善良风俗之界限而行使权 利，就构成了权利的滥用。管理规约的制定及其内容应当遵守公序