（民商法学专业论文）夫妻人身关系法律问题研究.pdf

内容摘要 内容摘要 夫妻人身关系制度是调整夫妻双方在婚姻家庭中的人格、身份、地位等方 面的权利义务关系的法律制度，是婚姻法的重要内容之一。本文在比较研究不 同历史时期和不同法域夫妻人身关系制度的基础上，从夫妻人身关系分类的角 度，对夫妻人身关系问题进行了较为深入的理论研究，并针对我国现行夫妻人 身关系制度的不足提出了相应的立法建议。除前言和结束语外，本文共分四章 进行论述。 第一章夫妻人身关系概述。本章从夫妻人身关系的概念入手，结合我国目 前夫妻人身关系理论研究的现状，对夫妻人身关系进行分类研究，提出夫妻人 格关系和夫妻身份关系之区分。通过对夫妻人身关系制度发展史的概括总结和 对不同法系夫妻人身关系立法体例及现状的比较研究，为下文构建夫妻人身关 系制度奠定了理论基础。 第二章我国现行夫妻人身关系制度评析及立法对策。通过对现行婚姻法中 夫妻人身关系制度及其运行效果进行客观的评价，指明我国现行夫妻人身关系 制度存在的不足并深入分析其缺失的原因，提出完善我国夫妻人身关系立法的 相应对策。 第三章夫妻人身关系制度的立法构想。以修改婚姻法之际学者们对配偶权 问题的广泛争论为引子，主张配偶权就是夫妻身份权，提出我国夫妻人身关系 立法不仅要确立夫妻人身关系平等的原则，还应明确规定夫妻人格权和夫妻身 份权各自包涵的具体的权利义务内容。 第四章侵害夫妻人身权的法律救济。针对目前各种侵害夫妻人身关系的行 为，提出法律上对受害人的救济途径，主要包括对侵害夫妻人身权的一般性规 定和对侵害夫妻人身权若干具体情形的特殊规定。同时还对侵害夫妻人身权最 主要的救济途径一损害赔偿问题进行了专门的论述。 关键词：夫妻人身关系配偶权权利救济损害赔偿 h u舌 前言 近年来，随着我国改革开放不断深入，市场经济取代计划经济，经济的多 元化带来观念的多元化，婚姻家庭关系中出现了许多新问题，诸如夫妻隐私权 问题、同居权和分居权的问题以及夫妻生育权的问题等等；夫妻关系也面临着 新的危机，包二奶( 爷) 、养小蜜、夫妻间家庭暴力等严重侵害夫妻人身关系 的行为呈逐年上升趋势，由此引发的恶性案件也不断增加，广大群众迫切希望 以法律方式解决这些问题，而现行婚姻法中有关夫妻人身关系的立法却难以满 足现实的需要。因此完善夫妻人身关系的立法是顺应社会生活的呼唤，进一步 规范婚姻家庭关系的需要。 近年米，围绕着婚姻法的修改，学术界对涉及夫妻人身关系的部分问题展 升了j 泛讨沦，尤其是关于“配偶权”问题的争论引起了笔者浓厚的兴趣。基 于此本人对夫妻人身关系的问题进行了深入的学习和研究。在研究中发现，我 国对夫妻人身关系的理论长期停留在对现行法律的注释，有关此问题的理论研 究也没有受到学术界足够的重视，导致在几次婚姻法修改中，夫妻人身关系制 度都没有从根本上得以改善，现实中侵害夫妻人身权的问题不能妥善解决，夫 妻人身关系得不到有效的保护。本文拟从夫妻人身关系分类的角度，提出对夫 妻人身关系的立法的构想。通过对不同历史时期夫妻人身关系制度的了解和对 不同法系、不同国家夫妻人身关系立法体例、具体法规的比较，针对我国现行 夫妻人身关系制度存在的不足提出相应的对策。希望对解决我国目前和将来一 定时期内出现的夫妻人身关系问题提供有效的帮助，对切实保护夫妻人身关 系、维护婚姻家庭健康、稳定、和谐的发展都能起到积极的作用。 2夫妻人身关系法律问题研究 第一章夫妻人身关系法概述 夫妻人身关系的分类 人身关系是人们基于彼此的人格和身份而形成相互关系，或者说是人格关 系和身份关系的合称。夫妻人身关系是指按照法律规定具备婚姻关系的男女 双方在家庭中的人格、身份、地位等方面的权利和义务关系，在法律上就体现 为夫妻人身权，如夫妻的姓名权、人身自由舣、同居权等等。各国法律都或多 或少对夫妻人身权利义务有所规定，但对夫妻人身关系理论却很少进行系统的 研究，我国婚姻法学界对夫妻人身关系的探讨大多也局限于此，没有从宏观上 对夫妻人身关系进行深入的理论研究。 在目前的民法和婚姻法专著中，多数学者将夫妻人身关系直接分列为儿项 其体的夫妻人身权论述，如史尚宽先生在其亲属法论中，是将夫妻人身关 系表述为婚姻之普通效力，并分为夫妻冠姓，同居义务及住所决定权，忠实及 扶助义务，夫妻相互代理权和妻之国籍及籍贯等六项内容加以论述的；。在马 俊驹的民法原论中，夫妻人身关系直接被列为夫妻双方都有各用自己姓名 的权利，登记结婚后一方可以成为对方家庭的成员，夫妻双方都有参加生产、 工作、学习和社会活动的自由以及夫妻双方都有实行计划生育的义务等四项权 利义务：。在杨大文的亲属法中，夫妻人身关系节直接分列为夫妻的姓 名权，夫妻的人身自由权，夫妻住所选定权，同居及忠实义务，计划生育义务 等虹项内容；巫昌祯的婚姻家庭法也是将夫妻人身关系分为夫妻各有独 立的姓名权，夫妻双方都有参加生产、工作、学习和社会活动的自由，夫妻双 方 | j 有机养教育子女的权利和义务及夫妻双方都有实行计划生育的义务四项 搬俊选上编：民法学凉理，中国政法大学出版社1 9 9 7 牛版，筇5 页。 史尚宽善：亲属法论，中国政法大学出版社2 0 0 0 年2 月版，第2 9 0 一3 2 5 页 马俊驹、汆延满著：民法原论j 杰律州：砭社1 9 9 8 年版，第8 2 9 狐。 杨人正著：亲属法，法律h 版礼1 9 9 7 年版第1 2 7 一】4 i 负。 第一章夫妻人身关系法概述 3 具体的权利义务；中国婚姻家庭法一书对夫妻人身关系的论述也仅限于 夫妻的姓名权，夫妻的人身自由权，夫妻实行计划生育的权利和义务等三项具 体的权利义务；。比较家庭法亦是将夫妻人身关系列为姓名权，同居义务， 住所决定权，忠实及协助义务，选择职业的自由权，抚养教育子女的权利和义 务，代理权，夫妻订约权等八项内容分别论述。这就从一个侧面反映出，我 国目前夫妻人身关系的理论研究还没能脱臼于对立法的注释，学者们对夫妻人 身关系的研究都还停留在对夫妻人身关系中几项具体的权利义务的研究上，忽 略了从宏观上对夫妻人身关系的理论探索。在我国婚姻立法上，对夫妻人身关 系的立法长期存在人格权和身份权泾渭不分明的格局，这就导致学者们在理论 研究上也忽视了从人身关系分类的角度对夫妻人身关系问题进行研究。笔者以 为，夫妻人身关系在性质上属于民事法律关系中人身关系的范畴，它是因夫妻 阔特有的人格利益和身份利益而形成的法律关系。按照我国目前的人身关系理 论，人身关系一般都被分为人格关系和身份关系两类，。从这个角度看，如果 将夫妻人身关系分为夫妻人格关系和夫妻身份关系进行研究，在理论上会更加 系统、完整，同时也更易于明确夫妻人身关系中每一项具体权利义务的内涵， 从而对立法实践起到科学的指导作用。 ( 一) 夫妻人格关系 人格关系是指因民事主体的人格利益发生的社会关系。 人格是自然人和 法人主体性要素的总称。所谓主体性要素，即人之所以为人的要素或者条件。 对于自然人来说，其人格要素有生命、身体、健康一可以统称为物质要素；此 外尚有姓名、肖像、自由、名誉、隐私等一可以统称为精神要素。人格关系的 内容，归结为人格尊重、人格不得抛弃、不得转让和不得非法剥夺。人格关 系在法律上表现为人格权关系，包括生命权、健康权、姓名权、人身自由权、 巫吕祯著：婚姻法论，中央广播电视大学版社1 9 8 6 年版，第1 2 8 一l3 1 页。 施信贵主编：中国婚姻家庭法，厦门大学 i _ ；版社1 9 9 7 年版，第1 4 4 一1 4 7 页。 李志敏著：比较家庭法北京大学出版杜1 9 8 8 年版第l o l 1 0 9 页。 参见马原主编中国民法教程人民法院出版社1 9 8 9 年版，第l5 、1 6 页；刘士国主编中国民法 要论，辽宁大学出版社1 9 9 2 年版，第2 2 页：张俊浩主编前引书，第5 6 页：马俊驹、余延满著 前引书第1 3 页等。 马俊驹、余延满著前引书，第13 页。 张俊浩主编，前引书，第6 页。 4夫妻人身芙系法律问题研究 隐私权等关系。夫妻人格关系是在夫妻双方各自所享有的基本人格权基础上 形成的相互之间的关系，法律上体现为夫妻之间地位平等、相互尊重对方的人 格。夫妻姓名权、夫妻人身自由权、夫妻隐私权等权利即是夫妻人格关系在婚 姻法中的具体表现。国内有些学者认为，夫妻人身关系是因夫妻具有身份关系 而引起的，对夫妻人身关系中人格关系和身份关系未加以划分，而将夫妻人身 关系等同于夫妻身份关系，将夫妻姓名权、夫妻人身自由权也笼统地归于夫妻 身份权，。笔者以为是不妥当的。国内亦有学者曾发表了与笔者相同的见解， 认为“夫妻姓名权、夫妻人身自由权即使对于夫妻而言，也仍是各自的独立的 人格权利，尤其是在现代社会，更不会因主体双方有夫妻关系就可以改变，所 以，该两项权利应属于人格权，不能归于身份权。”。 尽管我国宪法和民法通则对自然人的姓名权、人身自由权、隐私权等已作 了规定，但本人认为在婚姻法中仍然有必要对这些权利在夫妻关系这一特殊领 域内作更具体、明确的规定。因为夫妻关系与其他社会关系最大的不同，就在 于其较强的伦理性特征，它除了受到法律的调整，在现实中受道德和习惯的影 响更大、更深，因此公民一旦结婚，进入夫妻关系领域，其本身所享有的人格 权就会凶夫妻这一特定的社会角色而受历史和社会习惯的影响。例如民法通则 虽赋予公民姓名权，但由于历史原因，长期以来形成了“妻随夫姓”、“赘夫随 妻姓”的习惯，甚至部分国家的法律至今仍然沿用此制度。如果不在婚姻法中 进一步规定夫妻享有平等的姓名权，就难以保障公民尤其是妇女在婚后充分行 使其姓名权。因而，婚姻法中对夫妻姓名权、夫妻人身自由权等夫妻人格权的 进一步规范并非是对宪法和民法通则中有关内容的简单重复，而是非常必要 的。 ( 二) 夫妻身份关系 身份关系是人们基于彼此身份而形成的相互关系。身份是自然人在团体或 者社会体系所形成的稳定关系中所处的地位身份关系的内容是精神的、伦 马俊驹、余延满著前引书，第1 3 页。 参见马原主编中国民法教程，人民法院出版社1 9 8 9 年版，第4 9 9 页；刘书臻著新民法学，人 民出版社1 9 9 5 年版，第3 4 3 页：刘春茂主编民法学，中国人民公安大学也版社1 9 9 2 年版第6 2 9 页；马俊驹、余延满著民法原论第1 3 3 页。 刘应消：浅论配偶权山东大学学报( 哲社版) 2 0 0 0 年第5 期第9 4 页。 第一章 夫妻人身关系法概述5 理的、政治的，但往往与财产有或紧或松的联系身份关系有平等型和权力 与服从型两类。身份关系在法律上表现为荣誉权、配偶权、亲权、亲属权等 关系。夫妻身份关系是指夫妻双方基于彼此配偶身份而形成的相互关系，在 婚姻法中即表现为夫妻身份权，诸如夫妻间同居的权利义务、夫妻相互忠实的 义务、f 1 常家事代理权、夫妻生育权等等。我国现行婚姻法中有关夫妻互相忠 实和计划生育的规定就是夫妻身份关系的体现。当今各国法律均规定夫妻具 有各自独立的人格，在婚姻家庭中地位平等，因而夫妻身份关系当然属于平等 ，趔身份关系，其内容是精神的、伦理的。与夫妻人格关系不同的是，夫妻身份 关系是以婚姻关系的存续为其存在基础，以合法的夫妻身份为前提条件，没有 夫妻的身份，所谓的夫妻身份权也就不存在，即夫妻身份权不是公民固有的和 必备的权利。当婚姻关系消灭、夫妻身份不具备时，夫妻双方各自的人格权仍 然存在，而身份权却归于消灭了。例如夫妻生育权，尽管人口与计划生育法 明确规定公民有生育的权利，但同时也有按国家有关政策实行计划生育的义 务。事实上在我国生育行为是与婚姻关系的存在紧密联系在一起的，非婚生育 是不为法律所允许的，也是不符合国家计划生育政策的，因此。没有合法的夫 妻身份，夫妻生育权也是不存在的。 二、夫妻人身关系制度的发展史 ( 一) 古代社会夫妻人身关系 在整个古代社会，“以男为贵”、“男尊女卑”不仅成为父系家长制下两性关 系的基本特征，而且作为一种制度被法律充分肯定。反映到夫妻人身关系上， 就是确立了“夫权”的统治地位，奉行“夫妻一体主义”原则。古代法律充满 了对妻子的歧视、限制性的规定。在西方，早期罗马法中的“归顺夫权”制度 被认为是夫妻一体主义的代表。在这一制度下，已出嫁的妇女属于丈夫的家庭 成员，服从丈夫的权利，解除同原属家庭的+ 切关系。夫权不仅包括丈夫对妻 子的人身支配权，而且也包括丈夫f 【 勺家父对妻子的统治权。在东方，古代巾 张俊浩主编，前引书第7 页。 马俊驹、余延满著，前弓| 书第l3 3 一1 3 5 贞。 f 意1 被得罗彭梵得著：罗马法敦科书。中国政往大学出版礼1 9 9 2 年版，第1 2 0 一】2 1 页 夫妻人身关系法律问题研究 国和印度的制度最具有典型意义。中阁占代社会倡导“三纲。旺常”、“三从四德” 等封建礼教，即所谓“男帅女，女从男，夫妇之义，由此始也。妇人，从人者 也。幼从父，嫁从夫，夫死从子。”。按照法制，妻只相当于夫之卑幼，唐律 疏义卜说，“其妻虽非卑幼、义与期亲卑幼同”。妻无姓名权，出嫁后要冠以 夫姓，f 女也应随父姓。妻也无住所权，应以夫之住所为住所。同时妻子还须 单方面承担贞操义务。在离婚问题上，男子有休妻的权利，而妻子无离婚的自 由。从刑法上看，夫妻同罪不同罚，对史夫采取从轻、减轻主义，对妻子采取 从重、加重主义。例如，汉律规定，夫与人通奸，只处徒刑，而妻子与人通奸， 则处死刑。唐律规定，妻谋杀夫处斩刑，夫谋杀妻“依故杀减二等”，若过 失杀死妻妾则“各勿论”。在古印度，掘摩奴法典记载，婆罗门曾宜布“丈 夫和妻子只形成一人”，该法典的第5 卷从1 4 6 条至1 6 9 条片面地规定了“妇 女的义务”。 ( 二) 近代社会夫妻人身关系 近代资产阶级的民事立法强调天赋人权、人人平等，扩展到夫妻关系方面， 他们推崇后期罗马法表现出来的夫妻别体主义，这无疑是向传统的夫权统治提 出了挑战，反映了历史的进步。虽然这种进步还不足以使夫妻由原来的不平等 发展为完全的平等，至少在形式上已经渐趋平等。例如法国民法典n 8 0 3 1 8 0 4 年公布) 一方面规定夫妻负相互忠实、帮助、救援的义务( 第2 1 2 条1 ，另 一方面又规定夫应保护其妻，妻应顺从其夫( 第2 1 3 条) 。妻负与夫同居的义务 并应相随至夫认为适宜居住的地点，夫负责接纳其妻并按照其资力与身份供给 其妻生活上需要的义务( 第2 1 4 条) 。德国民法典( 1 8 9 6 年公布) 比法国早期 资本主= 义民法有较大改善，但依然规定“妻以夫的住所为住所”( 第l o 条) 、“夫 有权决定有关共同生活的一切事务”( 第l3 5 4 条) 、“妻从夫姓”( 第1 3 5 5 条) ， 未经大之同意，妻单独处分个人婚姻财产的行为无效( 第13 9 8 条) 。h 本 民法典( 1 8 9 6 年公布) 也规定“妻因婚姻入夫之家”( 第7 8 8 条) 、“妻负与夫 礼记郯特牲。转引自张晋藩著：中国古代法律制度，中国广插电视大学h i i 版 i l ：1 9 9 2 年版第 6 9 负、 营7 川土编：世抖著名法典汉译丛书摩敷法典，法律出版社2 ( j f ) 0 年版，第l8 0 页。 固法学敦利编辑部婚蛔法教程编写纽编：婚姻 ：法资料选编，法律版礼】9 8 3 年版，第l5 0 甄。 dh h 筘i5 9 一1 6 l 页。 第一章 夫妻人身关系法概述 7 同居之义务，夫须使妻同居”( 第7 8 9 条) 。英国近代有关夫妻人身关系的立 法，则保留着更加浓厚的封建主义色彩，在相当长的一个时期里“夫妻一体主 义”仍被奉为准则，直到1 9 世纪工人运动不断发展和妇女在经济生活中地位 r 益重要的情况f ，1 8 8 2 年的已婚妇女财产法和1 8 9 5 年的已婚妇女法才赋予 妻子一定的独立权利。美国受封建传统的影响较小，但是直到2 0 世纪3 0 年 代，也还有1 4 的州不允许妇女签订契约，在1 7 个州里，已婚妇女仍然不能享 有与其丈夫平等的地产权。o 近代中国的夫妻人身关系基本上继承了古代法的传统，维护男尊女卑的制 度。在婚姻关系中丈夫仍享有支配权，如在大清民律草案中就规定：“夫 须使妻同居，妻负与夫同居之义务”、“关于同居之事务由夫决定”等等。国民 政府制定的民法亲属编，虽强调两性之平等，也保留了若干夫妻不平等的内容， 如“妻以其本姓冠以夫姓”、“妻以夫之住所为住所”等等。虽然准许另行约定， 但此种规定本身即包含轻视妻的权利之意。 ( 三) 当代社会夫妻人身关系 二战后，提高妇女地位、实现妇女解放受到更加广泛的关注，推动夫妻关 系法的发展成了一个世界性课题。六、七十年代以后，西方主要资本主义国家 加快了夫妻关系法改革的步伐，夫妻人身关系由形式上的平等逐渐向实质的平 等迈进。如具有保守传统的英国，自四十年代末期开始，先后颁布了8 0 多种 婚姻家庭法令，在这些法令中，确定了夫妻姓氏选择自由和住所自由的权利， 以及妻子在财产方面的各项权利。又如法国1 9 6 5 年对民法典中“夫妻相互的 权利与义务”章进行全面修改，规定“夫妻互负共同生活的义务，家庭住所 应选择夫妻双方一致认为适宜的地点”、“妻得不经其夫同意享有从事某种职业 的权利”等等。再如日本，1 9 4 7 年和1 9 8 0 年先后对民法亲属篇作了全面修正， 删去了维护夫权的规定而代之以夫妻权利平等的内容，规定“夫妇得依结婚时 所定，称夫或妻之姓氏”、“夫妇应同居，相互协力，并扶助”。o 但是也必须看 前引婚姻立法资料选编，第1 5 7 页。 李志敏著，前引书，第1 0 0 页。 转引白杨大文著，前引书第1 2 3 页。 前引婚姻立法资料选编，第1 9 0 页。 壬书江、背为争译：日本民法典，台湾五南图书f | _ j 版有限公司1 9 9 7 年印彳亍第l3 0 1 3 l 页。 8夫妻人身荚系法律问题研究 到，资本主义各国夫妻关系法的发展并不平衡，有的国家依然保持着配偶闻的 不平等关系。如1 9 6 9 年施行的意大利民法规定：“丈夫为一家之长，妻子 随丈夫的市民身分，使用夫姓，并且有义务在丈夫选定的任何住所陪伴他”、“丈 夫有保护妻子”的义务、妻子不得擅自离开婚姻住所等等，。直到1 9 7 5 年月修 改。苏联f 月革命胜利后，苏维埃政权对婚姻家庭制度进行了彻底的改革，并 通过一系列法律和法令，完全否定了夫权专制制度，全面确立了家庭关系中夫 妻平等原则。此后，东欧及其他社会主义国家的婚姻家庭立法，也将权利义务 平等作为夫妻关系的基本原则。 薪中国成立后颁布的两部婚姻法均规定了男女平等的基本原则，确奇、 了夫妻平等的人身关系，具体内容包括“夫妻在家庭中地位平等”、“夫妻双方 都有各用自己姓名的权利”、“夫妻双方部有参加生产、工作、学习和社会活动 的自由，一方不得对他方加以限制或干涉”及“夫妻双方都有实行计划生育的 义务”。 总的看来，夫妻人身关系从古到今经历r 由不平等渐趋平等的历史过程， 从奉行夫妻一一体主义到夫妻别体主义再到确立男女平等的夫妻人身关系原则。 从夫妻关系立法的形式上看，经历了由习惯法向成文法的转变，而在内容上， 呈现出从笼统、简单、概括、零散到渐趋全面、系统、具体、完善的过程。如 古代各国法律大多只笼统的强调“夫权”，对夫妻人身关系中具体的权利义务 规定得很少，也很零散；到近现代，多数国家的夫妻人身关系法中都不仅确立 了夫妻平等的原则，还明确规定了夫妻问姓氏、同居、忠实、扶养代理等权利 义务，不仅涉及夫妻间身份关系，还包括了夫妻问人格关系的多项内容。 - 夫妻人身关系立法体例 ( 一) 大陆法系国家夫妻人身关系的立法体例 许多大陆法系国家的民法理论和民雨立法中常常将夫妻人身方面的权利 义务置j ：婚姻效力”的范畴中，内容较为集中、系统。如18 0 4 年的法囤 戒贤钍主编：外掏婚姻家庭法资料选编复日九学出版祉19 9 年版，第8 3 页 同e ，第1 9 0 3 0 2 砸。 第一章夫耍人身关系法概述9 民法典在体系上继承的是查士丁尼民法大全属二分法，即分为人法和物 法，“婚姻所生的义务”以及“夫妻相互的权利和义务”就规定在“人法”编 中。1 9 世纪末2 0 世纪初形成的德国民法典和日本民法典，对立法体例 作了重大调整。在其全部法律的五编之中，亲属法集中在第四编，并在“婚姻” 章内分设“婚姻的效力”和“夫妻财产制”两节。“婚姻的效力”即夫妻问的 人身权利义务。意大利1 9 6 9 年民法欺中夫妻人身关系的内容是规定在“由婚 姻产生之权利义务”一章。墨西哥民法典也是在“亲属”编的第三章“婚姻所 产c e 的权利与义务”中规定了有关夫妻人身关系的内容。依此立法体例，侵害 夫妻人身权的救济则比照民法典中的侵权行为处理，没有再作单独规定。 从内容上看，大陆法系各国有关夫妻人身方面具体的权利义务规定较为详 细，主要集中在夫妻身份权，夫妻人格权规定得较少。如法国民法典在“夫 妻相互的权利与义务”中就规定了夫妻互相忠实的义务、子女教育义务、夫妻 同居权、住所商定权、夫妻订约权和日常家事代理权。德国民法典规定 了夫妻同居的义务、夫妻姓氏权、e 常家事代理权和夫妻互负扶养义务。意 大利民法典规定了夫妻平等、相互忠实、同居的义务、夫妻姓氏权、住所商 定权、扶养子女的义务以及夫妻分居权等内容。墨西哥民法典规定了夫 受互助的义务、生育权、夫妻同居义务、夫妻平等协商的权利及夫妻各自的职 业自由权等权利义务。 ( 二) 英美法系国家夫妻人身关系的立法体例 英美法系诸国有关夫妻人身关系的规定较为复杂。与大陆法系不同的是， 英美法系使用的是“配偶权”的概念，在普通法中，夫妻相互之间的权利义务 关系通称“配偶”权。 形式上，英美法系没有统一的民法典，夫妻人身方面的 权利义务大多依据的是判例法。因而就显得比较零散。例如美国，配偶权传统 j ：都是由州法规范，而不由联邦法规范，只要这些规定不违背联邦宪法：各州 在具体规定上不尽相同；此外，美国的许多社会福利法也调整夫妻关系，社会 罗结珍译：法固民法典国际文化出版公i j1 9 9 7 年1 2 月版，第6 4 6 6 负。 杜景林、卢谌译：德国民法典，中崮政法大学出版社1 9 9 8 年8 月版，第3 0 8 3 页。 费安玲、丁攻译：意大利民法典，中国政法大学出版社19 9 7 年6 月版，第5 l 一5 3 页。 张贤钰主编，前引书，第1 0 】一10 3 页。 夏吟兰箸：美国现代婚姻家庭制度，中国政洼人学版社19 9 9 年版，第8 0 页e 1 0 夫妻人身关系法律问题研究 福利法案对夫妻人身关系中有关妇女权利的保护和生育的内容均有所涉及。 近年来，英美法系各国的婚姻家庭法出现了成文化的趋势，有关夫妻人身方面 权利和义务的条文分别规定在若干单行法中。如英国1 9 3 5 年颁行的已婚妇 女和侵权行为法，1 9 6 7 年的夫妻住所法，1 9 7 0 年的婚姻程序及财“法， 美刚有统一结婚离婚法以及各州制定的家庭法，比如纽约州1 9 8 2 年的家 庭法第四编就是“夫妻的主要权利和义务”。 在权利义务设置上，英美法系各国的立法中所涉及的夫妻人身权利义务。j 大陆法系并无太大的差异，基本上也是以夫妻身份权为主要内容，同时还涉及 部分夫妻财产权的一般性规定。如美国各州的法律一般都规定了夫妻问平等的 姓氏权、住所决定权、同居义务、忠实义务、夫妻互负扶养的义务等内容。英 格兰法律规定的配偶权利则包括了结婚权、生育权、同居权、婚内房屋占有权、 经济权利、家氏权以及夫妻互负忠实义务、互有家事代理权等内容。由于英 美各国夫妻人身关系的内容分别规定在各单行法中，因而与大陆法系车 i 比，不 u j 避免地出玑了规定过j 一零散，不够系统的缺陷。 ( = ：) 社会主义围家夫妻人身关系的立法体例 社会主义各国的立法在概念上大都使用了夫妻人身关系这一表达方式。形 式上，普遍采用的是婚姻家庭单独立法的形式。前苏联于1 9 1 8 年制定了一部 “户籍、家庭和监护法典”，这是社会主义国家中最早的家庭法脱离民法，成 为一个独立的法律部门的立法例。1 9 6 8 年颁布了苏俄婚姻和家庭法典有 关夫妻人身关系和则产关系的内容就包括在婚姻编的第四章“夫妻的权利义 务”中。其他各社会主义幽家大多也都依此模式规定夫妻的人身权利义务。如 保加利弧人民共和国家庭法典、阿尔巴尼亚社会主义人民共和国家庭法、 南斯拉夫社会主义联邦共和国婚姻家庭法等等都是将夫妻人身关系与喇产 关系的内容合并放在“夫妻的权利义务”中。 内容上，社会 义各国婚姻立法普遍呈现出种理想化的倾向，一味强调 豆吟兰# ，前- 引* ，第1 l i5 贸。 孙若军：中英壳署婚姻豕庭法律制度国际研会综述载十中法刚( 世n 地! ! 燮盘j 盟! ! 坐盟n ) ，2 0 f ) i ) 仁1 2 门4h ) 。 参考张贤钰土编，前，j lm 第1 9 0 一j 0 2 负。 第一章夫妻人身关系法概述 夫妻在家庭中地位平等这总的原则，而忽视了对夫妻人身关系中各项具体权 利义务的规定。片面地认为身份权强调的是对人的支配，具有强烈的资产阶级 色彩，因而缺! ：) 对夫妻身份方面权利义务的规范。如苏俄婚姻和家庭法典( 1 9 6 8 年颁布) 就只规定了夫妻自由选择姓氏的权利和夫妻共同决定家庭生活问题、 自由选择工作、职业和居住地点的权利。保加利亚家庭法典只概括地规定了夫 妻平等、夫妻间的相互性及夫妻共同生活和夫妻选择职业的自由。南斯拉夫塞 尔维亚婚姻法也是抽象地规定了夫妻平等、彼此忠实、互相尊重和夫妻选择职 业及住所的自由。 纵观当今各国婚姻家庭立法，尽管对夫妻人身关系这一概念的表述不尽相 同，但就其所反映的实质内容来看是基本相似的。所不同的是，形式上，大陆 法系和各社会主义各国由于重视法典的修订，内容比较集中、系统，而英美法 系各国就显得较为零散。内容上，火陆法系和英美法系夫妻人身的各项权利义 务规定得较为具体、详细，实践中具有较强的操作性，而社会主义各国在立法 的内容上9 川过于概括、简陋、抽象，不利于实践中的运用。大陆法系和英美法 系重视夫妻身份权的具体规定，而社会主义国家一般只作概括性规定，对夫妻 人身方面的具体权利义务涉及较少。理论上，各国均没有从夫妻人身关系分类 的角度进行研究，反映在立法实践中，就是夫妻人格权和身份权泾渭不分明。 虽然各国夫妻关系的立法日臻完善，但仍免不了存在不同程度的疏漏。笔者认 为，应当重视对夫妻人身关系的分类研究，并在此基础上形成一套完整、系统 的夫妻人身关系理论，从而对立法实践起到科学的指导作用。在立法实践中， 应充分考虑夫妻人身关系在社会中所占有的重要地位和个人认识和理解水平 的差异，尽量地细化条款，对夫妻人身方面的权利义务作尽可能详细、明确、 具体的规定，使之便于操作，更好地起到保护当事人合法权益的作用。 参考张贤钰主编，前，；书，第】9 0 3 0 2 页 1 2大妻人身关系法律问题坝究 第二章我国现行夫妻人身关系制度评析及立法对策 一、我国夫妻人身关系的立法现状及其效果评价 我国现行夫妻人身关系法，主要集中在婚姻法第三章家庭关系中第1 3 、 1 4 、15 、1 6 条，即“夫妻在家庭中地位平等”、“夫妻双方都有各用自己姓名的 权利”、“夫妻双方都有参加生产、【作、学习和社会活动的自由，一方不得对 他方加以限制或干涉”和“夫妻双方都有实行计划生育的义务”，内容涵盖了 夫妻地位平等、夫妻姓名权、夫妻人身自由权和夫妻计划生育的义务。此外， 涉及夫妻人身关系的具体规定还有第4 条“夫妻间应当相互忠实，相互扶助 维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系”对夫妻互负忠实义务的认可，第9 条 “登记结婚后，根据男女双方约定，女方可以成为男方家庭的成员，男方可以 成为女方家庭的成员”对夫妻婚后住所决定权的间接规定，以及第3 2 条“下 列情形之一，调解无效的，应准予离婚。( 四) 因感情不和分居满二年 的”对夫妻同居权利义务的制接承认。 从立法体例上看，我国夫妻人身关系的立法和其他社会主义国家立法体例 大致相同，采取婚姻家庭单独立法的形式。内容上，重视规范夫妻平等的家庭 地位，强调凡事夫妻协商共同解决，丽忽视对各项具体的夫妻人身权利义务， 尤其是夫妻身份权的规定。从实践情况看，现行夫妻人身关系制度基本符合立 法当时中国社会、经济条件和婚姻家庭关系的需要，对于巩固和维护平等、文 明的夫妻人身关系与制度，保护公民的婚则家庭权益发挥了积极的作用。但是 经过2 0 年的施行，该法本身的不足日益突显出来，特别是改革开放以来出现 了若1 二重大社会热点问题，需采取栩应的法律对策，同时随着经济、社会的发 展，人们的思想观念在改变，己有规范只能征一定程度土满足调整夫妻人身关 系，并不能满足现实的需要。新婚姻法正是针对新时期出现的新情况、新问题 对原有法律作了适应新形势的发展需要的修改在夫妻人身关系方面增加了上 述第4 条、第3 2 条以及第4 6 第离婚损害赔偿的规定，这些内容对于禁止有配 第二毒 我国现行夫妻人身关系制度评析及立法对策 偶者与他人同居、禁l 家庭暴力，捍卫一夫一妻制，保护婚姻中无过错方合法 的夫妻人身权都具：有积极的意义。但是，由于此次对婚姻法的修改只是针对当 前最迫切需要解决的问题进行的“小改”，缺少立法的前瞻性，没有在夫妻人 身关系的内容上、1 $ 系上作大而全的改动，因而现行夫妻人身关系立法的缺陷 和不足并没有从根本上得以改善。具体体现在以下几个方面： ( 一) 立法过于概括、简陋，结构缺乏系统性和逻辑性 从立法技术上看，现行婚姻法主要采用概括规范方法，夫妻人身关系的具体 规定只有两条，即丈妻人格权中的姓名权和人身自由权两项，对夫妻身份权的具 体权利义务则没有直接的规定。过于简单、概括的规定使得司法实践中处理具体 问题时常常缺少明确的法律依据，导致现实巾许多矛盾和问题得不到解决。 从总体结构来看，夫妻人身关系作为婚姻的效力之一，在婚姻立法中应当 构建“结婚一夫妻关系( 含人身关系和财产关系) 一离婚”这样一个逻辑顺序， 其他家庭成员问的关系应从巾独立出去。而现行婚姻法却将夫妻人身关系的规 范置于家庭关系中，与夫妻财产义系、父母子女关系混在一起，结构上不符合 一般逻辑。同时，在具体规定上也存在逻辑不够严密的缺陷。例如，婚姻法中 并没有规定夫妻问有同居义务，却在离婚一章中将“分居满二年”确认为准予 离婚的法定情形，还在第4 6 条中将“有配偶者与他人同居”作为夫妻一方请 求离婚损害赔偿的过错行为之一，这就如同在民法中未赋予公民身体健康权， 却要追究人身伤害行为的民事责任。样，在理论上缺乏立法依据。 ( ：二) 内容缺漏严重 现行婚姻法除了对犬妻姓名权和夫妻人身自由权有明确规定外，对其他夫 妻问具体的人身权f i 义务要么是在其他法条中间接体现，要么是根本没有涉 及，内容缺漏相当严重。”例如在夫妻人格权中，现行法只规定了夫妻姓名权 ( i ) 本文所称“其他犬委闭是协的人身权利义务”主要是指下文将提到的夫妻隐私权、犬妻知情杈、婚后 住所决定权以及夫妻| 司，一的投利义务、分居请求权、犬妻忠实的义务、夫妻生育权、日常家事代删权。 李忐敏主张夫妻人身关系j 、i 置括火妻姓名收、同居义务、住所决定救、忠实及协助义务、选择职、的自 由收、抚养教育子女的拙利卸义务、代理权、夫妻订约权等8 项：蒋月认为夫妻人身关系戍包括犬妻姓 名权、大妻涮居的权利义务、犬妻忠实的权利义务、婚姻住所商定权、夫妻人身自由救、h 常家事代艘 权和计划生育的权利与义并等7i l ：此外硪昌桢、马忆南、杨人文、张贤钰、王歌雅等学肯也分别在j c 著作中提出r 应在夫妻人身关系中l 删确规定夫妻生育权、同居权、住所决定权、日常家事代理权等内容。 详见奉文后邱所列主錾参，# 资料。 1 4 夫妻人身关系法律问题研究 和夫妻人身自由权，夫妻婚后住所决定权规定得不够明确，夫妻隐私权、知情 权则根本没有涉及。在夫妻身份权中，对于夫妻生育权，现行法虽有涉及，但 没有将其当作为颂具体的夫妻人身权从民法的角度加以规范，只一i 采睦珀i 渊 夫妻订划生育的义务，更像是条行政规范。而最基本的夫妻同居的权利义务、 夫妻分居请求权和夫妻日常家事代理权在婚姻法中却没有规定。虽然0 、断出臼 的司法解释对夫妻人身关系的内容有所阜富，但只能是头痛医头、脚痛治脚， 并不能填补现行制度中存在的许多空白。近年来，学者们就确立夫妻同居权、 夫妻忠实义务、夫妻日常家事代理权及生育权等提出了诸多立法建议，但遗憾 的是，新修改的婚姻法并没有采纳。新婚姻法在家庭关系一章的夫妻人身关系 部分基本没动，涉及夫妻人身关系的最大改动就是第4 条对夫妻应相互忠实的 认可，而这一规定更像是对夫妻关系和家庭关系的道德倡议，还不能算是具体 的夫妻身份权。此外就是增加了离婚损害赔偿制度，这些修改并不能使在夫娄 人身关系立法上的缺失从根本上侧到改善。 ( 三) 权利救济机制不健全 我国婚姻法长期以来对违反夫妻人身权利义务的行为缺乏制裁，修改前的 婚姻法只有“违反本法者，得分别情况，依法予以行政处分或法律制裁”的笼 统规定，可以说形同虚设。修改后的婚姻法增加了专门规定法律责任的第五章， 从表面上看，形成了对侵害夫妻人身权以刑法、行政法、婚姻法三种手段齐抓 共管的一套救济机制，既有刑法上剐重婚罪、破坏军婿罪、虐待罪、遗弃罪等 一系列违反婚姻法的犯罪行为的处 ! i j ，又有治安管理处罚条例对实施家庭暴 力、虐待行为的行政处罚，还有婚姻法。 i 的离婚损害制度，可以说是相当完备 了。但是实践却表明，这套救济机制并不能很好地解决现实中存在的诸多侵害 夫妻人身权的问题。其中最根本的问题就是婚姻法中缺乏民事救济条款。从我 国目前的立法状况来看，一方面婚姻法对侵害夫妻人身权的行为未加以规范， 另- 方面民法通则中有关侵权责任的规定又不能直接引用这就导致夫妻人身 权受到侵害的当事人在主张权利时往往会陷入两难的境地，其合法权益难以得 到有效地保护。现行婚姻法只规定了离婚损害赔偿制度，列不涉及离婚的夫妻 人身权的纠纷和侵害夫妻人身权的第三人民事责任追究都没有作出明确规定， 这对于保护受害人的合法权益显然是远远不够的。 第二章我国现行丈妻人身关系制度评析及立法对策l5 二、我国夫妻人身关系立法缺失的原因分析 形成我国现行夫妻人身关系法过于概括、简陋，内容缺漏严重之现状的原 因，笔者看来，除了有立法技术因素，还包括历史条件限制和立法的思想观念 等幽素。 ( 一一) 立法技术因素 从立法技术等形式意义剖折，作为一个部门法律制度，必须具备规范性、 严密性和确定性，自成一体，系统周全，确保其诸项法律价值的整合同构。基 于此，必须恰当把握细密与粗疏的关系，一方面使每个法律规范、法律条文都 是具体、完整的，使每一个环节、方面都没有漏洞，另一方面又保持对某种社 会行为、社会关系的抽象和概括，使法律规范具有事前调整和事后调整的一般 化效能，实现法律的价值互补和功能契合。而我国现行婚姻法却以概括性、 原则性强著称，导致“整部法典和各项条款从形式到内容提纲挈领，抽象、 笼统、粗疏、模糊办成为其严重弊端；其宜粗不宜细的立法技术取向完 全不符合现代社会法治化及法律自身价值的要求；高度概括式的法条表述和宽 泛粗疏的结构背离了法律规范明确性、具体性的操作规律，也逾越了其典型化 的一般定位走向，从而使法律失去了作为社会关系和个体行为指南的严谨地 位，落实到具体问题上往往使人感到无所适从，可操作性差。”。婚姻法的这一 缺陷在现行的夫妻人身关系制度中表现得晟为突出。此次修改婚姻法，立法者 虽然已意识到了现行婚姻法中普遍存在的这一立法技术上的重大缺陷，并在部 分制度的修改中有所改善，但夫妻人身关系制度却没有明显的改善。 ( = ) 历史条件限制 任何法律都是一定时代的产物，作为婚姻法的重要内容之一的夫妻人身关 系制度，同样也逃脱不了客观历史条件对其的影响和限制。具体表现在以下几 个方面： 第一在中国的立法传统中，受家庭或家庭本位主义的影响，强调夫妻对 家族、家庭的责任，忽视对婚姻内部关系的调整，法律条款也相应偏重对婚姻 暂诗权：中国婚姻家庭法的宏观定位，法商研究1 9 9 9 年第4 期，第6 贝。 1 6 夫妻人身关系法律问题研究 整体与外界关系的调整，1 i 重视对夫妻个体身份权利的规定和保护。同时，受 传统意识的束缚和“左”的思想的影响，将夫妻人身关系简单化、理想化，认 为性及性生活是摆不上桌面的事，法律规定夫妻同居义务和忠实义务是“不体 面的”，强调社会主义法律应当是以崇尚爱情为基础的夫妻关系，夫妻就是同 志+ 爱人，只要贯彻男女平等、夫妻平等原则，还能有何事协商不了? 在这种 不切实际地拔高公民个人生活的思想指导下，刘夫妻人身关系不可能作详细规 定。 第二，从立法模式来看，现行夫妻人身关系制度受到了前苏联的较大影响， 一味强调夫妻在婚姻家庭中地位平等，忽视了对夫妻人身关系各项具体权利义 务的规定。1 9 5 0 婚姻法中的夫妻人身关系制度基本照搬了前苏联的婚姻家庭立 法，仅规定了夫妻平等、夫妻姓名权、人身白由权，1 9 8 0 年修改婚姻法时只增 加了“夫妻双方都有实行计划生育的义务”，此次修改婚姻法，只在总则中增 加夫受应当忠实的倡议，整个夫妻人身关系的立法模式还是沿用旧法，并兀大 的改观。 第三，从立法的时代背景来看，我国当时尚处于汁划经济条件下，盯力 低n 人的观念保守、落后，甚至僵化封建意识较强，婚姻立法的任务主要 是要破除封建男尊女卑的思想和夫权主义的影响，提高妇女在婚姻家庭中的地 位，夫妻人身关系相应比较简单。受历史条件限制，立法者未能预计到实行市 场经济后社会生活的多元化及由此带来的夫妻人身关系问题的多样性，导致立 法过于粗简、盲点过多，法律运作跟难。 第列，从夫妻人身关系的理论研究来看，由于我国相关的立法起步晚，长 期以来剥这方面的理论研究也没有给予足够的重视，导致在夫妻人身关系的理 论研究上长期没有脱离对立法的注释，多数教科书和理论专著只要涉及夫妻人 身关系，总是超不出现行法所规定的姓名权、人身自由权、计划生育义务等几 项内容，难以有所突破。体现在方法中，就是夫受人身关系的制度建设长期停 留在建国初期的立法水、fe 。 ( 三) 立法者的思想观念 我国婚姻法从1 9 5 0 年至今，虽已经历两次大的修改，数1 其稿， 日在犬 妻人身关系制度上却始终没有突破性的进腰，与立法者思想观念的影响是分不 第。章我国现行夫妻人身关系制度评析及立法对策 1 7 开的。 首先，对夫妻人身关系立法的完善重视程度不够。除了在1 9 5 0 年新中国 婚姻立法之始重点强调了要破除夫权思想的统治，建立平等的夫妻人身关系 外，半个世纪以来，随着夫妻平等的观念日益深入人心，立法者始终认为对夫 妻人身关系的立法已给予足够的重视。甚至有些学者也认为现行婚姻法是“重 人身关系、轻财产关系”“，“现代婚姻家庭在立法内容的重心水位上，应向财 产法倾斜”。因而，此次修改婚姻法专家学者们对夫妻财产关系给予极大的重 视，如在立法技术上就克服过于简单、概括的缺陷，普遍使用列举的方法，对 原有规定进行了较大改动，不仅在内容上有所增加，而且也规定得更加明确具 体。而对夫妻财产关系的耩础问题一夫妻人身关系却未给予足够的重视，虽然 对配偶权问题进行了热烈的讨论，但最终没有在立法上有大的动作，也没有对 夫妻人身关系法的宏观定位和立法进行深入分析和研究。 其次，认为夫妻人身关系问题不宜作过细规定。此次修改婚姻法过程中， 多数立法者认为现行婚姻法虽有一些不完善之处但从总体上来既，基本适应 对我国夫妻人身关系调整的要求，其内容不宜作大的修改，只针对当前夫妻人 身关系领域出现的新的问题和情况，作必要的部分修改和补充。尤其是夫妻人 身关系在内容上爿i 应州定得过细，因为夫妻人身关系的问题非常复杂，各个家 庭千差万别，发生在不同个体身上的具体原因、表现形式等也都不尽相同，尤 其是夫妻人身关系涉及许多私人的感情问题，这些感情问题属于心理范畴，具 有捉摸不定、难以把握的特点，因此对夫妻人身关系纠纷，应当给予法官较大 的自由裁量空问，以便于具体问题具体解决。“更何况夫妻关系属于私法关系， 不是法律管得越宽越好，公权利介入越深越好，对于家庭关系，不宜制定过细 的规则。”“ 再次，认为法律不应l 一涉夫妻感情问题。在确定夫妻同居义务、忠实义务 和追究“第三者”责任的问题i ：，多数立法者认为同居和忠实义务是婚姻! l ：活 的应有之义，法律不必再作规定。同时这些义务牵扯更多的是夫妻二人的感情 巫昌谈、夏吟兰；完善夫妻父系的立往掏想。走向2 1 世纪的中国婿姻家庭第1 0 5 页 曹诗权，前引文第10 页。 e 利 ：婿f 4 q 法修改巾的若干问题法学2 0 ( ) 】年第3 期。 1 8夫妻人穿芙系法律问题研究 司题，对夫妻感情的问题应由道德规范柬解决，法律不应卜涉，也无力二干二涉。 ：、完善夫妻人身关系制度的对策 基j i 以上分析，笔者认为，针刘我国现行夫妻人身关系制度所存在的大量 问题，对夫妻人身关系立法进行“大改”已是势狂必行，即扩大对夫妻人身关 系的法律调整，全面填补立法空白，增设必要内容，修改滞后性的规定，充实 和细化部分条款，提高其可操作性。既要血向当前夫妻人身关系领域出现的新 情况，新问题，又要致力于制度体系的建没，使夫妻人身关系立法具有科学性、 系统性和一定的莳瞻性。 ( ) 完善立法技术 针对现行法律过于粗疏的缺失，新的夫妻人身关系制度首先应从立法技术 卜更新，从粗放式原则转向细密型规范。现代社会文明要求法律越来越重视剥 个体的人的权利的保护，无论公民在怎样的社会关系中，强调个人权利不受侵 犯始终是法律的最高理念，这就需要对夫妻人身关系中所涉及的各项具体权利 义务加以详细规范，增强可操作性。随着社会经济的不断发展，社会文明程度 的日益提高，夫妻人身权利的内容是会越来越细，简单、概括的夫妻人身关系 立法再也不能满足现实的需要r ，细密型的立法宗旨与立法技术应当在夫妻人 身关系立法中有所体现。要摒弃以往“宜粗不直细”、“先粕后细”的立法技术 倾向，使规范体系归于详尽、明确、具体，法条以列举性条款为主，减少概括 性规定，与现实中的夫妻人身关系贴近，h 有这样才能制定出完善的夫妻人身 关系法，使其既不出漏洞，又有可预见性。此外，还应将夫妻人身关系从原来 的家庭关系中独立如来，与犬妻财产关系共同组成“夫妻关系”，在婚姻法中 单列章，氍于结婚与离婚之阳，使夫妻人身关系立法在总体结构