（民商法学专业论文）侵权行为法中的惩罚性赔偿研究.pdf

摘。要 摘要 惩罚性赔偿责任是一种特殊的民事责任形式，具有不同于传统民法补偿性赔偿责任 的独特价值。这种责任形式不但有着悠久的历史，而且在英美法系国家有着广泛的适用 领域。在最近一个时期，大陆法系各国也根据本国社会发展变化加强了对这一责任形式 的研究。如何使惩罚性赔偿责任在我国的法律体系中融合并发挥其独有的价值是一个需 要深入研究的问题。 通过对我国的消费者权益保护法和最高院颁布实施的关于审理商品房买卖纠 纷案件使用法律若干问题的解释中惩罚性赔偿责任的分析以及这一责任形式在我国实 施的法律效果和社会效果的考察，可以发现虽然我国法律对这一责任形式的规定使得我 国走在诸多大陆法系国家对惩罚性赔偿责任适用的前列，并取得了一定的积极效果，但 存在的问题同样也很严重。其理论根源就是就是由于将原本以侵权行为法为理论前提的 惩罚性赔偿责任单纯的规定在合同领域。并且根据我国对责任竞合问题的立法模式来 看，这一责任形式也间接的影响着侵权法领域。 基于历史的发展规律和侵权法的基本原理，将惩罚性赔偿责任回归到侵权法领域， 符合惩罚性赔偿责任的历史发展轨迹和其自身的理论要求，并且与世界各国在惩罚性赔 偿责任的实践上相衔接。而且这种回归能够实现法律对正义的维护、符合法经济学成本 收益的衡量、对社会系统有着较好的促进作用、也满足现阶段人文主义法学对人的珍视。 为此，我国法学理论界和实务界应当促成惩罚性赔偿责任的理论回归，构建一个适用范 围明确、适用条件科学、适用额度合理、适用程序正当的完整体系。 关键词责任竞合惩罚性赔偿责任补偿性赔偿责任侵权法 a b s t r a c t 上，u n l t l v ed 锄a g e sd u t yi sa l le x c e p t i v ef o r mo fc i v i l l i a b i l i t yt a k i n go nas p e c i a lv a l u e o t n e rt h a i lc o m p e n s a t o 巧d a m a g e sd u t yo f t r a d i t i o n a lc i v i ll a w p u n i t i v ed 锄a g e sd u t vn o t o n l ye n j o y sa no l d h i s t o r yb u ta l s oa p p l i e st oab r o a df i e l da m o n gt h o s e c o u n t r i e sa d o p t i n g b 施h & u sl 挑i nr e c e n td a y s ，c o n t i n e n t a ll a w c o u n t r i e sh a v ea j s oj n t e n s i f i e ds t u d yo f r u n l t i v ed a l n a g e sd u 妙a l o n gw i t ht h e i ro w n d e v e l o p m e n t h o wt 0d i g e s tp u n i t i v ed 咖a g e s 蛳i n t 0o wl a ws y s t e mt oe x e ni t s 涮u es t i l ln e e d sf u r t h e r s t u d y a 士t e rl o o k i n gt h r o u g ht h ea n a l y s i so fp u n i t i v ed a m a g e s d u t yi nc o 珊册2 仃m 幻硼b ，z 上伽8 8 眦l l 勰i h eh a t e r p r e t a t i o no f l e g a lq u e s t i o n sa b o u tr e a le s t a t et r a d ed i s p u t e c a s e sa n dr e v l e wf o r t h el a w a n d s o c i a le f f e c ti no u r c o u n t r y , w ec a nf i n do u ts 咖ep r o b l e m s m d e s p l t eo ft h ep o s i t i v ee f f e c ta n da d v a n c e m e n ta g a i n s to t h e rc o n t i n e n t a ll a w c o u n t d e s 1h e 胁d 锄e n t a io f t h i sp r o b l e mi ss i m p l y m e r g i n gp u n i t i v ed 锄a g e sd 咐i 1 1 t 0c o n 觚ts c o p e b u ta c t u a h yp u n i t i v ed a m a g e s d u t ya c t so nt h ep r e m i s eo ft o r t l a w a c c o r d i n gt oo u r 1 e 9 1 s l a t l v cm o d e lt o w a r d sa l t e r n a t i v e l i a b i l i t y , p u n i t i v ed a m a g e sm l t ya i s oi n f l u e n c e st 0 n1 删 b a s e do nt h er u l eo fh i s t o r i c a ld e v e l o p m e n t a sw e l la sf h n d 锄e n t a lo ft o r tl a w , m e r g i l l g p u n l t l 代d 锄a g e sd u t yi n t ot o r tl a wa c c o r d st h eh i s t o r i c a l d e v e l o p m e n tt r a c ko fp u n i t i v e d 锄a g e sd u t ya n dt h et h e o r yr e q u i r e m e n ti t s e l f , m o r e o v e r , l i n k s u pp r a c t i c e so fp u n i t i v e d a r i l a g e sd u t yw i h 叭h e rc o u n t r i e s 。t h i sm e r g ew i l lm a i n t a i nj u s f i c eo f l a w b e n e f i tc o s to f e c o n o m l c s ，t a c i l i t a t es o c i a ls y s t e ma n d s a t i s f yh u m a nv a l u eo fh u m a n i s ml a wi nn o w a d a v s 1h e r e f o r e ，b o t ht h e o r yg r o u pa n d p r a c t i c eg r o u pa r es u p p o s e dt om o t i v a t et h em e r g eo f p u n i t i v ed 跚a g e sd u t yt 0s e tu p ac o m p l e t e l ya p p l i c a b l es y s t e mw i t hd e f t n i r es c o 盼s c i e n t j 五c k e yw b r d sa l t e r n a t i v el i a b i l i t y p u n i t i v ed a m a g e s d u t y c o m p e n s a t o r yd a m a g e sd u t y t c 时l a w i f 河北大学 学位论文独创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已 经发表或撰写的研究成果，也不包含为获得河北大学或其他教育机构的学位或证书所使 用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均己在论文中作了明确的说 明并表示了致谢。 作者签名： 学位论文使用授权声明 本人完全了解河北大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保留并向国 家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。学校可以公布 论文的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文。 本学位论文属于 1 、保密口，在年月日解密后适用本授权声明。 2 、不保密口。 ( 请在以上相应方格内打“4 ) 保护知识产权声明 本人为申请河北大学学位所提交的题目为( ) 的学位论文，是我个人在导师() 指导并与导师合作下取得的研究成果，研 究工作及取得的研究成果是在河北大学所提供的研究经费及导师的研究经费资助下完 成的。本人完全了解并严格遵守中华人民共和国为保护知识产权所制定的各项法律、行 政法规以及河北大学的相关规定。 本人声明如下：本论文的成果归河北大学所有，未经征得指导教师和河北大学的书 面同意和授权，本人保证不以任何形式公开和传播科研成果和科研工作内容。如果违反 本声明，本人愿意承担相应法律责任。 声明人： 作者签名： 导师签名： 引言 己i = - l m jj f a 惩罚性赔偿责任根源于古代人类原始而朴素的正义观念，并在各国古代法中有所体 现。但随着大陆法系和英美法系的不同发展模式和理论构成，惩罚性赔偿责任在大陆法 系的民法中被排斥，而在英美法系中获得了发展。随着两大法系的交流和融合，这一古 老的法律责任在大陆法系被从新审视和利用。在英美法系被不断修正和改进。我国也在 这种趋势下，结合我国具体情况，在消费者权益保护法和最高院颁布实施的关于 审理商品房买卖纠纷案件使用法律若干问题的解释中运用了这一责任形式，并引起了 理论界和社会中广泛的关注和讨论。从这些法律实施的实际效果来看，并不能说达到了 立法的预期目标。通过分析和比较发现我国法律中将惩罚性赔偿责任定位在合同责任领 域并通过责任竞合的途径影响着侵权责任领域。这与惩罚性赔偿责任本身作为一种侵权 责任形式，通过责任竞合等途径影响到合同法等领域的发展正好相反，因此造成了理论 上的孤立和倒置。本文通过以惩罚性赔偿责任在我过法律中的现状为基础，以责任竞合 理论为切入点，以惩罚性赔偿的历史发展为根源，对惩罚性赔偿责任进行了从合同责任 到侵权责任的回归。并在侵权法的理论前提下，以惩罚性赔偿责任自身理论为依据、以 比较各国对惩罚性赔偿责任的实践为参考、通过正义的衡量、法经济学的分析、社会系 统论的探讨、人文主义法学的考量，结合我国具体国情对惩罚性赔偿责任在我国的适用 进行了理论上的初步探索。 河北大学法学硕十学位论文 皇曼皇曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼皇ii i i 一一 一 一 i 曼舅 第1 章我国法律中惩罚性赔偿责任的考察 虽然惩罚性赔偿责任存在于英美法系，但在深受大陆法系影响的我国法律中却也有 相关条文的体现。现在学者们普遍认为我国关于惩罚性赔偿责任的规定主要体现在消 费者权益保护法第4 9 条和最高院颁布实施的关于审理商品房买卖纠纷案件使用法律 若干问题的解释第8 条和第9 条之中。 1 1 消费者权益保护法中关于惩罚性赔偿责任的规定 我国于1 9 9 3 年颁布的消费者权益保护法中第4 9 条规定：“经营者提供商品或者 服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为 消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍”。此条文中的规定也多被称为“双倍 赔偿”，被认为是我国首次在法律上确认惩罚性赔偿责任的立法例，是借鉴英美法系的 规定并结合我国实际情况的一项突破和创新。在此后1 9 9 9 年3 月颁布的合同法中第 1 1 3 条第2 款规定：“经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照中华人民 共和国消费者权益保护法的规定承担损害赔偿责任”。从合同法的整体上看，第 1 1 3 条属于违约责任一章。由此可以说我国合同法在某些特定的前提下承认了惩罚 性赔偿在违约责任领域的适用。 1 2 关于审理商品房买卖纠纷案件使用法律若干问题的解释中关于 惩罚性陪偿责任的规定 2 0 0 3 年6 月1 日最高院颁布实施的关于审理商品房买卖纠纷案件使用法律若干问题 的解释第8 条和第9 条中有所规定。该解释第8 条和第9 条分别规定：“具有下列情形之 一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、 返还己付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过己付购房款一倍的赔 偿责任：( 一) 商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人； ( 二 商品房买卖合同订立后，出卖入又将房屋出卖给第三人”；“出卖人订立商品房买 卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返 还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已购房款一倍的赔偿责 任：( 一) 故意隐蹒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可 证明；( 二) 故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；( - - ) 故意隐瞒所售房屋已经出卖给第 2 第1 章我国法律中惩罚性赔偿责任的考察 蔓曼! 曼鼍皇曼曼鼍i i i,曼 三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实”。从该解释所规定的情形来看，无论是出卖人在 订立合同后于第三人恶意的进行抵押或买卖，还是隐瞒合同成立前房屋存在的权利瑕 疵，都是对商品房买卖合同的违反，承担的都是一种违约责任。这同样是惩罚性赔偿责 任在违约领域的应用。 1 3 我国现有惩罚性赔偿责任评析 上述法律条文的设计之所以侧重在合同领域是与当时的立法目的紧密相关的。在 消费者权益保护法的制定过程中一直存在着正反两方面的意见，双方的争论也相当 激烈，法律最终选择采纳了这一制度。主要是对于当时侵害消费者合法权益的行为给与 严厉打击之呼声的回应。根据消费者权益保护法起草过程中的相关资料分析以及学 者的论述可以看出，当时立法的价值取向主要有以下几点：第一，对外国立法例的借鉴； 第二，透过惩罚与抑制功能来打击部分经营者的不法行为；第三，以利益为导向进而鼓 励广大消费者同不法经营者作斗争；第四，将现有市场贸易习惯提升到法律的层次；第 五，充分体现对消费者作为弱势群体的保护作用。因此，无论是对不法经营行为的惩 罚还是对消费者的保护，这种制度产生的根源必然归结为合同消费领域，被视为一种合 同责任理所当然。 根据我国著名民法学者王利明早在2 0 0 0 年的发表的中国的消费者政策和消费者立 法一文中的数据来看，我国消费者协会在1 9 9 9 年底的统计显示：我国消费者利用消 费者权益保护法第4 9 条所获得的赔偿金总额高达1 0 4 4 万元。罾我国工商行政管理部门 在1 9 9 9 年底也有相关的统计数据显示：总计1 8 5 2 件欺诈行为案件是消费者依据消费者 权益保护法第4 9 条之规定而揭露。 由这一点可以窥见，我国法律中惩罚性赔偿责任 在一定程度上适合我国社会的实践，起到了惩罚不法经营行为和保护消费者的作用，基 本符合立法时的目的性要求。 但是与此相反，我国法律中规定的惩罚性赔偿责任带来的争议也如影随形的一直存 参见：国家工商行政管理局条法司：消费者权益保护法释义，长春出版社，1 9 9 3 年版，第 1 1 卜1 1 9 页；梁书文、黄赤东著：消费者权益保护法及配套规定新释新解，人民法院出版社2 0 0 1 年版，第8 1 2 8 1 3 页；毛玉光：消费者权益损害赔偿，人民法院出版社，2 0 0 0 年版，第3 8 3 3 8 4 页：黄建中：消费者权益保护法新释与例解，同心出版社，2 0 0 0 年版，第3 7 卜3 7 5 页；余卫明、 梁小尹：消费者权益保护法实例说，湖南人民出版社2 0 0 0 年版，第3 0 4 3 0 5 页。 回王利明：中国的消费者政策和消费者立法，载于法学2 0 0 0 年第5 期，第2 6 页。 回中国工商行政管理年鉴编辑部：中国工商行政管理年鉴2 0 0 0 ) ) ，工商出版社，2 0 0 0 年版，第 4 5 5 页。 3 河北大学法学硕士学位论文 在。从1 9 9 6 年起就出现的所谓“知假买假”或“疑假买假”的现象也在学理和社会道德层面 引起了人们的广泛争议，甚至出现了所谓的“打假公司”开展民间的打假活动。这些人明 知或者怀疑经营者所出售的商品为假冒伪劣产品而故意购买，进而利用消费者权益保 护法中“双倍赔偿”的条款进行索赔。使得惩罚性赔偿这一制度在法律出台后仍然处在 争议的中心地带。 4 第2 章惩罚性赔偿责任通过责任竞合在我国侵权领域的适用 曼曼曼曼孽曼毫曼曼鼍曼曼曼鼍曼曼曼皇曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼孽曼i i 曼皇璺曼曼曼鼍量 第2 章惩罚性赔偿责任通过责任竞合在我国侵权领域的适用 2 1 侵权责任与违约责任竞合的一般原理 民事责任体系系由“契约法”与“侵权行为法”所构成，前者保护契约当事人的期待， 后者在保护权益不受侵害，二者攸关个人的自由、尊严、为市场经济的法律基础构造， 乃私法秩序的磐石。h 1 嘧理论上，合同责任和侵权责任在责任形式、责任范围、诉讼时 效、举证责任等方面存在不同。但在实践中，要想将二者截然分开却是十分困难的。因 为随着社会的发展和合同法与侵权行为法对当事人权利保护的不断周延，二者竞合的问 题越来越多。 2 1 1 侵权责任与违约责任竞合的概念和特点 所谓“竟合”，从词义上说，竞者，争也；合者，符合、该当也。竞争就是指争相符 合，或同时该当之意。 那么，“责任竞合”就是指某种违反民事义务的行为，符合多种 民事责任的构成要件，从而在法律上能够导致多种责任形式存在，并且这些责任形式相 互之间产生冲突的现象。因为不法行为具有双重性或者多重性的特征，使得受害人具有 多种性质的请求权，因而学界也称其为“请求权竞合”。因此，侵权责任与违约责任竞合 就可以理解为行为人所实施的一种违法行为，同时具有侵权行为和违约行为的双重特 征，从而在法律上导致了侵权责任和违约责任共同产生并相互冲突的法律现象。 从概念上看，侵权责任与违约责任的竞合一般应该具有以下几个特征： 首先，必须基于同一违法行为。一个不法行为产生数个法律责任是责任竞合产生的 前提。一方面，如果一个行为人实施了数个不法行为，符合多个责任构成要件，那么只 需要对这数个不法行为分别进行评价即可，并不存在责任竞合的问题；另一方面，如果 行为人一个不法行为只符合一个责任的构成要件，那么根本就不存在责任竞合的问题。 其次，行为人实施的不法行为即符合侵权责任的构成要件，同时也符合违约责任的 构成要件。按照“竞合”就是“同时该当之意”的解释，侵权责任与违约责任的竞合必然要 求一不法行为同时符合侵权责任的构成要件和违约责任的构成要件。 最后，必须发生同一给付内容。也就是说在侵权责任和违约责任同时产生、同时存 王泽鉴：民法概要，中国政法大学出版社2 0 0 3 年版，第2 2 3 页。 o 陈兴良等：法条竞合论，复旦大学出版社1 9 9 3 年版，第2 2 页。 5 洲北大学法学帧十学何论文 曼曼曼曼曼孽曼皇曼曼曼曼曼皇皇曼皇笪量鼍曼曼皇曼曼篡蔓曼曼曼皇! 曼曼曼量曼曼曼曼曼皇蔓曼曼曼曼曼曼曼曼曼i l l l 一 一一i i 毫在、相互冲突的情况下，当事人只能选择一个给付请求。如果基于两个请求权进行的请 求，那么会对行为人造成不公平的结果。 2 1 2 侵权责任与违约责任竞合的原因 侵权责任与违约责任的竞合是由两方面的原因引起的： 在客观方面，主要是因为社会生活的多样性和人们行为的复杂性。社会生活的多样 性要求各种法律规范共同作用于社会生活之中，而人们行为的复杂性又对以调整人们行 为为目的的法律做出了细化的要求，而且，在千姿百态的社会生活之中，人们的行为符 合多个法律责任的构成要件是非常自然的事情。 在法律方面，则是由于侵权行为和违约行为的分立所造成的。在法律的初期，侵权 行为之债和违约责任之债是没有完全区分的。在优士丁尼大帝的法学纲要中写到： “债是依国法使他人为一定给付的法锁”。那么无论是侵权行为还是违约行为所引起的 都是使当事人之间产生“法锁”。这种情况在罗马法后期得到改变，侵权行为法与合同法 开始逐渐分立，并在盖尤斯的法学阶梯中得到肯定。这种划分也为后世所接受。作 为这种划分的一个后果就是复杂的人类行为有可能在某种条件下既符合违约责任的构 成要件，同时也符合侵权行为的构成要件，因而产生了责任的竞合。 2 。1 3 侵权责任与违约责任竞合的立法选择 在侵权责任与违约责任竞合处理的问题上，因各国法律的差异主要存在三种模式： 禁止竞合模式、允许竟合模式和有限制的选择诉讼模式。 禁止竟合模式以法国为典型代表，其主要原因是因为法国侵权行为法规定过于概 括。例如法国民法典第1 3 8 2 条规定：“任何行为使他人受损害时，因自己的过失而 致行为发生之人对他人负赔偿责任”。如果依照这个条文字面的理解，那么合同责任、 不当得利等责任都可以依照这个规定在侵权行为章节中的条文提出请求。又因为法国的 人民对法国民法典有着深厚的感情，不愿意对其进行大范围的更改。因此，为了防 止出现合同法条文被忽视的情况，只能对竞合现象禁止。使得法国最高法院一再宣称， 侵权行为法条款不适用合同履行中的过错行为。 德国是允许竞合模式的代表，德国法律认为，合同法与侵权法不仅适用于典 影转引自阁树：罗马法原理，商务邵j 陪馆1 9 9 4 年版，第5 4 2 页。 圆法国民事判例集1 9 2 2 年1 月2 日，转引自王利明，董安生合同责任和侵权责任竞合的比较 研究，法学研究，1 9 8 9 年第5 期，第2 6 页。 6 第2 章惩罚性赔偿责任通过责任竞合在我国侵权领域的适用 型违约行为与侵权行为，而且可以选择性的共同适用于同一行为的双重违法行为。例如， 德国帝国法院在一个判例中指出：“判例法确认合同责任与侵权责任可以并存的观 点不侵犯他人人身的法定义务无人不负有、无处不存在，并不取决于受害人和被害 之间是否存在合同关系。因此，合同当事入与陌生受害人同样受到民法典第8 2 3 条的保 护”。国 有限制的选择诉讼模式是英国法中的主要措施。在英国法中承认责任竞合的存在， 但认为竞合的主要是作用在诉讼领域，涉及到诉讼形式的选择问题。因此对这种选择规 定了严格的适用限制。 2 2 惩罚性赔偿责任通过责任竞合在我国侵权领域适用的可能性分析 2 2 1 法律前提 如前所述，我国在消费者权益保护法第4 9 条和最高院颁布实施的关于审理商 品房买卖纠纷案件使用法律若干问题的解释第8 条和第9 条中规定了惩罚性赔偿责任， 并且这种责任属于合同责任。这就为惩罚性赔偿责任通过责任竞合适用于我国侵权领域 提供了前提。 2 2 2 法律基础 我国合同法第1 2 2 条明确规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财 产权益的，受损害方有权选择依照本法要求承担违约责任或者依照其他法律要求其承担 侵权责任”。合同法解释( 一) 第3 0 条也规定：“债权人依照合同法第一百二十二条的 规定向人民法院起诉时作出选择后，在一审开庭以前又变更诉讼请求的，人民法院应当 准许。对方当事人提出管辖权异议，经审查异议成立的，人民法院应当驳回起诉”。这 就证明我国通过法律的形式承认了侵权责任与违约责任的竞合，并且赋予当事人选择的 权利，这就为惩罚性赔偿责任适用于我国侵权领域提供了基础。 2 2 3 可能性分析 结合我国相关法律的规定，在我国侵权责任和违约责任竞合必须满足以下两个条 件：第一，双方当事人存在着有效的合同关系，并且一方实施了违约行为。从学理上看， 行为人只要实施既符合侵权责任构成要件，又符合违约责任构成要件，就构成侵权责任 法国民事判例集1 9 2 2 年1 月2 日，转引自王利明，董安生合同责任和侵权责任竞合的 比较研究，法学研究，1 9 8 9 年第5 期，第2 6 页。 7 河北大学法学硕士学位论文 和违约责任的竞合。但是，从合同法第1 2 2 条的规定看，我国法律将侵权责任与违 约责任竞合的条件限制在一方实旌了违约行为的条件之内；第二，必须因为一方当事人 的违约行为侵犯了对方人身、财产权益。只有满足了一方实施违约行为，并且侵害了对 方人身、财产权益才可能构成侵权责任和违约责任的竞合。也就是说如果一方的行为不 构成违约，或者该违约行为并未侵犯对方的人身、财产权益抑或损害了对方人身、财产 之外的权益都不能引起侵权责任与违约责任的竞合。 而我国消费者权益保护法第4 9 条和最高院颁布实施的关于审理商品房买卖纠 纷案件使用法律若干问题的解释第8 条和第9 条恰恰将“双倍赔偿”的惩罚性赔偿责任的 适用前提规定为“经营者提供商品或者服务有欺诈行为”和“具有下列情形之一，导致商 品房买卖合同目的不能实现的”两种情况。一方面，这两种情况可以确定无疑的就是都 承认双方有合同存在，并且一方当事人的行为构成违约。另一方面，在现实生活中，无 论是在“经营者提供商品或者服务有欺诈行为”的情况下，还是在“导致商品房买卖合同 目的不能实现的”情况下，都有可能给对方当事人造成人身或财产上的损害。这就使的 惩罚性赔偿责任在我国有通过侵权责任与违约责任的竞合而客观上适用于侵权领域的 可能。 2 3 惩罚性赔偿责任通过责任竞合在我国侵权领域适用的局限性分析 虽然我国的惩罚性赔偿责任可以通过责任竞合的途径对一些侵权行为进行一定程 度的惩罚和抑制，但从本文第一章法律考察的情况看还是不尽人意。其主要原因就是因 为惩罚性赔偿本来属于侵权行为法中的组成部分，而我国只从抑制假冒伪劣，保护市场 经济健康发展的角度将其规定为一种特殊的合同责任，进而造成了适用上的局限性： 2 3 1 有可能造成对受害人的补偿不到位 将原本属于侵权行为法的惩罚性赔偿责任定性为合同责任可能会引起对受害人补 偿不到位的情况。根据民法原理可知，合同责任是违约一方对合同相对方经济损失的一 种补偿。因此合同责任应仅限于财产上的损害，而不能及于非财产上的损害。又因为我国 消费者权益保护法和最高院颁布实施的关于审理商品房买卖纠纷案件使用法律若 干问题的解释规定的都是固定的双倍赔偿，因此，将惩罚性赔偿责任规定为合同责任 有可能出现受害人即便在获得双倍赔偿之后并不能弥补其因不法行为人之损害而造成 的非财产上的损害的情况。因而造成依照合同责任提起惩罚性赔偿获得的补偿金可能小 8 第2 章惩罚性赔偿责任通过责任竞合在我国侵权领域的适用 于依照侵权责任提起的补偿性赔偿的补偿金的背反情形，引起对受害人补偿不到位的问 题，进而造成惩罚赔偿责任价值的制度缺失。 2 3 2 有可能背离最初的立法目的 将原本属于侵权行为法的惩罚性赔偿责任定性为合同责任自然导致赔偿的标准在 合同中寻找依据的情况。我国法律就将“价款”、“服务费用”、“已付购房款”作为惩罚性 赔偿责任的进额确定标准。那么在实际生活中如果消费者在支付较小的价款、服务费用 或者较少部分的购房款，却遭到巨大的人身损害或财产损害时得不到应有的保护，而经 营者同样没有得到应有的惩罚。并且在价款、服务费用、购房款已经确定的情形之下， 必然造成“由于商品交易金额事前的确定性，成本和收益是可以算计的。对于经营者来说， 它可以根据交易的大小与有可能发生的诉讼成本进行比较和权衡，得出消费者发动诉讼 的概率，准确掌握加害行为的法律成本”。从而丧失惩罚性赔偿责任对不法经营者的惩 罚和抑制作用。这与我国法律中规定惩罚性赔偿责任的立法目的是截然不同的。 2 3 3 导致适用上的困难 将原本属于侵权行为法的惩罚性赔偿责任定性为合同责任，那么按照消费者权益 保护法的规定，惩罚性赔偿责任基于当事人双方的合同产生，以当事人之间存在有效 的合同为前提。当双方当事人之间的合同被确认为无效或者被撤销后，当事人自然不能 再提起惩罚性赔偿。最高院颁布实施的关于审理商品房买卖纠纷案件使用法律若干问 题的解释为了避免这种情况，规定了商品房买卖合同无效或者被解除、被撤销的情况 下买受人仍然可以提出惩罚性赔偿的要求。如果依照惩罚性赔偿的本来面目将其规定为 侵权责任的话，就完全可以避免上述情况的发生，使得消费者在解除合同或者合同无效、 被撤销的情形下，依然可以提出惩罚性赔偿的诉讼请求。 2 3 4 适用范围扩大 将原本属于侵权行为法的惩罚性赔偿责任定性为合同责任造成我国惩罚性赔偿责 任适用范围扩大。按照我国合同法第1 0 7 条：“当事人一方不履行合同义务或者履行 合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任” 的规定来看，我国法律上认为违约责任是一种无过错责任。也就是说违约责任的成立不 考虑当事人主观上是否有过错，只要违约行为与损害结果之间具有因果关系，违约方就 谢晓尧：惩罚性赔偿：一个激励的观点，载于学术研究，2 0 0 4 年第6 期，第8 7 页。 9 河北大学法学硕士学位论文 应当承担违约责任。而惩罚性赔偿无论是在学者看来还是在国外的司法实践中都被认为 是必须考虑不法行为人主观状态的。由此可见，将惩罚性赔偿责任定性为合同责任会引 起这一责任的扩大适用。这也就是我国消费者权益保护法之所以一方面在一定程度 上起到了惩罚和抑制假冒伪劣的作用，另一方面却引起了知假买假争论的原因之一。 l o 第3 章惩罚性赔偿责任一般问题 i i 第3 章惩罚性赔偿责任一般问题 3 1 惩罚性赔偿责任的渊源 3 1 1 惩罚性赔偿责任历史考察 惩罚性赔偿责任在其产生伊始就是作为侵权责任的一种形式而存在的。并随着历史 的发展逐渐演进。因此，对惩罚性赔偿责任的研究需要对其进行历史的考察。 3 1 1 1 惩罚性赔偿责任的产生 惩罚性赔偿责任在人类社会中的产生有其深刻的历史根源，这其中包括经济、政治 和道义等多种因素。首先，从经济的因素上来看，在人类生产力极端低下的时候许多生 产资料和生活资料因为非常有限而显得非常珍贵。这种“珍贵”一方面体现为资料的所有 者的珍视和对其保护的渴望。另一方面也恰恰说明了这些资料因为稀缺而容易受到损 害。如果这些珍贵的资料任意被所有者之外的人破坏或侵占，但却仅仅以弥补损失的方 式来进行赔偿的话，将不利于这些在当时非常珍贵的财产的保护，同时也不利于社会生 产的进步和社会的发展。这就给惩罚性赔偿责任的产生创造了经济上的诱因；其次，从 政治因素的角度观察，一方面统治阶级为了维护自身财产的神圣不可侵犯，而规定数倍 于被侵犯的财产的惩罚显得理所当然；另一方面当时的统治阶级大多利用宗教来维护自 身的统治，而对宗教财产进行更为严厉的保护也显得非常必要。这就在政治层面决定了 惩罚性赔偿责任作为一种政治需要的制度必然产生；最后，从道德层面上看，这一制度 在历史中的出现体现了古代人类原始而朴素的正义观念。在最初的人类社会中，同态复 仇或报复惩罚是人们在遭到侵害之后所想到的最公平而又正确的保护权益的措施。在当 时生产力极端低下的情况下，为了保护一些当时人们认为非常珍贵的生产资料和生活资 料，人们在古老的法律中就规定了加倍赔偿这种最原始的惩罚性赔偿的方式符合人们道 德层面的要求。惩罚性赔偿责任最直接的目的就是通过加倍的赔偿制度来震慑对一些优 等权利的侵害行为，使侵害人得不偿失，从而产生恐惧心理以更好的保护这些权利。 3 1 1 2 惩罚性赔偿责任的丰富和发展 ( 一) 古代法中的惩罚性赔偿责任 据学者考证，惩罚性赔偿责任作为文字可考的历史可以追溯到圣经里的记载， 在出埃及记中就有“如果一个人杀了或卖掉他从别人那儿偷来的一头牛或一只羊，他 1 l 河北大学法学硕士学位论文 _i i i i , , ! ! i i 皇曼曼鼍 就要赔偿人家五头牛或四只羊”的记载。圣经无论是作为规范人们行为的宗教教义， 还是被看作神权社会宗教审判的依据，这种记载都能体现出惩罚性赔偿观念在历史中的 表现。并且，在被认为是至今为止人类最完整、最早的成文法典汉莫拉比王法 典之中也有一定数量关于惩罚性赔偿的条文存在。此外，诸如古罗马的十二铜表法、 古印度的摩奴法典等古老的法典之中都有关于惩罚性赔偿的条文存在。 需要注意的是，惩罚性赔偿责任最初的存在性质并不是我们我今天所理解的民事责 任的性质。因为一方面，当时的某些法律并没有民法刑法之类的部门划分，从而不具备 给这种原始的惩罚性赔偿进行性质确定的基础；另一方面，即便是古罗马时期就存在公 法和私法的划分，但是当时的公私法划分的观念显然与我们今天划分的观念有很大的区 别。从罗马法学家乌尔比安在学说编纂中写道的来看：“他们( 指法) 有的造福于 公共利益，有的则造福于私人。公法见之于宗教事务、宗教机构和国家管理机构之中。” 公法“有关罗马国家稳定”，私法“涉及个人的福利”。 由此我们推断当时的公法可能排除 了一些今天我们认为属于公法的内容，而当时的私法可能包含了现在一些公法的内容。 因此对当时的惩罚性赔偿责任的性质需要进行具体的分析，而不能一概而论。 此外，有学者认为我国古代中也有惩罚性赔制度的相关法律，比如汉代的“加责入 官”的制度；唐律和宋刑统中关于“征脏”的条文规定，以及明会典中“钞法” 对假货币的惩罚性规定，都是惩罚性赔偿责任在我国古代法律中的体现。锄但是，我个 人认为从现有资料来看，我国古代对于惩罚性赔偿责任的规定全部趋近于行政责任或刑 事责任，而不能体现出带有民事责任的印记，因此单纯的认为我国古代法中存在作为民 事责任雏形的惩罚性赔偿规定并不科学。 ( 二) 近代法中的惩罚性赔偿责任 在近代的法律中，出现了英美法系和大陆法系的划分，在很长的一个历史时期内， 惩罚性赔偿责任是作为英美法系一项特有的制度而存在的。在传统的大陆法系中并没有 惩罚性赔偿责任的印记。产生这种现象的主要原因就是根源于两大法系的差异。众所周 列举见：汉莫拉比王法典第1 2 条、第1 0 7 条、第1 1 2 条、第2 5 6 条等；十二铜表法第 1 6 条等；摩奴法典第八卷“法官的任务、民法与刑法”第5 1 条、第2 8 9 条等。 2 转引自江平著：【它法学，中国政法大学出版社2 0 0 2 年版，第4 4 页。 多例如周礼、秋官、司历注记载“杀伤人所用兵器，盗贼赃，加责没入县官”。这一规定一 般被称为“加责入官”：唐律和宋刑统中都有“盗者，倍备”的条文，疏议中解释为：“谓盗 者以其贪利既重，故令倍备，谓盗一尺，征二尺之类”：明会典律例仓库中有关“倍追钞贯” 的规定。 1 2 第3 章惩罚性赔偿责任一般问题 _ _ - = m i 曼皇曼舅曼量舅皇蔓曼皇舅曼暑曼曼曼曼曼曼曼 知，英美法系以判例法为主，判例法产生于解决具体案件的司法实践之中，更多的以法 官自身的“自由心证”作为案件的审判依据。在这种情况下，法官在某些运用补偿责任难 以平衡的案件之中就会根据自身的法学理论以及公平正义的观点运用惩罚性赔偿来实 现个案的正义，并为以后的案件审理所遵从。因此，大部分学者一般都认为具有近代意 义的惩罚性赔偿责任肇启于英国1 7 6 3 年时，w i l k e sv s w o o d 和h u c k l ev s m o n e y 两个 案做出的判决。进而其他英美法系国家也开始效仿。与此相反，大陆法系的法律实践 是在系统的法典规定之下进行的，严格按照三段论的逻辑体系进行的司法活动。又因为 大陆法系将“权利平等”视为民法的一个理论支柱，进而造成在民事责任领域中补偿责任 成为民事责任的根基，当事人对造成的损害进行“弥补”或“填平”即可。有学者经典的将 其论述为：“损害赔偿之最高指导原则在于赔偿被害人所受之损害，俾于赔偿之结果，有 如损害事故未曾发生者然”。圆因而在大陆法系诸国中不存在惩罚性的问题，在这种情况 下大陆法系也不可能存在惩罚性赔偿的制度。 但是，上述情形随着两大法系的不断交流、借鉴、融合和社会的发展发生了改变。 一方面得益于各国之间联系越来越密切，法学交流的日益频繁。使得相互之间的理论学 习较之以前有了一个突飞猛进的发展；更为重要的一方面是因为社会生产力的不断发 展，科学技术日新月异，一些侵害权益的行为手段非常复杂，造成的社会损失非常巨大。 为了保护整个社会的利益，在大陆法系国家的民事责任领域需要有一种较之补偿责任更 为有震慑作用责任形式。因此，英美法系的惩罚性赔偿责任被一些大陆法系国家所引进 和吸收。 3 2 惩罚性赔偿责任的概念 3 2 1 惩罚性赔偿责任的概念探讨 惩罚性赔偿责任根源于英美法系，并随着历史的发展和社会的进步而表现出不同的 含义。例如在英美法系早期的审判中，有以“报复金”( v i n d i c t i v ed a m a g e s ) 、“痛苦 金( s m a r tm o n e y ) 为用语的 ，但其意义均是侧重于对被害人加以补偿的角度，而与 现今含义有所不同。从现在英美法系的法律、判例和学说中一般称为“惩罚性赔偿 。转引自王立峰：论惩罚性赔偿，载于民商法论丛第1 5 卷，第5 7 页。 圆曾世雄著：损害赔偿法原理，中国政法大学出社，2 0 0 1 年版，第1 6 页。 也出现过a d d e d 、a d d i t i o n a l 、a g g r a v a t e d 、p u n i t o r y 、p e n a l 、p r e s u m p t i v e 、p l e n a r y 、s p e c u l a t i v e 、 t r e b l ed a m a g e s 、i m a g i n a r y 等用语来作为惩罚性赔偿责任的表示 1 3 河北大学法学硕士学位论文 ( p u n i t i v ed a m a g e s ) ”或“惩戒性赔偿( e x e m p l a r yd a m a g e s ) ”。按照美国著名的法律 词典( ( b l a c kl a wd i c t i o n a r y ) 的解释惩罚性赔偿就是指“当被告的行为具有鲁莽、恶 意或欺诈的情形时，在实际损害赔偿之外所另行给付赔偿金的制度，并且该制度一般来 说，并不是对于契约违反时所造成的侵害的恢复，而是为了惩罚并从而制止可归责的行 为。除此之外，从美国侵权行为法重述( 第二版) 第9 0 8 条来看，“惩罚性赔偿是 在补偿性的损害赔偿与象征性的损害赔偿之外，用以惩罚行为人的恶性行为并且阻止该 行为人以后对他人继续以类似行为进行侵害而给予的赔偿金”。回由此可见，惩罚性赔偿 在英美法系国家一般是指基于惩罚侵害人具有恶性的不法行为或基于阻止侵害人以后 对他人进行类似侵权行为的目的，而给予被侵害人超过其实际损失的赔偿金。 我国学者在论述惩罚性赔偿责任的时候也多引用上述( ( b l a c kl a wd i c t i o n a r y ) ) 和 美国侵权行为法重述( 第二版) 第9 0 8 条的内容来阐释惩罚性赔偿责任的概念。但在 结合惩罚性赔偿责任在国外的司法实践和我国现有法律规定的情况下，惩罚性赔偿的概 念出现了广义和狭义的区别。广义上理解的惩罚性赔偿一般更为侧重这- - $ 0 度的效果和 目的，并不严格界定惩罚性赔偿主要运用的范围。如王利明教授认为：“惩罚性损害赔 偿，也称示范的赔偿或报复性的赔偿，是指由法庭所作出的赔偿数额超出实际损害数额 的赔偿，它具有补偿受害人遭受的损失、惩罚和遏制不法行为等多重功能”； 与此相反， 从狭义的角度理解惩罚性赔偿在注重其目的和效果的同时，也强调其主要适用在侵权领 域。例如刘荣军就认为：“惩罚性赔偿就是侵权行为人恶意实施不法行为，或对行为有重 大过失时，以对行为人实施惩罚和追求一般遏制效果为目的，法院在判令行为人支付通 常赔偿金的同时，还可以判令行为人支付高于受害人实际损失的赔偿金”。回之所以出现 上述学者们对惩罚性赔偿责任在概念上的差异，本人认为其原因主要有以下两个方面： 其一，从惩罚性赔偿责任在国外的适用情况来看，虽然这一制度在法律上被认为是并不 是针对契约违反时所造成的侵害的恢复，而是为了惩罚并从而制止可归责的侵害行为， 但在司法实践中却已经大量的适用于侵权责任之外的领域。例如，根据美国司法部研究 d a m a g e sa w a r d e di na d d i t i o nt oa c t u a i jd a m a g e sw h e nt h ed e f e n d a n ta c l e dw i l hr e c k l e s s n e s s m a l i c e t 3 rd e c e i t p u n i t i v ed a m a g e s ，w h i c ha r ei n t e n d e dt op u n i s ha n dt h e r e b yd e t e rb l a m ew o l l h yc o n d u c t ，a r e g e n e r a l l yn c tr e c o v e r a b l ef o rb r e a c ho f c o n t r a c t b r y a na g a r n e r ( e d ) ，b l a c k sl a wd i c t i o n a r y3 9 6 ( 19 9 9 ) 引s e c t i o n9 0 8 ( 1 ) o f t h er e s t a t e m e n t ( s e c o n d ) o f t o r t s ( 1 9 7 9 ) ：p u n i t i v ed m n a g e sa r ed a m a g e s o t h e rt h a n c o m p e n s a t o r yo rn o m i n a id m n a g e s a w a r d e da g a i n s tap e r s o nt op u n i s hh i mf