（宪法学与行政法学专业论文）行政相对人程序性权利及其控权作用.pdf

行政相对人程序性权利及其控权作用 ( 硕士论文摘要) 专业：宪法学与行政法学 研究方向：行政法学 作者姓名：刘妤 指导教师：周卫听副教授 在行政法学理论上我国有重实体轻程序的传统，往往着重于实体结果的公 正，而对程序的合法重视不够。随着公民权利意识的增强，随着行政程序理论研 究的发展，随着行政权的膨胀引发的对行政程序控权的需求，对行政相对人程序 性权利的研究也日益增多，而通过行政相对人程序性权利实现对行政权力的控制 也得到了越来越多的重视。 行政相对人程序性权利是行政相对人在行政行为过程中所享有的程序性权 利，它实现着行政相对人的实体权利，对应着行政主体的程序义务，主要包括阅 览卷宗权、获得告知权等。行政相对人作为行政行为效力的直接影响者，如果能 参与行政过程通过行使程序权利影响行政程序的进程，通过与行政主体的程序抗 辩平衡与行政主体的法律地位，这样不仅能使行政相对人获得被尊重的尊严，也 对行政权的恣意行使进行了控制。 在内容上，本文分析了程序性权利和实体性权利的关系，行政相对人程序性 权利和行政权力的关系；介绍了行政相对人程序性权利的种类，国外法律和我国 法律对此的规定，以及在我国实践中出现的问题；而就行政相对人的程序性权利 的功能，本文着重介绍行政相对人程序性权利对行政权的控权作用，行政相对人 程序性权利控制行政权的实现包括行政相对人程序性权利控权的途径、行政相对 人程序性权利实现的法律保障；最后介绍了行政程序性权利控制行政权在实践中 存在的困境和解决方法。 关键词行政相对人程序性权利控权作用 o np 小a t ep a n i e s p r o c e d u r a l 黜g h t s 锄d l t s f u n c t i o no f c o n t r o l l i n g a d m i i l i s t r a t i v ep o w e r ( a b s t r a c t ) m a j o r ：c o 衄t i h l t i o n a l 觚da i i m i n i s t m t i v eh w s p e d f i c a t i ：a d m i n i s t 例曲el 丑w a u t h o r ：u u y u 1 _ i l t o r ：a s c i a t ep r o f b rz h o uw b i x i n t h r e t i c a l l y ，w ec o n t a i nt h e 删i t i o fv a l u i n gt h e 鲫b s t 卸t i v cr i g h t s 锄d d i s r e g a m m gt h ep i 司a lr i g h t s ，w e 憾瑚d l yp l i 岱u et h ee n t i t yj u s t i c ca l l dd i 耵e g a m t h cp r o c c d u r c ，sl e g a l 咄a l o n g 、】l r i t ht h eo fc i t i z 吼r i 曲t s o 叽s c i 伽觚e 骚，柚d1 ) l ，i t ht h e i n n a t i 0 fa d m i n i s n i a t i v cp 0 啊c r ，卸d1 j l ，i t ht h cd c v e l o p 恤e n to fa d m j 嘶s t r a t i 衄 p r o c e d u t h 硎e s 卸dt h en do f n t m l l i n go fa 血缸n i s 眦i v c 舯啊e r t h et h c o r yo f p 酊v a 惦p a n i 鹋p i o c c d u m ir i g h t sh 觞b c i n gd e v e l o p e dq u i c l 【l y ，柚d i 忸v a l u eo f c o n 勃r o m n ga d m i n i s t n 廿v ep 例ra l s oh 勰 b e 姐p a y c dm o 聆锄dm 0 a t t c n t i o n 缸t h er i 曲t s 面v a t cp a n y 删o y si nt h ea d i n i n i s 仃a t i v ep 眦麟，t h ep m c c d u r a l r i g h t sh e l p st or e a l i z ct h cs u b s t a m i v cr i g h to fp i i v a i cp a n y 柚dc o r r 韶p o n d st ot h c a d m i n i s t r a t i v eb o d y sp 似蜘u r a lo b l i g a t i o n n cp v a t ep a n i c s p r i d c e d u r a lr i g h t s m a i l l l y i n d u d e i h er i g h t t 0 豫a d 0 施c c 丘l e s ，t h er i g h t t o b e i n f o m c d ，t h er i g h t t o e q i i a l t r c a 恤哪i np r o c c s se 心t h cp r i v a t ep a ni sd i r c d l ye 任b 硎b yt h c 删n i s t r a t i v e p o w 口，j f 州v a i ep a n 锄p a n i c i p a t e 也ea d m i n i s t r a t i o np r o 鹳，柚d e f f 融 a d m i n i s 咖t i v ep o w e r ，t l l u sw n lg c t b a l a n c cb e 脚啪t h ea d l n i n i s t r a t i v eb o d y 卸dt h e p d v a t ep a r t y itn o to n l y 啪m a l 【ct h ep 酊v a i ep a n yw i nd i g n j t y ，b u ta l c a np r e v 如t t h e 抓i m i n i s t m t i v eh d d yf 舳a r b i 捌n e 豁 o nt h cc 咖t e n t s ，t h i sp a p c r 觚a l y z c dp r o c c d u r a lr i g h t s 柚ds u b s t a n t i v cr i g l l t s ， a n a l y z c dr c l a t i o no ft h cp d v a t ep a n i e s p r c h c c d u r a lr i g l l t s 矩dt h ea d m i n i s t r a t i v e p o w e e 姐di m ) d u 硎n t e 】l 姆o f 面v a 把p 硎髂p m c c d u m ir ：i g h 协，柚d 卸a i y 2 叫 f o r c i 驴h w 柚d 西缸獬h w c r n i n g i t a n d 、a ：i s 0p a y 础e 埘伽t ot h c 删i lp m b l e ma p p 删缸t h eo 盯岫臼y f o rt h ef i l n c d o fp r i v a t cp a n i 髓 印) c e 捌r i 幽t h i sp a p 盯i n 仃o d u c c dp r i v a t cp a n i 鹤舯嘁加r a lr i g h 协t o n 缸m a d m i n i s 仃a t i v e 硼1 w c ra n d i nt h i sp a p 盯w ea l d i s c i l s s c dt h ep a t h0 fp r i v a t cp a n i 嚣 p i i ) c c d u r a lr i g h t sc o n 仃o l l i n gt h ca d m i n 劬a ：i i v ep o w 盯，锄di t sl 删g u 蹦m t a ll a s t w ed i s 伽鼹e d b ed 瑚c i l l l ) ，e x i s ti nt h ef h l 矗l l m 如t 瞰e yw b r d s l p r i v a t e p a n i e s p m d u r a l 尉g h t s f u n c t i o no fc o n t m m n ga d m i n i s 岫u v ep o w 盯 论文独创性声明 舀螽的学位论文竺红毽揭过丝盎签煎列叁盟燕权7 ，研 是我个人在导师指导卞进行的研究工作及取得的研究成果。论文中除了特别加以 标注和致谢的地方外，不包含其他人或其它机构己经发表或撰写过的研究成果。 其他研究者对本研究的启发和所做的贡献均已在论文中作了明确的声明并表示 了谢意。 作者签名： 主：l 近日期i 土。z 垒凶 论文使用授权声明 本人完全了解华东政法学院有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅并制作光盘，学校可以公布论文 的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其它复制手段保存论文，学校同时有 权将本学位论文加入全国优秀博硕士学位论文共建单位数据库。保密的论文在解 密后遵守此规定。 毪喜l 焉翩虢皿虹嘿颦堂 行政相对人程序性权利及其控权作用 导言 在“从出生到坟墓”的行政权的包围中，在行政自由裁量权成为行政权的核 心的时代，“任何有权力的人都容易滥用权力”，对行政权的控制的研究在学术 上从来没有被冷落过。当立法上的实体控制对现实中难以预测的行政行为束手无 策，当司法救济在行政程序结束后才姗姗来迟，对行政权在行政过程中的制约、 监督受到了关注。行政相对人作为行政行为效力的直接影响者，如果能参与行政 过程通过行使程序权利影响行政程序的进程，通过与行政主体的程序抗辩平衡与 行政主体的法律地位，这样不仅能使行政相对人获得被尊重的尊严，也对行政权 的恣意行使进行了控制，例如，行政相对人阅览卷宗权让行政相对人明了了行政 主体掌握的与案件有关的材料，从而在行政程序中抗辩来自行政主体的不利指 控；要求说明理由的权利使行政相对人了解了行政主体在作出不利于自己的行政 行为时的法律、事实依据，对于这些理由行政主体必须在合法且适当的情况下作 出，否则就会砸临行政相对人的针对性的指控这就是行政相对人通过程序权 利实现对行政权的制约和监督作用。 有学者对此持不同的观点，认为行政相对人的程序权利的实现仍然要靠行政 主体的配合，因为没有出示证件、表明身份的警察仍然可以把行政相对人带回派 出所，并处以拘留1 0 天的治安处罚。1 这类现象在实践中确实大量存在，但这种 现象只是暂时的，随着法制建设的发展，随着公民法律意识的提高，法制环境的 改善，相信有一天程序权利的控权不只是学术领域中的热点，更是现实生活中公 民对抗行政权的有利武器。 1 宋元晖：情侣在出租屋被疑卖淫嫖娼与警察发生撕扯，载南方都市报2 6 年7 月1 3 日 1 第一章行政相对人程序性权利概述 第一节程序性权利的概述 一、程序性权利的概念 程序性权利对应于实体性权利，实体性权利是静态意义上的权利，是人们对 某种实体利益所具有的受法律保护的资格和权能，包括生命、自由、人格、名誉、 财产等，在现代福利国家，还包括政府给予的各类福利津贴、补助等。2 它反映 的是目的或结果要素，表明的是主体对社会性资源的合法拥有状态。程序性权利 是动态意义上的权利，是作为利益追求过程的权利，是人作为程序主体在实现实 体权利或为保障实体权利不受侵犯时所享有的权利。 对程序性权利的概念可以从以下两个方面理解： 第一，从实体法上规定和保护的权利实现过程来理解，程序性权利是主体为 了行使、主张或保障实体性权利而具有的为一定行为的能力。这一层涵义是程序 工具性价值的体现。为了实现和保障某实体结果，人们必须享有实现和保护这种 结果的权利，它具有一定的方式、步骤和手续，这就是程序性权利。 第二，为了保障法律程序的“过程价值”，权利主体享有的并不直接指向某 种实体结果的权利。这一层涵义上的程序权利直接决定着程序价值的实现。程序 性权利的这层涵义意味着程序权利的存在有时并不意味着期待实体的结果，它只 是为了尊重程序参与者的个人尊严和实现个人的独立价值。以个人在程序中的尊 严为例，假如法律承认与尊重参与者的个人尊严，那么程序参与者就有权要求法 律以一种富有尊严的方式对待他们，这也就意味者个人有权要求法律程序提供充 分的参与机会。这样程序参与者虽然不直接地对某种实体结果拥有权利，但却被 赋予相应的程序权利，这就体现了法律程序的“过程价值”。3 二、程序性权利的的特点 程序性权利在不同的法律程序( 刑事审判程序、民事审判程序、行政审判程 2 王万华：中国行政程序立法研究，中国法制出版社2 0 0 5 年6 月版，第1 2 页。 王锡锌：行政过程中相对人程序权利研究，载中国法学2 1 年第4 期。 2 序、行政行为程序) 中有不同的表现形式。比如刑事审判程序中有非经合法程序 不受逮捕的权利( 或拒绝非法逮捕权) ，而其他法律程序中并无这种权利形式的 程序性权利；民事审判程序中有请求调解的权利，而其他法律程序中也没有或不 显著地具有该项权利。总的来说，程序性权利有以下的共同点： 第一，程序性权利是一种自我保护权利。程序性权利在本质上是一种自我防 卫权利。从公民程序性权利的产生来看，公民程序性权利产生于个体的自卫权 利。在一定意义上讲，自我保存是人的一种本能，当个体的生命与身体受到侵犯时， 个体出于本能享有基本的自卫权利。 第二，程序性权利在现代社会被确认为一种基本人权，成为现代公民所享有 的普遍的权利。一方面，程序性权利的缺失会导致实体的基本人权、其他人权失 去保障。另一方面，程序性权利自身代表了对人的尊严和价值的尊重，反映了人在 程序中的主体地位。因此，公民的程序性权利是一种基本人权。 第三，程序权利是一种公法权利。私法权利的义务主体是其他公民及其延伸 组织，而公法权利的义务主体是国家，由国家机关承担相关义务。因而，私法权利 可向公民或公民的延伸组织主张，而公法权利则由公民对国家主张。因此，公民 对公权者享有的程序性权利依赖于公权者所承担的义务，公权者所承担的义务则 是根据公民程序性权利。 三、程序性权利和实体性权利的关系 事实上，程序性权利和实体性权利的划分是相对的。由于“在实体法与程序 之间不可能截然地划出一条线”5 ，因而也不可能对实体性权利与程序性权利作 截然地划分。例如，诉权二元论就认为诉权既是实体权利也是程序性权利。6 但 毕竟，实体性权利和程序性权利各有其特点，实体性权利和程序性权利的关系体 现在以下方面： 第一，实体性权利派生出相应的程序权利。他认为实体性权利和程序性权利 是权利的两个方面，而实体性权利派生出程序性权利。当某一主体享有特定的实 体性权利时，不能仅仅是一种资格或者只是一种“期待权”，必然要通过特定程 4 李琦：法律卜的防卫权人权角度的观察，载中国社会科学2 0 0 2 年第l 期。 5 戴维m 沃克著：牛津法律大辞典，法律出版社2 0 0 3 年版，第5 2 l 页。 6 江伟、单国军：关于诉权的若干问题的研究，载诉讼法论丛1 9 9 8 年第l 卷，第2 1 3 页 3 序、采取必要行为来实现其利益期待，这样实体性权利才能实现。因此实体性权 利必然派生出程序性权利，但程序性权利并不全是实体性权利派生出来的 第二，程序性权利服务于一定的实体性权利。程序性权利往往为实体结果的 实现提供途径、方式、手段、步骤等，它们构成了实体结果实现的过程。以美国 宪法的“正当法律程序”为例，此条款主要是一项程序性条款，其主要目的就是 为特定的实体权利提供“正当程序”的保障。根据这一条款，当个人的“生命、 自由或财产”等实体权利可能受政府权力的侵害时，就可以要求“正当程序”的 程序保障。这也印证了程序性权利对实体性权利的服务性。 但也并不是所有的程序性权利都是实现实体性权利的手段，有些程序性权利 既有促进实体性权利实现的功能，同时也是实现程序自身价值的手段。 第三，程序性权利也制约着实体性权利。实体性权利依赖于程序性权利的保 障，缺乏相应程序保障的实体权利只能是“空头支票”。如果法律赋予公民某种 实体权利，但对这种权利的行使和实现设置了严密的程序限制，其结果可能等于 该实体权利根本不存在。同样，如果人们被赋予一系列的实体权利，但人们为享 有这些实体权利而必须享有的程序性权利却得不到确认，那人们的实体权利也形 同虚设。7 第二节行政相对人的程序性权利 在行政法上，行政相对人的程序权利是指由行政程序法所规定或确认的，在 行政程序法律关系中由行政相对人享有、并与行政主体8 的程序义务相对应的各 种权利。主要包括阅览卷宗权、陈述抗辩权、要求说明理由权、被告知的权利、 要求回避的权利、得到公平对待的权利等。相对人的程序性权利可以以申请社会 福利为例予以说明：假设一个人并没有得到某项社会福利的实体上的权利，但在 期望得到福利的心理驱使下仍然可以提出申请，而受理的行政主体必须根据法律 规定的要求和标准进行审核，在审核过程中要遵守回避的原则，在作出不给予福 利的决定时要向相对人说明理由。也就是说这时行政相对人即使没有针对某项福 7 王锡锌：行政过程中相对人程序权利研究，载中国法学2 1 年第4 期。 5 行政主体不是我国行政法学的一个原创性概念，而是通过王名扬教授的法国行政法( 中国政法大学出 版社l 粥9 年版) 从法国导入的一个学理概念。目前在我国行政行政法学理论中较一致地认为，行政主体包 括国家行政机关和法律、法规授权的组织。虽然有学者对此概念提出r 置疑与完善思路，如张树义教授的 行政主体研究( 中国法学2 0 0 0 年第2 期) ，但迄今为止行政主体仍然是我国行政法学的基础性概念。 本文不准备对此进行论述，仍采用这一通用概念 4 利的实体权利，他们仍然有程序性的权利，仍然有要求行政主体按照这些规定作 出决定的权利。这就是行政相对人的程序性权利。 一、行政相对人程序性权利与行政权力的关系 “客观上存在的利益事实所以要转化为法律上的权利，在于法律可以通过设 立相应的义务来保障这种利益的享有和不受侵犯。因此，立法者常常不是通过直 接设定权利，而是通过设定义务来默示它所要保障的权利的存在。”9 行政程序 性权利的实现是以行政主体的对应义务来保障的。 行政主体的权利即行政相对人的义务，行政主体的义务也即为行政相对人的 权利，相对人的程序权利对行政主体来说就是必须遵守的义务。如行政相对人行 使陈述、申辩权就要求行政主体履行听取陈述申辩的义务；行政相对人的获得通 知权就要求行政主体履行及时通知的义务等。现代行政程序法规定了行政机关和 行政相对人各自的权利和义务，但侧重点不同，对行政机关来说，主要规定了他 的权利义务，对于行政相对人来说则规定了其享有的程序权利。 行政相对人的程序性权利体现了行政权力和行政相对人权利的平衡。在行政 程序法律关系中行政相对人从实体义务的承担者转化为程序权利的享有者，以此 来维护他们的实体权利免受不法行为的侵犯，缩小他们与行政主体法律地位不对 等造成的巨大反差，从而使他们从单纯的行政权力的对象，变成可以通过程序制 约行政权力的主体，从纯粹的被动者变成一定条件下的主动者。行政主体由实体 权力的享有者，转化为程序义务的承担者，行政主体通过承担程序上的义务来实 现其对相对人合法权益的保护。行政主体与相对人在程序上的这种权利( 力) 义 务的相互对应关系，使其双方角色在特定条件下换位，使双方在实体法律关系中 反映出来的不平等地位，以及权利和义务分配方面的不对等得以恢复均衡。”博 登海默指出：“一个发达的法律制度经常试图阻碍压制性权力结构的出现，其依 赖的一个重要手段便是通过在个人和群体中广泛地分配权利以达到权力的分散 和平衡。1 相对人广泛的程序权利就起到了对行政权力的制约功能。这里所说 的对行政权力的制约目的其实是为了限制行政权的恣意，而不是对行政权力本身 郭道晖著：法的时代精神，湖南出版社1 9 9 7 年版，第3 0 8 页。 黄学贤：论现代公法中的程序，载徐州师范大学学报：哲学社会版，2 0 0 6 年第2 期 ”【美1e 博登海默著：法理学一法哲学及其方法，华夏出版社1 9 8 7 年版，第3 “页 5 的削弱和限制。因为如果权力被限制的话就缺少了对现代社会复杂性与法律模糊 性的应变能力。对行政权恣意的限制应该通过对立面的意见交涉，提出证据，进 行严格而公开的审查，援引法律，对法律进行职业化的解释和推理，从而达到防 止恣意的目的。 二、行政相对人程序性权利的发展背景 ( 一) 行政程序理论的发展 行政法的基本内容在理论上一般包括行政权力、行政行为和行政责任三个方 面，1 2 这也被称为行政法的结构要素。行政法学理论对于行政权力、行政行为和 行政责任三个问题的关注，也经历了从片面到全面的过程。三个结构要素虽然同 等重要，但是从制度上对三个要素予以重视、进行规定的先后顺序却不同。近代 以前的“行政法”只是重视行政权力以及行政权力在各种行政机关之间分配的规 定，之后出现了要求政府承担行政活动侵害人民权利的责任问题，即通过司法审 查( 行政诉讼制度) 来实现行政救济，因而近代意义上的行政法也随之出现。然 而关于“行政行为”的法律出现得很晚，直到2 0 世纪3 0 年代，人们才开始重视行 政行为研究，也开始重视对行政行为的程序方面的控制。正如美国行政法学者 w 盖尔霍恩教授在其1 9 4 1 年所著的联邦行政程序与行政案例与评论中所 说，行政法的研究分三个阶段，第一个阶段是着重研究宪法的分权原则和行政权 力；第二个原则着重研究司法审查( 行政诉讼) ；第三个阶段着重研究行政程序， 目前已经进入第三个阶段。1 3 从行政法理论的发展历程看，古代“关于行政的法”只围绕行政权力问题进 行制度的规定，实际上它是“关于行政权力的法”。近代社会以“行政权力一公 民权利”、“行政责任一行政救济”为结构，建立起近代行政法。现代行政法则 在近代行政法的基础上以“行政行为”为基点，创建了“行政程序”制度，从而 完成了行政法治从近代模式到现代模式的发展变化。“ 随着行政法治对行政程序的重视和理论上对行政程序制度的推崇，行政程序 1 2 美国著名政治学家古德诺把行政组织、行政行为和救济手段作为行政法摹本内容；日本行政法学者和田 英犬把行政法分为三个部分，即行政组织法、行政作用法和行政救济法；伯纳德施瓦茨认为行政法可分 为三个部分，即行政机关所具有的权力、行使这些权力的法定要件、对不法行政行为的补救。孙笑侠程 序的法理第2 6 0 页。 h 上名扬：荚国行政法，第6 6 页，转引自孙笑侠程序的法理。商务印书馆2 0 0 5 年版，第硝6 页 h 孙笑侠著：程序的法理，商务印书馆2 0 0 5 年版，第2 6 2 贞 6 的发展有了坚实的基础 ( 二) 行政程序法确立了完善的行政程序制度 行政相对人程序权利的实现要靠行政主体履行相关的行政程序义务，只有在 法律上确立了行政程序制度，相对人的程序权利才有实现的可能。通过近代行政 程序的三次立法高潮行政程序的基本法律制度得以建立。 行政程序法的兴起和发展可以分为三个阶段，1 8 8 9 年西班牙制定了世界上 第一部行政程序法，1 9 2 5 年奥地利制定普通行政程序法，由此世界范围内引 发了制定行政程序法的热潮，在制定行政程序法的过程中虽然也注重保护公民在 程序中的权利，如作为现代行政程序不可缺少的听证、阅览卷宗、说明理由三大 制度，奥地利1 9 2 5 年行政程序法已经全部具备，但这次法律制定的热潮的直接 动因是将行政法院的判例法典化，规范行政行为，从而提高行政效率，以规范行 政权力，提高行政效率为主要目的。 1 9 4 6 年，美国制定联邦行政程序法，开始了制定行政程序法的第二次热 潮。此次热潮以美国和德国为代表，美国1 9 4 6 年的联邦行政程序法以正式 听证制度为核心，完全为程序性规定。美国联邦行政程序法以公正、民主和 效能为立法原则，一经制定，即在世界范围产生重大影响，为各国纷纷效仿。这 次行政程序法的制定不同于第一次之处，在于如何保障公民在行政权力运行中的 权利成为立法的重心。 本世纪9 0 年代，发生了制定行政程序法的第三次热潮，已经制定行政程序 法的国家纷纷修改行政程序法，没有制定行政程序法的国家纷纷制定行政程序 法。这次热潮的主题仍然是保证行政的公开、透明，保护公民在行政程序中的权 利。 ( 三) 行政权力的膨胀对控制行政权提出了新要求 2 0 世纪尤其是二次世界大战后，行政权的任务和目的发生了巨大的变化，一 种以能动地为公民提供福利的行政迅速形成了公共行政的主流。行政权也随之获 得的巨大的扩张空间。随着工业革命、城市化的大规模开展，社会管理事务不断 扩张，在经济领域私人垄断组织的形成对政府提出调节和控制经济活动的要求， 7 私有经济的发展也要求政府指导私人经济的发展，避免和减少经济危机带来的经 济损失，在社会领域需要政府推行社会保障制度。而行政权在内容上也发生了重 大变化，行政权基本内容从羁束行政转变为裁量行政，自由裁量权构成了现代行 政权的核心。 这样对行政权力的制约，过去主要是通过法院的司法审查和实体规制来实现 的，现在这两种方式都有无法克服的局限性，司法审查的事后救济性缺乏对行政 行为的事前、事中的监督，而司法机关对行政主体的自由裁量行为无法进行全面 的监督，法院本身的制约作用是有限的。1 5 这正如一些美国学者所揭示的那样： “司法审查带有许多固有的职能限制。设定司法审查的意图仅仅在于维持最低的 标准，而非确保最适宜的或最理想的行政决定。由此，在最低限度的公正和合理之 上，行政机构仍可作出令人不甚满意的决定或诉诸糟糕的程序。”坫 至于实体法的制约方式也存在无法克服的局限性。行政管理专业性的增强， 管理事务的增加，实体法不可能对行政管理事项作出详尽的规定，相当大的行政 自由裁量权被授予行政机关，这就使在实体法外寻找新的控权手段成为了现实的 需要。这样，采取抗辩式的程序控权成为现代行政法控权的新模式，它通过在设 定权利和义务机制来保障行政主体和行政相对人法律地位的相对平衡，从而实现 控制行政权力的目的。行政相对人通过行使程序性权利在行政过程中形成和行政 主体的程序抗辩，从而达到对行政权力恣意行使的控制。 1 5 日本学者盐野宏认为司法的弊病有以下几点：( 1 ) 、裁判j ：的救济是纠正已经作出的行为，并不能恢复以 前的状态。( 2 ) 、裁判上的救济费用高。( 3 ) ，行政行为一日| 作出便会形成相应的秩序，事后该秩序被破坏 的损失话损失会非常大。( 4 ) 、裁判七的救济只限十违法行政，对不正当性不能撤销。 【美】欧内斯特盖尔霍恩、罗纳德m 利文著，黄列译：行政法和行政程序概要中国社会科学 出版社1 9 9 6 年j 扳第4 5 4 6 贞 8 第二章行政相对人的程序权利的种类 关于行政相对人程序权利的内容，学者有不同的观点，”笔者认为主要有阅 览卷宗权、获得告知权、要求说明理由的权利、陈述申辩权、平等对待权、要求 行政机关在法定的、合理的期限内作出决定的权利。 第一节阅览卷宗权 阅览卷宗权指在某一具体的行政程序中，特定的行政相对人为了自身的利 益，向行政主体要求了解有关的档案资料和其他有关信息的权利。这是一项司法 程序在行政程序的体现。卷宗阅览权的法律基础是对手公开原则( g r u n d s a t z d e r p a r t e i o f f e n t l i c h k e i t ) 和平等武器原则( g r u n d s a t zd e rw a f f e n g l e i c h h e i t ) ， 以及法治国家原则和民主原则。”只有特定的行政相对人才享有这一权利，一个 与行政案件没有利害关系的人，不具有卷宗阅览权。卷宗阅览权限于正在进行的 程序之中，在程序之外行政机关可以根据自由裁量权决定是否允许公民查阅。并 不是行政主体所有的档案、资料都要对相对入公开，事实上一般情况下阅览卷宗 权所要公开的卷宗必须与行政案件有关联，并且对于涉及国家机密、商业秘密和 个人隐私的卷宗，行政主体可以拒绝行政相对人查阅。 阅览卷宗权不同于知情权，知情权是公民宪法上的一项基本权利，与阅览卷 宗权的不同在于： 第一，从广义上来说，阅览卷宗权属于知情权，与知情权之间形成一种从属 关系。阅览卷宗权是行政相对人作为一方当事人了解、知悉与行政案件有关的一 切材料，从而在行政程序中抗辩来自行政主体的不利指控。而知情权还包括行政 相对人作为公民的政治身份了解、知悉一切应当了解、知悉的事项，从而实现其 作为国家权力主体的目的。 第二，阅览卷宗权是一种主观权利，是行政相对人为了实现个人利益而行使 的权利。一个与行政程序中的行政案件没有利害关系的人，不具有阅览卷宗的权 1 7 王锡锌教授认为包括：( 1 ) 、要求由中立的裁判者主持程序和作出决定的权利( 2 ) ，被告知的权利( 3 ) 、 听证权( 4 ) 、平等对待权( 5 ) 、要求决定者为决定说明理由的权利( 6 ) 、程序抵抗权( 7 ) 、申诉权。王万 华博t 认为行政相对人程序权利包括( 1 ) 、要求由中屯的决定者主持程序和作出决定的权利( 2 ) 、要求行 政机关客观、公正，全面调查的权利( 3 ) 、陈述意见的权利( 4 ) 、平等对待权( 5 ) 、阅览卷宗权( 6 ) 、要 求决定者说明决定理由的权利( 7 ) ，知悉、获得行政决定的权利( 8 ) ，要求行政机关在法定的、台理的期 限内作出决定的权利( 9 ) 、对最终决定寻找救济权。 珥应松年著；比较行政程序法 中国法制出版社1 9 9 9 年版，第3 2 2 页 9 利。知情权的客观属性比较突出，更多的是公民基于政治身份而行使的一项权利， 他要求国家应当公开政治、经济和文化等各方面的资讯，使其可以通过便利的方 法获得这些资讯，从而安排自己的生活。” 阅览卷宗权对应于行政过程中行政主体的公开行政的义务，与政府信息公开 的义务并不是对应关系，信息公开是指无论国家或者地方公共团体，根据私人的 请求，将其行政机关所管理的信息公开宣布。虽然行政过程的行政的公开性和信 息公开都存在追求确保行政的公正、透明性的课题，但它们有不同之处：信息公 开把自己的基础建立在民主主义之上，谁都可以提出请求，在请求时也没有必要 明确表示请求该信息的宗旨，即使是与请求人的主观性利益无直接关系的文书， 也能成为请求的对象；而行政程序中的行政公开有权利、利益由于某种具体处分 而受到侵害这种意义上的案件性。 卷宗阅览权也是行政相对人行使其他程序权利的基础。正如丹宁勋爵所说： “一个真正的审讯往往必须包括让争议当事人纠正或驳斥任何有损于他们观点 的事情的公平机会，如果被听取意见的权利要成为有价值的真正的权利，它 必须包括让被控诉人了解针对他而提出的案情的权利。他必须知道提出了什么证 据，有些什么损害他的说法；然后他必须得到纠正或驳斥这些说法的公平机会。” 砷 通过确认行政相对人的案件阅览权，使行政主体失去了封闭行政案件档案的 权力。由于卷宗阅览权的存在，行政主体制作的行政案件的档案始终处于一种随 时要对行对人开放的状态，只要不属于法定的非公开范围，行政主体要加塞“私 货”是及其困难的。他要面对行政相对人随时就行政案件的档案所提出的质问， 并作出合情合理的回复，否则，行政主体必将面临行政相对人对其行政决定所作 出的法律挑战。 从各国立法规定看，通过法律确认行政相对人的阅览卷宗权是二次世界大战 之后程序法典化的产物。通过行政程序法或单行法律确认阅览卷宗权的国家主要 德国、美国、西班牙、葡萄牙、韩国、日本、荷兰和法国等。如德国行政程序 法第2 9 条第1 款规定：“官署应当准许当事人阅览有关程序的卷宗，但以此项 阅览对其有法律上利益的主张和维护有必要为限。前段规定在行政程序终结前， 坤章剑生：行政程序法摹本理论，法律出版社2 0 0 3 年版，第1 5 5 页。 【英】威赢韦德著，徐炳译：行政法，中国丈百科全书出版社1 9 9 7 年版第1 8 1 页 1 0 对于决定的草案和直接准备的文件不适用。”西班牙 行政程序法第3 5 条规定： “利害关系人有权在任何时候了解程序的审理状况，并获得程序中的资料复印 件。”美国1 9 6 6 年制定的情报自由法更是对阅览卷宗权作了系统的规定。日 本行政程序法第1 8 条规定，当事人在听证期间，可以向行政厅要求阅览与关 于该案调查结果有关的笔录等资料。“ 我国目前也对卷宗阅览权做了规定，如行政复议法第2 3 条第2 款规定： “申请人、第三人可以查阅被申请人提出的书面答复、作出具体行政行为的证据、 依据和其他有关材料，除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外，行政复议机 关不得拒绝。”但作出有关规定的法条并不多，并且若只有“查阅”权，不能复 制、摘抄，行政相对人又怎么能在行政程序中有效地利用这些材料进行抗辩呢? 第二节获得告知权 行政告知就是指依法享有行政主体资格的行政机关或法律、法规授权的其他 组织，在依法做出影响相对人权利义务关系的具体行政行为的过程中，按照法律 预先设定的程序和范围通告相对人，使其知悉有关该具体行政行为事项的制度。 龆 行政相对人获得告知的权利可以从三方面进行理解：其一，是过程意义上的 获得告知的权利，在行政程序的过程中，行政主体要把有关行政程序继续、延展 的有关事项告知行政相对人。如行政复议机关认为不属于本机关受理但属于行政 复议受案范围的，应当告知申请人向法定的复议机关提出；其二，是生效意义上 的获得告知的权利。指要求行政机关将一个已作出的行政行为通过法定程序告知 行政相对人，从而使行政行为生效的权利。；其三，是执行意义上的获得告知的 权利，要求行政主体在行政相对人不履行行政行为所设定的义务时，以一定形式 告知行政相对人。这种告知往往具有告诫意义。 告知的内容既包括实体法上的权利和义务，也包括程序法上权利和义务。告 扰应松年：比较行政程序法，中国法制出版社1 9 9 9 年版，第3 2 2 页 丑盂昭阳、赵锋：( 论行政告知制度载中国人民公安丈学学报，2 伽4 年第l 期。 具体行政行为生效必须具备法定的条件。这些条件包括：( 1 ) 行政主体合法；( 2 ) 行为权限合法；( 3 ) 行为内容合法；( 4 ) 行为程序合法；( 5 ) 行为形式合法。参见姜明安主编；行政法与行政诉讼法，北京 大学出版社高等教育出版社1 9 9 9 年版，第1 5 3 一1 5 4 页。 知的内容包括以下四个方面“： 其一、告知执法者身份及其职权范围是行政行为合法性的前提，包括执法证 件和执法人员的身份证等。公安机关督察条例第1 4 条规定，督察人员在执行 职务务时，必须佩戴督察标准或出示督察证件。行政处罚法第3 4 、3 7 条也规 定，执法人员当场作出处罚决定的，应当向当事人出示执法身份证件。 其二、告知行政行为的依据包括作出行政行为的事实依据和法律依据，当然 也包括作出的具体行政处理的情况。这种告知使相对人对行政主体的行政决定得 以理解，并能针对性地提出抗辩以维护自己权益，同时对行政主体行为的合法性 和正当性进行监督。 我国的行政处罚法对此有明确的规定，该法第3 1 条规定，“行政机关在 作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据， 并告知当事人依法享有的权利。”并在4 1 条规定，如果行政机关不履行该告知义 务，其作出的行政处罚决定将不成立。 其三、陈述意见的机会。这里的“机会”主要由时间、空间、方式构成，行 政主体在行政程序过程中把陈述意见的时间、地点、方式告诉行政相对人，以保 障行政相对人抗辩权的实现。行政行为依据的告知是陈述意见的前提，只有行政 相对人了解了行政主体事实和法律依据，才能提出针对性的抗辩。我国的行政 处罚法的第4 2 条的听证通知的规定，就是给行政相对人的陈述意见和机会。 其四、行政救济的途径和期限。“有权利必有救济”，行政相对人在受到行 政行为不利影响时应当有权通过合法途径获得救济。为了确保行政相对人及时行 使行政救济权利，行政主体在作出行政行为时，应负有向行政相对人说明救济途 径、方式和时间的义务。 这项权利得到了世界各国的普遍承认，例如根据葡萄牙行政程序法第6 6 条、澳门地区行政程序法第6 5 条规定，行政机关必须将下列行政行为通知利 抖章剑生著：行政程序法基本理论，法律出版社2 0 0 3 年版，第1 7 8 页。有学者采广义的告知概念，认为 行政主体作出行政决定时的说明理由也是告知( 见盂昭阳赵锋论行政告知制度中国人民公安大学学报 2 0 0 4 年第1 期、湛中乐现代行政过程论法治理念、原则与制度北京大学出版社2 5 年版第1 5 6 页)。而台湾行政程序法上的告知包括三种：第一种为“预告”( p r i o r a d v a n d 们行) ，指程序权利人及 时采取程序行为、行使程序权利( 例如陈述意见) 。第一种为“决定告知”，指行政机关作成终局行政决 定后，将决定之内容告知程序当事人与利害关系人，使其知悉并生效。第二三种为“救济途径之教示”指在 终局行政决定中一并喻知 与事人不服该决定时，所得利用之救济方法、期间及其受理机关，协助其维护权 益。( 见汤德宗行政程序法论7 e 照出版公司2 0 0 0 年版第8 2 8 3 员。) 本文采苹剑生教授的观点，把要 求说明理由和被告知的程序权利分别阐述。笔者认为这些程序权利都属于行政相对人的程序权利，冠以“说 明理由”或“告知”只是学理上的区分，这里没有就其分类的缘由作详细说明。 害关系人：( 1 ) 对利害关系人提出的任何要求作出决定；( 2 ) 课与义务、拘束、 处罚或造成损失；( 3 ) 创设、消灭、增加或减少权利和受法律保护的利益，或 损害行使该等权利或该等利益的条件。日本行政程序法第3 0 条规定：“行政机关 应与辩明书之提出期限( 其赋予言词辩明之机会时，该时间) 前的相当期间内， 以书面将下列事项通知将为不利处分之相对人：( 1 ) 预定之不利益处分之内容 及其法令依据；( 2 ) 不利处分原因的事实；( 3 ) 提出辩明书之处所所及期限( 赋 予言词辩明机会时，其意旨及应出席之时间及场所) 。”我国台湾地区行政程序 法第3 9 条规定：“行政机关基于调查事实和证据之必要，得以书面通知相关之人 陈述意见。通知书中应记载询问的目的、时间、地点、能否委托他人到场及不到 场所生之效果。”5 我国行政处罚法第3 9 条就规定了不服行政处罚决定的救济途径和期限， 4 l 条还规定了行政主体如果不依法告知行政相对人救济途径和期限，将产生对相 对人有利的法律结果。我国土地管理法第4 6 条规定：“国家征用土地的，依 照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。”公安机 关办理行政案件程序规定第1 5 5 条规定：“对应当退还原主的财物，应当告知 原主在6 个月内来领取；对原主不明确的，应当采取公告方式告知原主认领。” 虽然行政处罚法第4 0 条规定了行政处罚决定书的送达方式，第4 2 条规定 了行政机关应当告知当事人有要求听证的权利。但从行政处罚的实务中反映的情 况看，法律对行政处罚昕证程序中的通知没有规定具体形式，导致实践中行政主 体履行通知义务的随意性；而行政处罚决定的通知方式采用民事诉讼法规定的司 法文书的送达方式，又因程序过于严格而影响行政效率。 行政行为告知方式的弊病在实践中已经有所体现，公安部门通常采取的邮 寄、公告两种送达方式使车主因不能及时发现自己违章行为而导致逾期缴纳罚 款。如2 0 0 5 年6 月，杜宝良在北京的同一地点1 0 5 次违章，被罚款1 0 5 0 0 元，却从来 没有收到公安部门的通知。”对此部分地区采取了应对措施，如江苏省公安厅出 台的江苏省公安机关服务发展服务群众十项措施，在全国首推交通违法告知 制度，已于2 0 0 5 年8 月1 日起在全省正式实施。如交通违法累计9 分、1 2 分告 2 5 章剑生著：行政程序法摹本理论，法律出版社2 3 年版，第1 7 8 1 7 9 页。 拍谭世贵、何亮和谐从何而来从“杜宝良现象说起勺，载法学家茶座) 第1 0 辑，山东人民出版社 2 0 0 5 年6 月版。 1 3 知。即在交通安全违法累计分别达到9 分、1 2 分时，由交通管理部门向驾驶人发 送 交通安全违法告知单，通知当事人接受处理。未能及时告知的，当事人其后 的交通安全违法行为不记分。“电子警察”记录违法告知。对电子监控设备记录 的交通安全违法行为，由交通安全管理部门及时公告。除故意闯信号和高速公路 超速外，对同一车辆在同一地点的同一种交通安全违法行为达3 次的，向该机动车 所有人发送交通安全违法行为告知单。未告知的，其后对同一种车辆在同一 地点的同一交通安全违法行为不处罚。 而行政处罚法对行政处罚决定的告知程序虽然作出了明确的规定，但行 政处罚法所规定的告知程序能否适用于其他类型的行政行为，不无疑问。 “田永诉北京科技大学”一案对行政法学理论起到了很大的推动作用，其涉 及到行政诉讼的受案范围问题、被告资格问题等，在行政法理论和实务界都有开 创性的意义，终审裁决作出后不久，本案成为首例在最高人民法院公报( 1 9 9 9 年第4 期) 上登载的以学校为行政诉讼被告的重要案例，而北京海淀区法院在“田 永诉北京科技大学”一案的判决中所昭示出的法治原则也值得称赞，公报公 布的一审判决书书称：“按退学处理，涉及被处理者的受教育权利，从充分保障 当事人权益的原则出发，作出处理决定的单位应当将该处理决定直接向被处理者 本人宣布、送达，允许被处理者本人提出申辩意见。北京科技大学没有照此原则 办理，忽视当事人的申辩权利，这样的行政管理行为不具有合法性。”在北京科 技大学作出退学处理决定时，所有相关的法律、法规、规章和其他规范性文件都 没有规定这一程序要求，