（宪法学与行政法学专业论文）行政确认研究.pdf

山东大学硕士学位论文 内容摘要 行政确认是一项古老的行政职能。行政确认对于行政机关进行科学管理；为法院 审判活动提供准确、客观的处理依据：有效保护个人、组织的合法权益以及预防和解 决各种纠纷都有非常重要的意义。但是我国对行政确认的内涵，性质、程序、救济等 并没有深入细致的研究，学术上仅有一些概念性的教科书似的阐述而没有系统、全面 的论述，更没有相关方面的专著。实践中对于该行为的界定也不是很清晰，并且由于 对该行为性质认定的错误而导致某些行政确认行为不能进行司法审查，使相对人的权 利得不到救济。 本文共分为四个部分： 文章第一部分对行政确认的概念进行了界定。在综合比较了国内外学者关于行政 确认的各种观点后，将行政确认定义为：“行政主体根据法律、法规的规定或授权， 依职权或当事人的申请，对一定的法律事实、法律关系、权利，资格或法律地位等进 行确认、甄别、证明等，并予以宣告的行政行为。”然后对行政确认的性质进行了确 定，行政确认是一种具体行政行为，而不是准行政行为。也不是行政事实行为。最后 通过对行政确认表现形式和与其他具体行政行为的比较明确了行政确认的外延。 文章第二部分阐述了行政确认的分类、程序及意义。根据不同的标准可以对行政 确认进行不同的分类。文章列出了五种行政确认的分类方法。由于行政确认是一种羁 束性的行政行为。因此行政确认应有严格的程序，行政确认的程序般分为四个阶段： 立案或者受理确认申请：调查收集证据；作出是否确认的决定；行政确认的撤销、变 更或者废止。 文章第三部分通过对交通事故责任认定、社团登记、房屋权属登记等几个行政确 认的个案进行分析，对实践中解决相关行政确认的问题提供了理论支持。 文章第四部分阐述了行政确认司法审查的相关问题。首先介绍了英美法系国家和 大陆法系国家对行政确认的司法审查。然后对我国的行政确认司法审查进行了论述： 总结了行政确认可进行司法审查的条件；明确了行政确认司法审查的范围；阐述了行 政确认司法审查的内容。最后，提出了对我国行政确认司法审查的思考。 关键词：行政确认行政行为司法审查 山东大学硕士学位论文 a d i n i i l i s m m v ec o n | ! i r m a l i o ni 3a n 龇l i n i l l i s 仕a t i v ea c tw i t hal o i 喀 h i s t o a 枷s n 矧v ec o 硼胁嘶i sv e r yi 埘_ p 0 砌mf b fm a n yo 吐l 盯d e p a r t i 蝴b i t 啪i - e l p 瓤i m i l l i s 删v ea g e l l c i e st 0 黜u t ci nas c i 酬f i cw a y 锄dp 帅、，i d eam f e 啪f 打c 0 嘶st o j l l d g e “m 删y 觚do b j e c t i v e l y nc 缸h e l pp i t e c tt h el e g a lr i g h t s 粕di l i t c 糟s t so f 砌v i d l l a l s 趾dc o m m 硼j 廿髓w t i a r sm o r e ，a d i i l j 随s 响缸v ec 0 蠲m i a l i 伽锄b e l p 班e v e 玎t a n d l v em a n yd i 鞠掣m t s h o 例i n ( ：h i l | a ，t h e 糟i s d 。印锄dt h 讲o u g t is c u d y 瞰；唧i n gt i l ed c f i n i 血m ，q 啦d i p i 仪崩l u 托孤d 弛m e d yo fa d m i n i s 删v c 耐i 姗碰o m a d e m i c a l l 弘t 妇a 坞m d ys o m e 啪c 印t i i a l ，t e ) 【t b o o k - i i k es t 龇时n 锄t s n os ) r s t 即嗡 觚dc o m 础n s i 、他e x p l a i l a t i o ni sa v a i l 撕t e ，l e ta l e 聘l 删m o g r a p h ，p i 捌出c a l l 弘t h e d e 觚t i o f a d i i l i n i 姗a t i v e n f i 咖撕i sa l v e l yv a g 聊l a t sw o 雠，l a c ko f j u d i c i 虹 v i e wo na d m 抽i s 嘶v ec 0 咀f i 蜘旧t o nb e c a u o fm is t ；a i 【曲o l nt h eq u a 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s i o no fa d n i i n i s t m a v ea m 矗n i i a t i j s c f i e dt h r o u g h 吐l e m p a r i s o nh ：“旧m 诧p 诧靶m a t i o n so fa d l i l i i l i s 嘣i v ec m f i 脚| a l i o n 觚do t h e fc o n c r e t ea d i l l i n i 鲥删v ea c 乜 t h e 辩c dp a r t c x p l a i n s t i 嵋 c i 雠i f i c a t i 0 船，p l d c c d u 陀 锄ds i g l l i f i c 锄o f a d m i n i s 删、，e n f _ 姗a l i o i l0 nh a s i so f d i n c 咖ts l a n d a r d s a d l l l i n i s t 瑚瞳i v c 炳彻甜i o nc a n b cd i 侬犯n u yc l 勰s i f i c d 1 1 1 i sp a p 盯舯州d 鹳f i v cl 【i n d so fc l 鹤s i f i c a t i o 衄咖h 唱 2 山东大学硕士学位论文 烈i n l i n i 蛐枷v ec 0 曲m l a t i o n b e c a u 钺i m i n i s t r a 士i v ec m 矗删o n i sa b i n d i n g 缄l r i l i | 1 i s t 髓l i 、，ea 噶t ts h o l l t db e 、v i mas 扛i c tp c e d u t h ep 阳日e d u 他i sm a i n l yi n 白u r s t a g e s ：托g i s 删o r c 印t a 卫a 1 1 d 胡! i l 珊m o fa p p l i c a 【i o n ；i n v c s t i 鲥柚d 纰 l l t i o n ；d o c i s i - m a k i l l go nw h e m 口t o 甜i l 蛐；e l i l l l i l l a t i o l l a l t e 枷o no ra b o l 硒o no f a d n l i n i s 枷v ec o n f i 咖a t i o m 1 kt h i r ；dp a r tm a k e s 观a n a l y s i s r o c o 班t i a _ b o l i t 咒s p o 璐i b i l i 吐鹤o f 订a 伍c a i d c l l t s m g i g 嘣o fc o m m u i l i t i 鹤a n de n r o l j i i l e n to fh o u o 删p ，眦t h r o l l g h t h e 辩c 撇s t u d i 舒，“p v i d 韶t l l 踟瞅i c a ik 喀i st o d e a lw i t i l 北i a t c d p r o b l e m s o n 瓤i n l i l 吐蛐刎“，ec m 痂彻a i i o ni nr c a l i 够 t b el a 吼p a r td a b o 翰l c ss 啪e 他l 棚p 如i b l e m so fj l l d i c i a l 坞“e w 瓤蜥s 删v c n f j | 哪t i o mht l 璩6 埽tp l e ，也e i sa 晰e f 枷胁d u c t i o f 砖j u d i c i a i 坞“e w a d m i i l i s h 砸v ec 0 娟彻a t i i na g l o a m e r i c 柚b l ws y s t e m u 砌嚣a n dc 删i n 叫t a ll a w s y s t e mc 0 删船t h e nt b ep 嗣i p 口瓤l d ：陀s s 嚣t h ej l l d i c i a l 把v i e w 伽砸l n l i n i s 删v c c o l l 】f 姗撕o ni nc 妇孤dc o n c i l l d 韶t h e 锄st om a k ej u 舭i a ir e v i e w 伽瓤i i n i i l i s 呲i v e 删 i r m a t i o 屯nm a l 【髓c l ft h e 啪g eo f j l | d i c i a l 佗“e w 觚dc 0 呲部i 协o f j t l d i c i a l 坞v i e w a t l 船t t h c 肼i p 盯。矗e 培m ei n s i g h t so nj u d i c i a lr e v i e wo n 戤l i i l l i s 删v e 删 i r m a t i o ni n c h i 皿 - 鲫w o r d 0 ：锄蛔i n i g 删v ec o i i l i n i l a t i o l l ，瓤l l l 曲s 位惦v e 拟，j u d i c i a l 陀“e w 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下- 独立 进行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含 任何其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出 重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责 任由本人承担。 论文作者签名：童：i 选要 日 关于学位论文使用授权的声明 本人完全了解山东大学有关保留、使用学位论文的规定，同意学校 保留或向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被 查阅和借阅；本人授权山东大学可以将本学位论文的全部或部分内容编 入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文 和汇编本学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名：越导师签名；衅 期：刃、够彩期：曼l 生! 堑 山东大学硕士学位论文 引言 伴随着行政国家的兴起，行政职能在发生转变。行政确认作为一种重要的行政职 能，也在不断地演变。行政确认对于行政机关进行科学管理行政确认，法院审萝笥，保 护个人、组织的合法权益，预防和解决各种纠纷都有重要的意义。在我国，由于一个 相对独立于国家权力的市民社会的缺失和民主宪政制度特殊的发展历程，行政确认行 为适用的范围是十分宽泛的。目前，我国对行政确认制度在理论上缺少深入的探讨， 立法上缺乏系统的规定，行政确认的程序也缺乏系统、明确的规定。有些行为划归行 政确认有悖于公共行政的题中应有之义，有些理论上属于行政确认行为可是在实践中 却被划归为其他行为，由于对行政确认行为的内涵与性质的不正确理解而导致很多的 行政确认行为不能得到救济，这不利于行政相对人权益的保护和良好的行政秩序的建 立。所以在倡导民主法治、依法行政、行政机关的行政行为模式转变的今天，我们有 必要对行政确认这种制度进行全面的考察和研究。 山东大学硕士学位论文 第一部分行政确认的概念界定 一、行政确认的内涵 ( 一) 各国有关行政确认概念的论述 l 、外国行政确认概念的论述 确认是一个适用范围较广泛的概念，凡特定的主体依法认定并公开宣告特定的法 律事实或法律关系是否存在、是否真实以及行为是否合法的活动或制度，都属于确认 的范畴。确认有官方确认与民间确认之分，其中官方确认具有国家的可信性和证明度， 它主要有立法确认、司法确认和行政确认三种。回在西方，行政确认是一项古老的行 政职能。在行政职能从立法、司法职能中分立出来的初期，其范围是十分有限的。1 9 世纪的英国行政体制中就有行政确认的制度，当时这种制度被称为“宣告令” ( d e c l a r a t i o n ) ，其实质是“宣明各当事人的权利或所处的合法地位，而不以任何方 式改变之，其本身只表达某种既存法律状况，一方当事人发现自己的法律地位，而为 必要时使用别的救济使之具有实效开辟了道路”。o 这种宣告令主要用于澄清某些需要 权威裁定的法律疑难问题，如确定国籍、确定某种身份方面的争议等。 法国白1 8 世纪以来，受孟德斯鸠分权学说的影响，行政职能得到了很大的发展， 行政确认的范围也随之拓宽。我国的具体行政行为相当于法国行政法中的“行政处 理”，法国行政处理中的。确认法律地位的行政处理”，即“在当事人的某种法律地位 是否存在，以及存在的范围不确定时，由行政机关予以确定的行政决定。”。这种确认 法律地位的行政处理类似于我国的行政确认。 德国行政法学依据行政行为的内容把行政行为分为命令性、形成性和确认性的行 政行为，命令性行政行为以命令或者禁止令的形式要求特定行为义务( 作为、容忍和 不作为) ；形成性行政行为建立、改变或者消灭具体的法律关系。确认性行政行为是 确认某人的权利或者具有法律意义的资格的行为。毋由法国和德国的行政法理论可以 看出，行政确认是作为一种行政行为而在理论和实践中存在的。 日本行政法学家盐野宏在其著作行政法中阐述道：“作为行政行为的分类， o 参见麻松年、杨解君主编行政许可法的理论与制度解读，北京大学出版社2 0 0 4 年敝，第7 4 7 5 页 。 荚 威靡韦德：行政法，徐炳等译，中国大百科全书出版社l 7 年版第2 4 5 页 o 王名扬；法同行政法 中国政法丈学出版社1 9 8 8 年舨，第1 5 4 萸 o 参见 德 哈特穆特毛雷尔行政法总论 。高家伟译法律出版社2 o 年版。第2 0 7 页 2 山东大学硕士学位论文 进而可依据民法的法律行为论，分为法律行为的行政行为和准法律行为的行政行为， 后者又分为确认、公证、通知、受理。确认，是确定存在特定的事实或法律关系的行 为，如对税的申报的更正决定、对是否享有抚恤金权的裁定。” 在这里日本的学者认 为行政确认是种准法律行为的行政行为，即准行政行为。但“关于确认，如果其所确 定的内容产生公定力的话，被解释为具有确定法律关系等内容的行政行为，即具有作 为行政行为内容上的分类之意义”o 。因此在确认所确定的内容产生公定力的情况下， 确认行为又可被看作是行政行为。 2 ，我国行政确认概念的论述 我国台湾地区的行政法理论也有关于确认行为概念的研究，其关于行政行为的理 论较多地吸收借鉴了日本的行政法理论，都认为确认行为属于准行政行为。台湾的行 政行为包括表意行为和观念行为( 表明行为) ，其中表意行为包括单独行为( 行政处 分) 、双方行为( 行政契约) 和合同行为( 行政协议) ，观念行为则包括确认行为、证 明行为、通知行为、受理行为。 其中确认行为，“是当特定的法律事实，或法律关系 的存在，有争执或存疑义时，行政机关以公的权威，判断或认定其争执或疑义，而公 告于众之行为。”o 我国大陆对于行政确认的概念，学界的认识也有不同。有学者认为，行政确认行 为是指“行政主体依法对相对人既定的法律关系事实、行为以及有法律意义的文书等 予以确定、认可或证明的行为。”嘴的学者认为，行政确认是指“行政主体依法对管 理相对人的法律地位和权利与义务进行甄别，给予确定或否定并予以宣告的具体行政 行为。”回 从各个国家和地区对于行政确认概念的不同界定，我们可以看出各国关于确认行 为的对象不尽相同。其中，法国的确认法律地位的行政处理最为狭窄，行政确认仅限 于对于法律地位的确认。日本和我国的关于行政确认的内容则最为接近，都是对于法 律事实或法律关系的确认，相对于其他国家行政确认的范围最为宽泛。但是两国关于 行政确认的性质却又不相同。日本的行政法学界认为确认行为为准行政行为，而我国 则有的学者主张行政确认是一种具体行政行为，这一点和法国及德国关于行政确认的 。 日 盐野宏：行政法) ，杨建顺译，法律出版社1 9 年版，第8 5 页 - 日 盐野宏t 行政法杨建顺译法律出版社1 9 蛔年版，第页 。参见张载字行政法要论 ，汉林m 版社1 9 7 7 年版，第3 0 3 页 ”张载宇：行政法耍论) ，汉林出版社1 9 7 7 年版，第3 7 7 页。 王清云、迟玉收主编：行政法律行为 ，群众出版社1 2 年版，第1 7 0 页 。王连吕主编：行政法学 ，中国政法丈学出版社1 9 9 4 年版，第1 7 9 页。 3 山东大学硕士学位论文 性质的认定是相同的。日本学者认为只有在产生公定力的情况下行政确认才作为一种 行政行为，这实际上颠倒了行政行为成立和效力之间的因果关系，一个行为因为是行 政行为才产生公定力，而不是因为具有公定力才成为行政行为。基于各国关于行政确 认的不同点，我们先解决行政行为的定义问题，然后再讨论行政确认的性质问题。 ( ：) 行政确认的定义 参考各国关于行政确认的定义和我国的实践情况，笔者认为行政确认有广义和狭 义之分，广义的行政确认，是指行政主体认为根据法律、法规的规定或授权，依职权 或当事人的申请，对一定的法律事实、法律关系、权利、资格或法律地位等进行确认、 甄别、证明等具体行政行为。狭义的行政确认，是指行政主体证明和确定特定的既存 事实和法律关系的具体行政行为。本文所论述的行政确认为广义的行政确认。从以上 定义可以看出，行政确认的定义包括四层含义： l 、行政确认的主体是行政主体。也就是说，只有行政机关以及法律、法规授权 的组织，针对行政法律规范规定的需要确认的事项，依照法定的程序和条件作出的确 认行为才能称为行政确认。如果是人民法院在诉讼过程中对事实的确认、对行为是否 合法、有效的确认，则属于司法确认的范畴。如果是私人或者组织之间发生的认可， 或者双方当事人委托某个民间机构而作出的鉴定、认证等，则属于民间确认。在实践 中，应注意行政确认主体的复杂性。随着体制改革和行政职能的变化，确认的主体可 能由行政主体转化为非行政主体，由一些社会组织或民间机构来进行确认。但是，如 果一旦确认行为的主体、职权发生变化，这些新的主体所作出的确认行为，就不再属 于行政确认行为。 2 、行政确认是行政主体行使国家行政权的行为。其行使确认权属于国家行政权 的组成部分。尽管行政确认行为中的行政主体往往处在平等当事人双方之问，但是， 行政主体的确认权不是源于相对人的自愿委托，而是直接来源于国家行政管理权。所 以，行政确认行为一般都是行政主体实施的具有强制力的行政行为，有关当事人必须 服从，否则即要承担相应的法律责任。回 3 、行政确认的目的在于对某种不明确的事实或状态予以明确。行政确认往往在 于解决当事人之间的权属争议或者明确在法律上尚不明朗的事实，它通过对合法的行 为或事实、违法的行为或事实、还没有定性的行为或事实以及存在争议的事项予以明 确，进而结束不定或不明确的状态，如对权属争议的确权、对交通事故责任的认定等。 。参见沈开举行政实体法与行政程序法学 ( 下册) ，郑州大学出版社2 4 年版，第3 l l 页 山东大学硕：l ：学位论文 4 、行政确认的内容是确认、否定和证明行政相对人的法律地位和权利义务，其 直接对象为与这些权利义务、法律地位紧密相关的特定的法律事实和法律关系。法律 事实是指具有法律意义的客观真实情况，行政确认中的法律事实，除具有一般法律事 实的性质外，着重于强调其特定的确定行政相对人的法律地位和权利义务的属性，即 这些法律事实都与能否确认管理相对人的法律地位或权利义务紧密相关，是一种特定 的法律事实。国对特定法律事实的确认，占行政确认数量较大的部分，涉及的范围非 常广，内容也非常复杂。法律关系是指以权利义务为内容的社会关系。行政确认中的 法律关系是特定的，是确定行政相对人的法律地位或权利义务的法律关系。通过对这 些法律关系进行依照法律、法规和规章所规定的审核、鉴别，以确定行政相对人是否 具备某种法律地位，是否享有某种权利，是否应承担某种义务。行政确认行为所引发 的法律关系和行政确认行为所要予以确认的关系，是两个不同的概念。前者是行政主 体在行政确认行为中引发的，并由行政法律规范予以规定的，实施确认行为的行政主 体与管理相对人之间的权利义务关系。后者则是行政确认行为所要确认的对象。这些 作为确认对象的法律关系，可以是行政法律关系，也可以是民事法律关系或其他法律 关系。o 目前，我国法律、法规规定的有关特定法律关系的行政确认包括不动产所有 权的行政确认、不动产使用权的行政确认、合同效力的行政确认、专利权的行政确认 等。 ( 三) 行政确认的特征 对于行政确认的特征，学者们的归纳并不完全相同。有学者认为，行政确认具有 如下三种特征：“一是行政确认是要式行政行为；二是行政确认是羁束的行政行为： 三是行政确认的外在表现形式往往以技术鉴定书等形式出现，在较大程度上受到技术 规范的制约”。o 也有学者将行政确认的特征概括为七个方面：一是从属法律性； 二是主体的限定性；三是形式的多样性；四是范围的广泛性；五是对象的特定性；六 是成立的单方面性；七是内容不具有创设性。固所谓特征，就是与其他行为不同的方 面，能体现行政确认行为的特点。因此，上述学者认为的“行政确认的外在表现形式 往往以鉴定书的形式出现”这点并不能体现行政确认的特征，因为行政确认的外在表 现形式还有许多种，如证明、鉴证、登记、认可等，以鉴定书作为表现形式的仅为其 。参见朱新力、金伟峰、唐明良行政法学 ，清华大学出版杜2 0 0 5 年版，第2 1 8 页。 。参见朱新力、金伟峰、唐明良行政法学) 。清华大学出版社2 0 0 5 年版，第2 培页 。罗豪才主编： 行政法学 ，北京大学出版社2 0 0 1 年版，第1 2 9 一1 3 0 页。 。参见罗豪才主编；中国司法审查制度北京大学出版牡l 姻3 年版，第l 一1 9 l 页 ， 山东大学硕士学位论文 中的一小部分行为。又如某些学者提出的“从属法律性”、“主体限定性”、“范围 广泛性”“对象特定性”“成立的单方面性”也都不能反映行政确认的特征，因为其 他的行政行为也符合这几个方面的要求。因此综上，笔者认为行政确认的特征有如下 几个方面： l 、行政确认是要式行政行为。以行政行为产生法律效力是否需要特定形式为标 准，行政行为可以分为要式行政行为和非要式行政行为。要式行政行为是指必须具备 特定形式才能产生法律效果的行政行为。非要式行政行为是指不需要特定形式，只要 表达了意思就能产生法律效力的行政行为。行政确认是对特定法律事实或法律关系的 宣告和甄别，为确保其公示力，且从行政安定性角度考虑，要求行政主体作出确认行 为时，必须以书面形式并按一定格式作出，否则达不到行政确认行为的目的，因此行 政确认是一种典型的要式行政行为。 2 、行者确认是羁束的行政行为。以受法律规范拘束的程度为标准，行政行为可 分为羁束行政行为与自由裁量行政行为。羁束的行政行为，是指行政主体所实施的行 政行为严格受法律的具体规定约束，即法律规范对其范围、条件、标准、形式、程序 等作了较详细、具体、明确规定的行政行为。自由裁量行政行为，是指法律规范仅对 行为目的、行为范围或幅度等作原则性的规定，而将行为的具体条件、标准、幅度、 方式等留给行政机关自行选择、决定的行政行为。行政确认的目的是确定相对人的法 律地位和权利义务，具有严格的规范性，而且行政确认所宣告是否存在的法律事实或 法律关系也是由客观事实和法律规定决定的，并受到各种技术性规范的制约。因此行 政主体在确认时，只能严格地按照法律规定和技术规范进行操作，没有自由裁量的余 地，或者说只有很小的裁量余地，因此是一种羁束性的行政行为。 3 、行政确认是一种证明性行政行为。行政确认行为的功能不是处分相对人的权 利和义务，而是证明一种客观存在的事实和法律关系。尽管这种法律关系、法律事实 对处分相对人的权利和义务非常重要，但不应该是行政确认行为所关注的。如果行政 确认对相对人的权利和义务进行处理或过多关注相对人的权利义务，那么该行政确认 实质上已经变为其他行政行为或者说行政确认已经构成违法。 4 、行政确认具有中立性。行政确认是对特定的法律关系和法律事实的客观认定， 不能作出褒贬或奖惩之类的价值判断。它或者对相对人有利，或者对相对人不利。对 行政相对人来说，它既不是行政赋权行为，也不是行政限权行为，而只是依事实和法 律、法规的规定对法律关系、客观事实等作出中肯、客观公正的评价或证明，是一种 6 山东大学硕十学位论文 “中立性”行为。正如哈特穆特毛雷尔所说：“确认性行政行为是中立的，是 受益还是负担，取决于确认和关系人的申请。”。 ， 5 、行政确认具有阶段性、中间性和预备性。行政确认多是行政主体处理某一事 件的阶段性、中间性或预备性行为。它是“存在于一个具体行政行为内的认定部分， 是该行政行为中对于事项、权利义务、行为、关系等的认定或确认的那部分内容。可 以说，它与每一个具体行政行为相伴而行、存在于其中。”嗵过确定、认定或者证 明与相对人有关的法律事实或法律关系，明确相对人的法律地位或权利义务，从而为 其之后的其他行政行为做好准备，因而行政确认往往与其他一些行政行为具有前后承 接的关系。 ( 四) 行政确认的性质 在上文中我们提到j 对于行政确认的性质各国规定并不相同，日本学者认为行政 确认是一种准行政行为，而法国和德国学者则认为行政确认是一种行政行为，我国大 多数学者认为行政确认属于具体行政行为，但也有的学者认为某些确认行为不属于行 政行为而属于行政事实行为。笔者将通过行者确认行为与准行政行为、事实行为及行 政行为的比较来明确行政确认的性质。 l 、行政确认与准行政行为 在早期的行政行为分类中，在法律行为之外，还存在一种准法律行为。如日本的 行政法学者田中二郎就将行政行为分为法律行为和准法律行为两类。并将准法律行为 界定为“以判断、认识、观念为要素，行为主体没有产生某种法效的意思，但却依照 法律的专门规定产生法律效果的行为。” 台湾学者认为，准法律行为乃行政机关就具 体事实以观念表示为要素，直接依据法律效果的行政行为，又称表明行为。 表明行 为是不以效果意思为其构成要素，而由于观念表示，及其他精神作用而为的行政行为， “系表示某事之行为，就其需要表示而言，固于其他行政行为无异，然所表示者，仅 为属于认识判断之知的作用，而无发生法律效果的意思。”西由此可以看出，准行政行 为是指行政主体在行政管理过程中所作出的以观念表示为构成要素且依照法律规定 产生相应法律效果的行为。准行政行为的主要特缸足1 ；含效果意思要素，而是以观念 表示的精神作为构成要素，只表明主体的判断和认识。 m 德 哈特穆特毛雷尔t 行政法总论 ，高家伟译，法律l 版社2 0 0 0 年版，第2 页 o 杨小君：关于行政认定行为的法律思考 载行政法学研究 1 9 9 9 年第l 期 。田中二郎：行政法( 上) ，弘和章昭和三十年版，第4 2 8 页。 。参见管欧中国行政法总论 ，篮星打字捧版有限公司1 9 8 1 年版，第4 船页 o 张载宇。行政法要论) ，汉林出版社1 9 7 7 年版，第3 7 6 页。 7 山东大学硕士学位论文 台湾学者认为确认行为是以事实的认定为目的，并非效果意思的表示，因此不是 形成性的行政行为。认为确认行为是表明行为的一种，因此，确认行为的性质属于准 行政行为。但是“观念表示”不应该是确认行为成为准行政行为的理由。首先，多数 学者均认为“观念表示”与作为行政行为构成要素的“意思表示”不同，但实际上， “意思表示”作为行政行为成立要件本身已经受到质疑，意思表示只是行政行为合法 有效的条件之一，而不应该是行政行为的成立要件。其次，从行政权运作上看，只要 是行政权外化的行为，就都应该成为行政行为，因为行政权外化的结果必然对相对人 产生影响。且行政权的外化也使外部行政行为与内部行政行为相区别，那些在权力内 部运作的“不成熟”的行为应被排除在行政行为之外。因此，作为行政行为要素是行 政权的外化，那么，只要是“表示”即可，而不论其是“观念”表示还是“意思”表 示。“观念表示”也是一种表示，也是一种行政权的外化形式， 也能对相对人的权利 义务产生影响。由此可见，认为行政确认因“观念表示”而被认为是一种准行政行为 的说法值得商榷。 另外，准行政行为的另一个特点就是还具有阶段性、预备性和中间性。圆多数准 行政行为“只是存在于行政行为的某一阶段，成为一个行政行为的组成部分。由于该 行为不是行政机关的最终行为，缺乏完整行政法律行为的效果要素，所以对相对人不 产生确定的法律规制效果。”o 行政确认多是行政主体处理某一事件的阶段性、中间性 或预备性行为，也具有阶段性、预备性和中间性的特点，行政确认也往往因此被认为 是准行政行为。但是，具有阶段性、预备性、中间性特征的行为并不必然就是准行政 行为，其同样可以成为行政行为。首先，认为行政确认行为具有阶段性、预备性和中 间性，只是角度的不同而已，如果把整个行政过程看作一个行政行为，那么，有些行 政确认行为确实是其他行政行为的阶段、预备或中问行为，但是，如果从行政行为各 个阶段的角度看，行政行为至少包括调查取证阶段、作出决定阶段、宣告送达阶段、 执行阶段等几个主要阶段，在这些阶段中，可能存在准行政行为、事实行为、程序行 政行为等多个独立的行为，这些行为中只要具备了结果要素，都可成为独立的行政行 为。哳且，虽然一个行政行为可能会成为另一个行政行为的过程性、程序性或者手 段性行为，但是行政行为在“行政行为链”中所扮演的角色不同，并不影响其自身的 。参见柳砚涛、刘宏渭准行政行为理论之检讨 载山东警察学院学报2 0 0 5 年第7 期 o 参见皮宗泰、王彦准行政行为研究 载行政法学研究 2 0 0 4 年第1 期 。皮宗蠢、乇彦：准行政行为研究 t 载行政法学研究 2 0 0 4 年第l 期 o 参见柳砚涛，刘宏渭准行政行为理论之检讨) ，载山东警察学院学报2 5 年第7 期 3 山东大学硕：e 学位论文 行为属性。国如发生交通事故时，公安机关进行的交通事故责任认定行为就是一种阶 段性的行政确认行为，是对交通事故责任人的处罚之前的预备性行为，但这并不影响 交通事故责任认定行为自身的属性。因此，并不能因为行政确认行为具有阶段性、预 备性和中间性的特点而认为其是一种准行政行为。 2 、行政确认与行政事实行为 行政事实行为是指行政主体在实施行政管理、履行服务职能过程中作出的不以设 定、变更或消灭行政法律关系为目的的行为。圆有的学者认为行政确认行为属于行政 事实行为，因为其具有“中立性”，不以设定、变更或消灭行政法律关系为目的，但 是我们不能只凭此一点就认为行政确认属于行政事实行为，否则就犯了以偏概全的错 误。笔者将从行政事实行为的特征、样态、效力来考察行政确认行为是否满足其在这 几方面的要求。 首先，从行政事实行为的特征来看，行政事实行为具有以下特征：一是行政性。 行政事实行为是在行政主体行使职权、履行公共服务职责过程中作出的，属于公法上 的行为。二是意思表示的欠缺性。行政事实行为不以主体的意思表示为构成要索。在 实施事实行为时，行政主体并未作出具有法律效果的意思表示，行为即使产生法律效 果，该法律效果的产生也不是基于行政主体的意思表示，而是直接来源于法律的规定。 三是法律效果的多样性。行政事实行为的效果具有多样性：有的可以产生法律效果， 如行政机关的侵权行为导致国家赔偿法律关系的生成；有的不直接产生法律效果，如 行政机关发布天气预报。四是程序的不确定性。事实行为表现形式多样，既有物理性 活动，又有精神性活动，特定的行为还具有即时性或偶发性，由法律预先对该行为设 置统一的程序比较困难。因此，行政事实行为的发生、发展和消灭都没有严格的程序 规定，可能是即生即灭，也可能发生、发展很长一段时间。 如果行政确认属于行政 事实行为，那么它就应该完全满足这四个特征，可是从以上特征可以看出，行政确认 并不能符合行政事实行为的全部特征。拿第四个特征来说，行政确认的种类和形式虽 然很多，但程序却具有一定的共通性，且有严格的程序规定，不能说行政确认的程序 具有不确定性。 其次，从行政事实行为的样态来看，行政事实行为样态主要有以下几种：一是内 。参见柳砚涛行政给付研究 ，山东人民出版社2 0 0 6 年版，第2 7 7 页。 。参见目尔宝行政事实行为之再阐释) ，载浙江大学公法与比较法研究所编公法研究 第3 辑商务印书馆 2 0 0 5 年版第1 1 8 页。 。参见闫尔宝行政事实行为之再阐释，载浙江大学公法与比较法研究所编公法研究 第3 辑。商务印书馆 2 0 0 5 年版，第1 1 9 页 9 山东大学硕士学位论文 部行政行为。二是通知行为。三是实施行为，通常指实施行政行为或行政计划的行为。 四是强制措施。行政确认行为是对相对人的法律地位、法律权利等进行确认，因此 不是内部行政行为。行政确认不是通知行为，也不是事实行政计划的行为，更不是行 政强制措施，行政确认显然并不属于行政事实行为的任何一种样态，从这点上看，行 政确认也不属于行政事实行为。 最后，从行政事实行为的效力来看。行政事实行为不发生是否有效的问题，只要 是行政主体在客观上实施了行使职权、履行职责或与行使职权、履行职责相关的行为， 行政事实行为即可成立。行政事实行为不具有公定力、确定力、拘束力和执行力。回这 与行政确认效力也是不相符合的，因为行政确认行为一经作出，就具有被假定为合法 并且要求所有组织和个人予以尊重，非由有权机关依法定程序，不能任意变更、撤销 或废止，因此其具有公定力和确定力；行政确认成立生效以后，对行政主体和行政相 对人所产生的约束和限制的法律效力，因此而具有了拘束力。至于执行力，我们必须 澄清两个问题：首先，并不是所有的行政行为都需要执行。一个行政行为具有执行力 但并意味着必定需要执行，或者必须有明显的执行阶段。例如，在目前已有的相关法 律规定的前提下，警告处罚在实践中就不存在执行的问题，而只是送达即可；行政主 体默示的行为与精神奖励行为则根本无需执行。正如王名扬先生所言：“不是全部行 政处理都有执行问题，只有行政处理的内容是规定作为或不作为义务时才需要执行。 如果行政处理的内容是决定或确认某种法律关系时，不需要执行。例如任命某人为公 务员，剥夺某公务员的荣誉称号，开除某一学生学籍，这些行政处理所规定的内容， 根据行政处理本身就已实现，不需要其他的执行行为。” 其次，行政行为的执行并不 必然表现为外观上的执行动作，行政行为作出后，会作为一种存在状态一直发生作用， 尽管这种发生作用的过程本身可以直接理解为行为的拘束力，但从行政行为拘束对象 角度来说，完全可以理解为行政行为执行力的表现形式，这种作用过程可以看作是行 为拘束对象对行为的尊重、服从、履行等意思表示和行为过程。行政确认行为一旦 作出，就会在行政相对人的心理、相关事件的处理过程和相关行政或司法程序中发生 作用，这种作用过程本身就是行政确认执行力的外化过程或形式。 通过以上分析可以看出，行政确认与行政事实行为在行为特征、行为样态、行为 。参见吴庚行政法之理论与实用 中国人民大学出版社2 0 0 5 年版，第2 8 6 页。 o 参见沈开举主编行政实体法与行政程序法学 ( 下册) 郑州大学出版牡2 0 “年版，第2 9 8 页 。王名扬：法国行政法，中国政法大学出版社l 够9 年版。第1 6 7 页 。参见柳砚涛、刘宏渭准行政行为理论之检讨 载山东警察学院学报 2 0 0 5 年第7 期 1 0 山东大学硕士学位论文 效力方面有着本质的区别，并不能把行政确认行为视为行政事实行为。 3 、行政确认是一种具体行政行为 行政行为一词，最初是由法国在大革命后创造。1 9 世纪中叶，德国“行政法之父” 奥托梅耶( o t t o 脚e ) 在行政法学中引入此概念，经过系统的理论研究后，成为行政 法学的一个核心概念。但是，行政行为在各国的法律中有不同的含义。在法国，通常 认为行政行为“是指行政机关用以产生行政法上效果的法律行为”。回德国联邦行政 程序法第3 5 条规定：“行政行为是行政机关为规范公法领域的个别情况采取的具有 直接对外效力的处分、决定或其他官方措施。”圆在日本，行政行为一词不是法律上的 用语，而是学者和判例建构的学术概念。日本行政行为理论发展至今，通说认为：“行 政行为是指行政活动中，在具体场合具有直接法效果的行政权力行为。” 我国台湾地 区的行政处分相当于行政行为的概念，我国台湾地区的行政诉愿法和行政程序 法均规定：“行政处分，是指中央或地方机关就公法上具体事件所为之决定或其他 公权力措施而对外直接发生法律效果的单方行政行为。”。 纵观以上各个国家关于行政行为的表述。法律效果是行政行为的构成要件之一， 但是此处的法律效果应该是指什么效果? 是必须产生直接法律效果还是产生间接法 律效果也可以? 许多学者认为必须产生直接法律效果的行为才可称之为行政行为，因 此认为行政确认这种一般间接产生法律效果的行为不属于行政行为。实际上，行政行 为的结果产生途径应该包括直接和间接两种情形，这不仅因为直接与间接之间的相对 性和界限的模糊性，而且在于间接影响同样也是一种影响，同样会给相对人的权利义 务带来影响。而且，随着行政法学的发展，“实际影响说”逐渐被学者们接受，已经 开始逐渐取代“法律效果说”，进而成为新的行政行为的结果要件形式。“实际影响说” 有两个进步之处：一是它不以权利义务的取得、变更和丧失为必需；二是它将程序上 的影响也包括在内，充分考虑了先定力和行政程序启动给相对人带来的程序上的权利 义务的得失变更。 行政确认行为，无论是对法律关系的确认、还是对法律事实的确 认，亦或是权属的确认，都确实能给相对人带来实际影响，因此，行政确认完全具备 行政行为的结果要件。 除了法律效果要件之外，行政确认还满足其他的行政行为构成要件：首先，行政 。王名扬：法国行政法 ，中国政法大学出版社l 硼8 年版。第1 3 5 页 。应松年：外国行政程序法汇编。中国法制出版社1 9 9 9 年版，第1 7 7 页。 o 日 盐野宏：行政法 ，杨建顺译，法律出版杜1 9 9 9 年版第8 0 页 。沈开举主编：行政实体法与行政程序法学( 下册) 郑州大学出版杜2 0 0 4 年版，第2 9 7 页。 。参见柳税涛行政给付研究) ，山东人民出版社2 0 0 6 年版，第2 7 4 页 山东大学硕士学位论文 确认的主体是行政机关或者法律、法规授权的组织，因此符合行政行为的主体要件。 其次，行政确认是行政主体依法行使行政确认权的行为，因此符合行政行为的权力要 件。最后，行政确认的主体有作出确认的表示，并且将这种表示通过一定的方式实际 表现出来，被其他主体发现和识别，从而对行政相对人产生影响，行政确认因此符合 了行政行为的形式要件。 正如翁岳生先生所说；“确认处分固只在宣示某一既存的法律状态，但因为其确 认具法律上拘束力，有规制法律关系的效果，故尚不失其行政处分性格，而非学者过 去误以为的准法律行为或单纯的观念通知。”行政确认“这种行政决定不是创设一种 新的法律关系，或废除原有的法律关系。但是在没有得到行政确认之前，当事人的权 利和义务不能行使”。o “确认的行政行为仅仅说明，业已存在什么法律事实是有效 的。但是它仍然是法律行为