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跨图银行监管固际合作的法律问题研究 跨国银行监管国际合作的法律问题研究 摘要 作为世界经济全球化的必然结果，世界金融全球化和金融自由化已成为当前 世界经济全球化趋势的个重要特征，对世界经济产生了广泛而深刻的影响。金 融国际化使得世界各地的金融市场进一步开放并逐渐连成一体，它们相互依赖的 程度也越来越深。一旦一家银行出现危机很可能会造成“多米诺骨牌式”的连锁 反应。而跨国银行作为金融全球化的中坚力量，又成为金融风险发生的最为集中 的地方。简言之，跨国银行在便利了资金融通的同时，也有在国家间传递金融风 险的副作用。 各个国家针对跨国银行的监管都有自己独立的监管方式和监管特色，正是由 于各自为政，给跨国银行的统一、协调监管和金融风险预防、应急处理及善后处 理带来了挑战和困难。因此国际社会亟需加强对跨国银行监管的国际协调，针对 时代形势和跨国银行自身特点来解决跨国银行监管的法律问题。自二十世纪后半 叶，各国本着合作、共赢的原则和宗旨，广泛而积极地组织参与各种双边性、区 域性甚至全球性的国际监管合作会议，卓有成效的达成跨国银行监管的双边性、 区域性、全球性协议并建立了形式多样的针对跨国银行监管国际合作组织，其中 最富有广泛而深远影响的当属“巴塞尔协议”。但是，金融市场的多变性，金融 创新不断涌现，目前的金融监管协议远不能应对金融市场中跨国银行监管的诸多 问题，因此，世界各国及全球各种国际组织依然需要在互利合作的基础上，致力 于发展、巩固和完善当前跨国银行监管国际合作的积极成果。作者认为，应从以 下几个方面来着手解决在国际监管合作中面临的诸多法律问题，首先，要建立一 个一元多层次的跨国银行全球监管体系；其次，完善跨国银行监管信息交流共享 制度：再次，明确东道国和母国监管当局对跨国银行监管的深入合作；还有，跨 国银行监管国际合作领域的综合化和现代化；最后，拓宽对跨国银行监管领域的 协调与合作。 中国作为金融全球化浪潮中的重要一员，也毫不例外的担负者协调跨国银行 监管合作的历史使命。在实践中，一方面，中国将监管改革与世界及各国监管组 织的改革发展协调起来，更快更好的融入国际银行监管合作体系中来，不断借鉴 和吸收世界各国、国际监管合作组织和区域性监管合作组织的积极成果，积极发 跨固银行临管国际合作的法律问题研究 展和完善本国对跨国银行监管的法律、法规、政策、措施，增强我国的银行体系 在国际市场上的竞争力；另一方面我们要树立积极开放的姿态，争取更好更深入 地融入到跨国银行监管的国际合作中来，从而使中国对银行业监管朝着国际化、 现代化、科学化、有序化方向发展，也为跨国银行监管国际合作与协调起到举足 轻重的促进作用。 总之，跨过银行的不断发展，要求包括中国在内的世界各国在不断提高自身 监管水平的同时，还要在国际范围内广泛的开展国际合作，寻求实现对跨国银行 的有效和全面的监管。从而保证跨国银行的有效运行，维护健康稳定的金融秩序， 促进全球经济的进一步发展，有效地防范和应对各种金融风险。 关键词：跨国银行国际合作巴塞尔协议跨国银行监管 跨图银行监管固际合作的法律问题研究 l e g a l s t u d i e so ni n t e r n a t i o n a l c o o p e r a t i o n c o n c e r n i n g m u l t i n a t i o n a lb a n k s s u p e r 、，i s i o n a b s t r a c t a st h ei n e v i t a b l er e s u l to fe c o n o m i c g l o b a l i z a t i o n ， t h e 百o b a l i z a t i o n o f i n t e n l a t i o n a lf i n a n c ea n df i n a n c i a ll i b e r a l i z a t i o nh a v ec o n s t i t u t e d0 n ei n l p o r t a n t f e a i u r eo ft h ew o r l d st r e n do fe c o n o m i c 百o b a l i z a t j o n ，w h i c hh a sa l s oe x e n e da s i g n i f i c a n ti m p a c t0 nt h ew 0 订d se c o n o m y f i n a n c i a ll i b e r a l i z a t i o nh a sm a d e f i n a n c j a lm a r k e ta r o u n dt h ew o r l dm o i eo p e nt h a ne v e ra n d 矗l r t h e r0 ni n t e 伊a t e di n t o 0 n ea saw h o l e ，t h u sd e e p e n i n gt h e i ri n t e r d e p e n d e n c e t h e r e f o r e ，0 n eb a t l l 【s 嘶s i s w i l le v e n t u a l l yt r i g g e rd o m i n o e se f f e c t c h a i nr e a c t i o n s c r o s s - b o r d e rb a n k s ，m a i n f b d c eo ff i n a n c i a lg l o b a l i z a t i o n ，h a v eb e c o m et h ec e n t e ro ff i n a n c i a ls t o 肋s t bb e b r i e f ，c r o s s - b o r d e f b a n k s ， w h i c hh a v ef a c i l i t a t e d c a p i t a lf i n a n c i n g ， h a v e s i m u l t a n e o u s l yh a dt h es i d ee f f e c to fc o n v e y i n gf i n a n c i a lr i s k s e a c hc o u n t r yh a si t so w nu n i q u em a n n e ra n dc h a r a c t e r i s t 池i ni t ss u p e i s i o n o v e rm u l t j n a t i o n a lb a n k s ，b u ti ti sb e c a u s et h a te a c hc o u n t r yh a si t s0 w nw a yo f s u p e r v i s i o nt h a th a sb r o u g l l tf o n hc h a l l e n g e sa i l dd i 缅c u l t i e si ni h ec e n t r a l i z e da n d c o o r d i n a t e ds u p e r v i s i o na n dp r e v e n t i o na g a i n s tf i n a n c i a lr i s k s 鹤w e l la se m e r g e n c y h a n d l i n ga n dr e h a b i l i t a t j v em e a s u r e s t h u si n t e m a t i o n a lc o m m u n i t yi si nu r g e n tn e e d 0 fi n t e m a t i o n a lc o o r d i n a t i o ni ns u p e i s i o no v e rc r o s s b o r d e rb a n k sf o r t h ep u l l p o s e0 f s e t t l i n g t h ep r o b l e m so fs u c h s u p e r v i s i o ni na c c o r d a n c ew i t h t h cs i t u a t i o n 如d c r o s s - b o r d e rb a n k s c h a r a c t e r i s t i c s s i n c et h el a t e rh a l fo ft h e2 1 s tc e n t u r ) r ，d i f 琵r e n t c o u n t r i e s ，a d h e r i n gt ot h ep r i n c i p l eo fc o o p e r a t i o na n dw i n - w i nr e s u l t ，h a v eo r g a n i z e d a n dt a k e na c t i v ep a ni ne x t e n s i v ea n dv a r i o u sb i l a t e r a l ，r e g i o n a la n d羽o b a l i n t e m a t i o n a lc o n f e r e n c e so fi n t e m a t i o n a ls u p e r v i s i o n ，a n dh a v em a d eas e r i e s0 f b i l a t e m l ， r e 舀o n a l a n dw o r l d w i d e a g r e e m e n t s a n de s t a b l i s h e di n t e m a t i o n a l 跨围银行临管田际合作的法律问题研究 o r g a n i z a t i o n so fd i f f e r e n ts o r t s ，o n eo fw h i c hi st h ef a r - r e a c h i n ga n ds i g n i f i c a n tb a s l e a g r e e m e n t b u tt h ec h a n g e a b i l i t y0 ff i n a n c i a lm a r k e t sa n dt h ec o n s t a n ta d v e n to ff i n a n c i a i i n n o v a t i o n sh a v ep r e v e 刀t e dt h ef j n a n c j a ls u p e j s i o na g r e e m e n tf r o ms e l l l j n gt h e m a n yp r o b l e m s i nf i n a n c i a lm a r k e t s t h e r e f o r e ， e v e r yc o u n t r y a n dv a r i o u s i n t e m a t i o n a lo r g a n i z a t i o n ss h o u l ds t i nd e v o t et ot h ed e v e l o p m e n t ，c o n s 0 “d a t i o na n d i m p r o v e m e n to fi n t e m a t i o n a lc o o p e m t i o ni nt h es u p e r v i s i o no fm u l t i n a t i o n a lb a n k so n t h eb a s i so fm u t u a lb e n e f i ta n dc o o p e r a t i o n i ti sh e l dt h a tt h el a w so fi n t e m a t i o n a l s u p e i s i o nc o o p e r a t i o ns h o u l db es e t t l e di nt h ef o l l o w i n gr e s p e c t s f i r s t l y ，au n i t a r y a n dm u l t i l e v e l s u p e i s i o ns y s t e ms h o u l db ee s t a b l i s h e d ；s e c o n d l y ， t h ed e e p c o o p e r a t i o nb e t w e e nt h eh o s tc o u n t r i e sa n dm u l t i n a t i o n a lb a n k ss h o u l db ec l e a r l y d e f i n e d ；f i n a l l y ，t h ec o o p e r a t i o ns h o u l db ei n t e 黟a t e da n d m o d e m i z e d c h i n a ，ap l a y e ri nt h eg l o b a l i z a t i o nw a v e ，h a ss h o u l d e r e dt h eh i s t o r i c a lt a s k0 f c o o r d i n a t i n gt h es u p e i s i o n0 v e rm u l t i n a t i o n a lb a n k sw i t ho t h e rc o u n t r i e s o no n e h a n d ，c h i n ah a sc o o r d i n a t e di t so w ns u p e r v i s i o nr e f b 仰w i t ht h er e f o 珊o fo t h e r c o u n t r i e s 锄dt h ew o r l d ss u p e r v i s i o no r g a n i z a t i o n si no r d e rt om e r g ci n t ot h e c o o p e r a t i o ns y s t e mo fi n t e m a t i 伽a lb a n ks u p e r v i s i o n ，i nw h i c hi t c a nr e f e rt 0a n d a b s o r bt h ep o s i t i v e 劬i to fo t h e rc o u n t r i e s ，i n t e m a t i o n a l 狮dr e 舀o n a lm u l t i n a t i o n a l b a n ks u p e r v i s j o n o 唱a n i z a t j 伽s ， a n dv i g o r o u s l yd e v e l o p 卸d 蛔p r 0 v et h e l a w s ， r e g u l a t i o n s ，p o l i c i e sa l l dm e a s u r e sc o n c e m i n gi t s0 w ns u p e i s i o no v e rm u l t i n a t i o n a l b a n k s ，t h u ss t r e n 舀h e n i n gt h ec o m p e t i t i v e n e s so fc h i n a sb a n l ( s ；o nt h eo t h e rh a n d ， c h i n a s ，a d o p t i n gap o s i t i v ea n d 叩e na t t i t u d e ，e n d e a v o r st of u r t h e rm e r g ei n t 0t h e i n t e m a t i o n a lc o o p e r a t i o no fs u p e i s i o 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o m ya d e f f e c t i v e l yp r e v e n t i n ga n dc o p i n gw i t hv a r i o u sf i n a n c i a lr i s k s k e y w o r d s ： m u l t i n a t i o n a lb a n k s ，i n t e m a t i o n a l c o o p e r a t i o n ， b a s l e a g r e e m e n t ， m u l t i n a t i o n a lb a n k s s u p e r v i s i o n 独创声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其 他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含未获得其他教育机构的学位或证书 使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了 明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名易 1 、互荪 签字日期：肿降6 月今日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，有权保留并 向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和借阅。本人 授权学校可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用 影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位论文。同时授权中国科学技术信息 研究所将本学位论文收录到中国学位论文全文数据库，并通过网络向社会公 众提供信息服务。( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者签名：心、杰菊 导师签字 签字吼叫年占月z 日签字日期：少吵年乡月乡日 跨国银行犄管国际合作的法律问题研究 引言 巴塞尔协议是国际社会面对金融全球化浪潮做出的第一个联合反映，是国 际监管合作开始的重要标志。它所提出的各项准则和具体的实施标准，为东道国 和母国监管当局联合监管的合作提供了共同的尺度，也为防范国际金融风险的传 播提供了一个可以依赖的制度框架。此外还有w t o 有关跨国银行监管的国际合 作，欧盟有关跨国银行监管的国际合作，欧洲、亚洲、中东、拉美和非洲还有其 他的一些区域性组织或协议，国与国之间的双边国际合作等各种各样的监管合作 形式在金融监管的国际协调与合作中也都发挥着重要的作用。如北美自由贸易 协定中有关金融服务的规范、离岸银行业监督者机构、拉丁美洲和加勒比地区 银行监督者委员会以及一些跨国银行监督官组织。但是仍然存在诸多问题亟需改 革和完善。一个活生生的现状一次贷危机说明了银行监管问题的严重性。 次贷危机席卷了全球每个角落，尽管成本过于惨重，但人们从中获得的教训 却弥足珍贵。总结深层次的原因，我们发现在金融创新频繁，全球经济一体化的 时代，高杠杆盈利模式的彻底颠覆及回归，进一步凸显出现代金融市场中监管体 制和机制的重要性。正如英国金融时报专栏作家菲利普斯蒂芬斯撰文指出 的，这场危机传递出的信息并非一目了然，总的来说，它们证明了全球一体化与 缺乏可信的国际监管之间的矛盾日渐增大。这将进一步促进美国乃至全球寻求更 加有效和安全的金融监管思路和措施。 此次危机引发人们对全球金融监管的体制的重新审视，如何去除监管体制的 弊端和弥补监管漏洞，成为我们需要深入思考的问题。为此，全球各个国家应该 在平等互利、友好协商的基础上，共同承担起加强和完善监管和作的历史重任。 具体来说就是，金融监管须更多强化功能监管和事前监管，监管体系有必要从过 去强调针对机构进行监管的模式向功能监管模式过渡，即对各类金融机构的同类 型的业务进行统一监管和统一标准的监管，以减少监管的盲区。此外，加强监管 机构之间的职能和协调也尤为必要。在金融市场全球化、金融创新和衍生产品日 益复杂的今天，传统金融市场之间的界限日趋模糊，跨国甚至跨部门的监管协调 和监管合作显得日趋重要。 跨固银行监管周际合作的法律问题研究 第一章跨国银行监管概述 第一节跨国银行的基本理论 一跨国银行的定义 跨国银行大约形成于1 2 世纪的意大利，从二战后迅速发展。2 0 世纪6 0 年 代以来，跨过银行经历了巨大的发展与变革。到八九十年代，跨国银行跃升为国 际经济关系中重要的经济力量之一。从国际经济法的角度看，跨国银行属于跨国 公司的一个重要组成部分：从国内银行法的角度看，跨国银行是国内银行在地域 上的进一步衍生。到目前为止，关于跨国银行的定义，目前仍然存在不少争议， 没有形成完全统一的理解，主要有以下几种定义： ( 1 ) 1 9 8 1 年联合国跨国公司研究中心( u n i t e dn a t i o n sc e n t e r o n t r a n s n a t i o n a lc o r p o r a t i o n ，简称u n c t c ) 在一份专题研究报告中首次将跨国银 行从跨国公司中独立出来，为跨国银行划定了一个基本标准，至少在五个国家和 地区设有分支机构或拥有其中大部分资本的附属机构的存款银行，海外分行及其 分支机构的境外金融业务量占总行金融业务总额的2 5 以上才能称为跨国银行。 这一定义揭示了跨国银行的最基本的特征一跨国性，并且给了跨国银行一个量化 标准，但是这样的定义过于僵化，对跨国银行的内涵和外延的界定都过于狭隘。 ( 2 ) 1 9 8 3 年联合国跨国公司中心在世界发展中的跨国公司：第三次调查 中又指出跨国公司包括跨国银行，是设立在两个或两个以上的国家，在一个共同 的决策体系下进行经营，并且各实体之间通过股权或其他形式建立密切联系的两 个以上的实体。这一定义承认了跨国银行的发展根源来自跨国公司，也正是因为 它的追根溯源束缚了对跨国银行定义的视野，套用了跨国公司的概念。 ( 3 ) 英国银行家杂志评选跨国银行的主要标准有两个：一是实缴资本或 实缴普通股本和未公开储备之和超过1 0 亿美元，即银行的资本实力标准；二是 境外业务在其全部业务中占有一定的份额，并且在伦敦、东京或纽约三大国际金 融中心设有分支机构，派出一定的境外工作人员，即银行境外业务情况标准。此 定义是以跨国银行的资本额度以及境外业务情况为标准予以界定的。这一定义要 2 跨国银行监管国际合作的法律问题研究 求母国银行和海外分支机构之间要保持统一性和密切联系性。 综合以上定义，笔者认为跨国银行指在两个或两个以上的国家或地区拥有广 泛的国外分行或附属机构，经营国际性银行业务的国际商业银行。其经营活动具 有国际化、综合化和现代化特征，同时海外金融业务应占其总行业务的相当比例。 二跨国银行的组织机构类型 综合各国法律与实践，跨国银行在国际层面上的法律组织模式主要采取代表 处、分行、附属银行或子银行、合资银行等模式。 1 代表处或办事处 代表处或办事处( r e p r e s e n t a t i v e0 f f i c e s ) 是跨国银行设在国外的最简单 的分支机构形式，不具有东道国的法人资格，通常由少数人员组成，它不经营银 行业务，只在总行和东道国政府、银行及工商企业、公司之间沟通信息，并为总 行开展当地业务起穿针引线作用。 对于东道国而言，因为跨国银行的代表处或办事处是负责业务联络、收集资 讯和进行业务咨询工作的，它既不能吸收存款、发放贷款，也不能从事信用证、 汇票及旅行支票等业务，活动范围受到明确限制。由于此种形式对东道国国内的 金融秩序一般不会产生实质性的影响，因此，作为一种相对安全的进入形式，一 般银行准入的国家都允许这种方式的存在。 2 经理处 经理处级别高于代表处但低于分行，不具有东道国的法人资格，可以经营贷 款业务、货币市场业务及外汇市场业务、票据兑现业务及托收和信用证业务等， 但不能办理存款业务，而且经营所需资金只能从其他银行拆借，或向总行及其他 分支机构筹措。 3 分行 分行( b r a n c h e s ) 是跨国银行在国外设立分支机构的最重要形式，不具有东道 国的法人资格，是总行的组成部分，受总行的直接控制，几可经营全能银行业务， 既包括当地业务，也包括国际业务，如存放款、同业拆放、外汇交易、出口信贷、 托收和信用证业务等。 对于东道国而言，分行是外国银行在本国设立的经营性分支机构，属典型的 外资银行；而对于母国而言，分行是本国银行的海外机构，因此分行受双重法律 3 跨固银行龄管困勋：合作的法律问题研究 管辖。一方面，跨国银行的分行是总行的一个组成部分。总行对分行的经营承担 无限责任，分行在经营活动过程中所产生的一切权利义务归总行承受。总行破产 倒闭，海外分行亦应随之同时破产倒闭，按照国际法中的属人管辖原则，必须受 母国法律的约束。另一方面，作为跨国银行在东道国设立的一种经营性分支机构， 分行只是总行在业务上和法律上的延伸与扩张，不拥有独立的资本，不具有独立 的法律地位和法律人格，也不具有东道国的国籍，但必须受东道国法律管辖，即 按照东道国法律登记成立并遵守东道国的法律进行经营活动。1 由于这种特殊的法律地位，跨国银行分行在法律适用中较为复杂。分行形式 不仅对母国的监管制度要求较高，而且母国与东道国在协调监管方面存在一定的 困难。对此一些国家的相关法律规定了两个安全措施：一是要求外国银行总行必 须提供担保；二是要求母国承担主要监管责任。这两项措施为保证外资银行分行 的安全运营提供了最基本的制度保障。总体而言，东道国对分行持从严准入的态 度，或是禁止跨国银行以分行形式进入( 如加拿大、澳大利亚、荷兰、冰岛、葡 萄牙等) ，或是以准入条件限制分行的进入( 如1 9 9 1 年美国存款保险公司改革 法就对外国银行分行的业务范围作了限制性规定) 2 。 4 附属银行或子银行 附属银行( a f f i l i a t e s ) 或子银行( s u b s i d i a r i e s ) 是在东道国已东道国的法 律注册成立，具有东道国的法人资格，是独立于总行，对外独立承担债务责任的 经济实体，既可以由总行全资拥有，也可以合资设立，但总行对其拥有控股权， 般可以经营所有的银行业务，几乎等同于当地银行。 由于子行的独立性，虽然母行的破产倒闭会导致子行的股权变更，但对子行 的安全稳健经营不造成实质影响3 。因此，东道国对子行一般持比较宽松的准入 态度。例如加拿大银行法规定就只允许跨国银行以子行方式准入：有些国家虽同 时允许分行和子行准入，但对子行的待遇明显优于分行，如美国1 9 7 8 年国际 银行法规定，只有参加联邦存款保险的外国银行子行才能吸收1 0 万美元以下 的小额存款。因此，即使在东道国法律禁止或限制以分行的形式进驻，那么采用 设立子行或附属银行的形式也是一种准入渠道。对于东道国而言，外国银行分支 1 参见李斌：论对跨国银行海外分支机构的母国j l f 管，载南京大学学报( 哲学、人文科学、社会科学版) ， 2 0 0 4 年0 3 期。 2 参见岳彩申： 外资银行准入法律制度研究( 2 0 0 0 年中国国际经济法年会参会论文) ，第6 7 页。 3 参见韩龙：对外国银行准入形式的法律监管分析，载法学评论1 9 9 9 年第4 期。 4 跨国银行l i i 管困际合作的法律问题研究 机构的附属银行或子行模式也存在着明显的缺陷：一是因为子行与总行的关系属 于各自独立经营的法律实体，总行对其直接的法律责任仅以出资额为限，因此， 总行的强大资本实力对其没有直接的支持。相比较而言，其自身的实力可能比较 薄弱。二是由于子行具有独立的法律地位，降低了总行对其责任感及资金上的支 持。因此，少数国家如德国法律便限制外资银行独资子行的进入。1 5 合资银行 合资银行( j o i nv e n t u r e sb a n k ) 是指由跨国银行和东道国的金融机构共同出 资，依照东道国法律在东道国境内成立的从事银行业务，各方共同经营和控制， 并以各自的出资为限对其风险与亏损承担责任的分支机构。合资银行是依法拥有 独立的资产，具有独立的法律人格，是东道国的法律实体，一切经营活动受东道 国法律管辖与保护。合资银行是一种折衷的准入形式，对跨国银行和东道国均有 不少好处。跨国银行以合资形式进入东道国金融市场，能到顺利地掌握和利用当 地的有利环境，享受东道国给与合资企业的优惠政策，迅速有效的开发和占领新 市场。东道国以合资方式吸引外国银行准入，有助于减少因外国金融资本过于强 大而引发的政治问题和社会问题，不仅对国内金融市场起到了“缓冲器的作用， 还有助于引进跨国银行先进的管理经验和经营技术，增强国内银行的竞争力2 。 6 埃奇法公司( e d g ea c tc o r p o r a t i o n ) 。埃奇法公司是指银行或银行持 股公司的附属企业，以股权控制为主要联结纽带，因而不属于跨国银行的分行。 这种银行跨国经营方式以美国最为典型，其业务范围主要局限于国际投资、对外 贷款、国际贸易融资、国际业务结算等国际业务上。 以上跨国银行的几种组织模式具有不同的法律性质和地位，无论对于东道国 的准入制度、监管措施、监管措施的制定，还是对于跨国银行的海外业务的市场 选择和发展规划的制定都具有重要指导作用。 三跨国银行的特征 从法律上分析，跨国银行具有以下不同于国内银行的特征： 第一，跨国银行主体资格的灵活性。跨国银行是两个以上的机构分别设在不 同的国家或地区，按照不同国家或地区的法律取得所在国的法律主体资格的金融 1 参见李斌：论对跨国银行海外分支机构的母国监管，载南京大学学报( 哲学、人文科学、社会科学版) ， 2 0 0 4 年0 3 期 2 参蒯曾华群著：中外合资企业法律的理论与实务，厦门大学出版社1 9 9 1 年版，第7 9 页 5 跨闺银行：临管困际合作的法律问题研究 机构。它的跨国性决定了其法律资格的取得超出一国法律的区域效力范围。因此， 跨国银行可能是一个国家的法人实体在境外设立的分支机构，但更多情况下是由 多个国家或地区的法人共同组建的独立的法人实体。这决定了跨国银行在主体资 格上的多样性、差别性以及适用法律的复杂性。 第二，经营活动所涉及法律的复杂性。虽然各国为了保证跨国银行的高效运 行，消除有关的法律障碍，国际社会正努力推进跨国银行法律制度的国际化。如 服务贸易总协定及金融服务贸易协定都是跨国银行法律制度国际化的重 要成果。但是由于各国金融业务发展的参差不齐，以及各国法律的制定是其主权 独立的表现，有其明显的地域性和复杂性，跨过银行经营活动所遵循的法律的统 一化、国际化进程不可能一蹴而就。因此，跨国银行经营业务范围的跨国性决定 了跨国银行的运营还要遵循和适用不同国家或地区的法律制度。如果跨国银行的 分支机构越多，其所涉及的相关国家或地区的法律越多，遇到的法律问题就越复 杂。 第三，内部管理制度统一趋向性。跨国银行在不同国家或地区设立分支机构， 而且分支机构在地域差异，使内部管理难度加大。因此，在内部管理体制方面， 跨国银行主要实行集中统一的控制。这表现为三个方面：一是股权控制。跨国银 行对海外机构，倾向于进行全部或大部分的股权控制；二是业务控制。跨国银行 海外机构的业务活动主要根据总行或母行的全球战略确定；三是团队控制。跨国 银行的海外机构的主要管理与经营人员都是由总行或母行派遣。这种对处于不同 国家与地区的机构进行集中统一控制与管理的体制，必然增加了对跨国银行监管 的复杂性。 第四，经营业务的广泛性。跨国银行的业务主要包括：贸易融资、外汇现货 交易、外汇远期及衍生工具交易、国际信贷、投资业务、信托、保险、设备租赁、 代收货款等。跨国银行经营的币种、存贷款及清算资金的数额和品种的增加使得 跨国银行的业务更趋复杂化。复杂化的结果使得原本已有高风险的银行业在跨国 经营后，更具有了一种危险性。 总之，跨国银行是国内银行随着经济全球化的发展而发展到的一个新阶段， 具有了新的属性：跨国性、主体资格的灵活性、内部统一性、法律适用复杂性以 及业务范围广泛性，并且具有海外业务占有很大比重的属性。 6 跨国银行髓管国际合作的法律问题研究 第二节跨国银行监管概述 一跨国银行监管内涵界定 跨国银行监管是对跨国银行监督和管理的合称。“监督”( s u p e r v i s e ) 在我 国一般指监察督促，国外通常解释为一般性照看、主管或检查。“管理”( r e g u l a t e ) 指决定、确定或控制：依一定规则、方法或确立的模式进行调整，依规则或限制 进行指导，受管理性原则或法律的管辖。1 “跨国银行监督 ( i n t e r n a t i o n a lb a n k s u p e r v i s i o n ) 是指监督跨国银行的运行状况要求跨国银行必须持续不断地按照 法规和政策经营。而“跨国银行管理”( i n t e r n a t i o n a lb a n kr e g u l a t i o n ) 则是 指制约跨国银行运作的法律、规则的框架。跨国银行监督和管理两个词既有区别， 又密切联系，互为补充，在实践中经常交替使用，在大多数情况下是通用的。监 督管理是一系列制约措施，是国家凭借政治权利对经济个体通过各种手段试图有 意识地影响另一个经济个体或者其他多个经济个体行为的活动。 我们将跨国银行监管界定为：金融监管当局依法利用行政权力对跨国银行及 其金融活动实施规则和约束，促使其依法稳健运行的一系列行为的总称。这一定 义具体包含以下几层涵义。 第一，跨国银行监管属于金融监管领域，是一国金融监管的重要组成部分和 国际金融监管合作的核心。尤其对发展中国家而言，跨国银行监管是金融监管中 的崭新领域和新课题。就国际金融监管合作而言，对跨国银行的监管无疑是世界 各国共同关心的话题，因为跨国银行的发展对世界经济、金融的稳定运行与发展 起到了至关重要的作用。跨国银行这一金融组织形式已日益成为世界金融业发展 的主流。 第二，实施跨国银行监管的主体一般是东道国和母国的金融主管当局( 一般 是一国的中央银行) ，它是一国政府体制的重要组成部分。对跨国银行监管权的 行使是国家行政权力在金融领域( 针对跨国银行) 的运用和实施，具有强制性，其 监管权的取得须经国家依法授权。如中国人民银行法2 第2 条赋予中国人民 1 布莱克法律词典( b l a n k l 明d i c t i o n a r y ) ，p l l 5 6 一1 2 9 0 2 1 9 9 5 年3 月1 8 日第八届全国人民代表大会第三次会议通过，1 9 9 5 年3 月1 8 日中华人民共和圄主席令第 四十六号公布，1 9 9 5 年3 月1 8 起施行 7 跨固银行；l c 管困际合作的法律问题研究 银行在国务院领导下，对金融业实施监督管理的权力。该法第3 0 条还规定中国 人民银行依法对金融机构及其业务实施监督管理，维护金融业的合法、稳健运行。 第三，跨国银行监管对象是跨国银行、分支机构及其金融活动。我国目前所 监管的跨国银行有两类：一类是我国以母国身份监管的跨国银行，如中国银行； 另一类是我国以东道国身份监管的跨国银行，即通常所说的外资余融机构。 第四，跨国银行监管的基本方法是依据金融机构基本管理法规并针对跨国银 行的具体行为制定相应的法规条例，实现东道国和母国协调监管、审慎监管，并 对跨国银行实行常规的检查监督，定期或不定期的现场检查，以及对出现问题的 跨国银行进行稽核处罚。 第五，跨国银行监管的目的是引入竞争机制，防止外资金融机构过度渗透， 从而控制金融业的整体风险，限制金融业的过度竞争，维护公平竞争，保护存款 人、投资者和社会公众的利益，维护金融业的合法、稳健、高效运行，促进国民 经济健康、持续发展。 第六，跨过银行不同于一般的商业银行。一般国内商业银行监管以保护存款 人的利益、维护社会稳定、公平竞争和政府货币政策为目标。跨国银行监管除以 上各项外还要考虑维护国际金融体系的稳定，保护对等互惠原则实施，平衡国际 收支、外汇贮备和国际货币体系的稳定。 二跨国银行监管的必要性 跨国银行的形成本身是为了在境外进行无约束的逐利活动，随着跨国银行的 业务不断推陈出新，违约风险、货币风险、道德风险、流动性风险等一系列潜在 风险也随之加大。同时由于传播蔓延，也迅速形成了“城门失火，殃及池鱼”的 局面，加大了金融危机爆发的可能性，因此给各国金融监管当局带来了许多新的 问题，这主要表现在以下几个方面： 第一，全球经济一体化、金融全球化，各国的联系越来越紧密，彼此之间相 互影响、相互制约，跨过银行的发展毫无例外地起了推波助澜的作用，不可避免 跨国银行的负面效应也随之而来，威胁着各国乃至全球的金融、经济安全和稳定。 要充分发挥跨国银行的积极作用，避免负面效应，各个国家就必须共同携手扬长 避短、趋利避害。 1 中国银行目前在几十个国家和地区设有分行、子行和代表处 8 跨围银行监管国际合作的法律问题研究 第二，跨国银行的金融创新不断发展。8 0 年代以来，跨国银行为了提高自 身的竞争实力，扩大市场份额，规避管制，展开了金融创新的高潮。金融创新有 效地促进了跨国银行和国际金融市场的发展，但同时也给金融市场带来了不稳定 因素，给银行的监管带来了难题。 第三，跨国银行的发展加大了国际监管合作的难度。随着跨国银行的不断发 展，金融风险日益增大，金融风险应对力不从心，单个国家进行金融监管的局限 日益突出，为了维护国际金融市场的稳定、效率和安全，各国金融监管当局之间 的合作就大势所趋。 第四，跨国银行的日益发展单个国家无力监管。随着跨国银行业务的不断创 新拓展，地域范围全球性扩展挑战了单个国家传统的监管观念和模式，降低了单 个国家对银行监管的效率，必须谋求对跨国银行监管的国际合作。 三跨国银行监管的法学原理 跨国银行趋利性使其拥有难以自制的扩张潜力和规避能力，单靠跨国银行的 自律甚至加上单一国家的金融监管是难以实现监管目标的。因此实践中往往需要 国别监管、国际监管和内部监管三管齐下，方能取得较好的监管效果。 ( 一)国别监管 1 东道国对跨国银行实行监管的法学原理一东道国监管原则 该原则在国际法上又称居民管辖原则，强调东道国的银行监管机构承担对跨 国银行的监管责任，不论跨国银行位于何国，都必须遵守东道国的法律，接受东 道国银行监管机构的监督与管理。由于银行监管涉及东道国的社会利益、国家主 权及经济安全，东道国监管原则是跨国银行监管的最基本的原则，也是最重要的 原则，得到国际社会普遍承认。 从东道国的角度看，东道国境内的跨国银行均系外国投资者出资设立的外资 银行，因而东道国对跨国银行的监管实际上也就是一国对其境内外资银行的监 管。东道国对跨国银行实施监管的法律依据，主要来自以下三个方面： ( 1 ) 属地管辖权。“领土内的一切都属于领土 这句古老的法律格言说明 了一国对其领土主权范围内的一切人和物，都具有排他的管辖权，其他任何国家 和个人均无权干涉。这一主权权力在诸多的国际性法律文件中承认排他性的管辖 权。联合国大会1 9 4 9 年通过的国家权利义务宣言草案第2 条明确规定：“各 9 跨围银行j i ；i 管国际合作的法律问题研究 国对其领土以及境内之一切人与物，除国际法公认豁免者外，有行使管辖之权。 可见，国家对其领土范围内的人、财、物、行为和事件都有权管辖，这是国家主 权的具体体现，也是国际公法明确赋予国际社会全体成员的一项重要权利。那么， 关于跨国公司的作为一个经济主体在一个主权国家从事经济活动，该国必然对其 拥有属地管辖权。在1 9 7 4 年联大通过的建立国际经济新秩序宣言和各国 经济权利与义务宪章中，就已经具体指出，接纳跨国公司从事经营活动的国家， 根据它们所拥有的完整主权，可以通过本国法律、条例和采取各种有利于本国经