（刑法学专业论文）被允许的危险根据探讨.pdf

中文摘要 中文摘要 犯罪的本质是法益侵害，具有法益侵害或法益侵害危险的行为一般不为法 规范所允许。然而，人的行为在社会关系中并非完全孤立而是相互联系的，禁 止所有具有法益侵害或法益侵害危险的行为，社会发展将会停滞不前。被允许 的危险一词，就是对这些具有法益侵害或法益侵害危险但对社会发展又不可或 缺的行为类型的概括。被允许的危险，基于行为的有用性而被允许，但其被允 许的根据是什么? 在什么情况下才能被允许? 被允许的程度如何? 现有立法和 刑法理论并没有明确答案，撰写本文的主要目的就是要探讨这些问题。同时， 被允许的危险是一个庞大的行为类型，是否每个子行为类型都具有同样的的根 据呢? 回答是否定的。针对上述问题，本文主要采用比较分析和价值分析的研 究方法，在评说现有理论学说的基础上，结合被允许的危险在犯罪论中的地位 和被允许的危险的各种具体行为类型，来具体探讨被允许的危险的根据。 论文的主要内容分为五部分： 第一部分是被允许的危险的概述，介绍了被允许的危险的含义、适用对象、 由来和探讨被允许的危险的根据的必要性，即被允许的危险是否被认可以及“被 允许 的程度如何，影响到被允许的危险的出入罪和责任大小。第二部分是探 讨被允许的危险的理论基础。现有的关于被允许的危险的根据学说主要有法益 衡量说、优越利益说、目的说、社会相当性说、期待可能性说、可罚的责任理 论等，这些理论都从某个侧面说明了被允许的危险的根据，但被允许的危险是 一个庞大的行为类型，它不专属于该当性、违法性或者有责性某一范畴，所以 单纯的一个或两个学说不足以完全阐释行为“被允许 的根据。所以，笔者探 讨被允许的危险的根据所采取的论证途径为：结合被允许的危险在刑法犯罪论 中的地位和各行为类型，来具体论证其“被允许”的根据。笔者认为，根据具 体情况，优越的利益说、目的说、期待可能性和可罚的责任理论是可取的。第 三部分介绍了被允许的危险的理论与相关理论的关系，具体包括新旧过失论、 信赖原则和客观归责论。表面上看这些理论与被允许的危险的理论相冲突，但 在本质上，这些理论是对立统一的，相互之间的争论更有利于双方的发展。被 允许的危险是新过失论的实践基础，新旧过失论的争辩，合理的限制了过失犯 中文摘要 罪的成立范围。被允许的危险理论也是信赖原则的理论基础之一，信赖原则对 于监督过失和管理过失、共同过失和竞合过失的区分、认定也具有重要意义。 客观归责论的基础是禁止的危险，被允许的危险是出责事由，深入研究被允许 的危险的子行为类型，明晰哪种行为不被允许或被允许，这对双方均具有重大 理论意义。第四部分是被允许的危险的进路。立法上，被允许的危险理论有利 于完善我国的犯罪成立理论、罪刑法定原则。司法中，被允许的危险理论也符 合“但书 的内涵，有利于解决如医疗手术、允诺伤害、超速驾驶等疑难情形 的解决。 关键词：被允许的危险理论基础根据阻却事由 a b s t r a c t a b s t r a c t l e g a li n t e r e s ti st h en a t u r eo ft h ec r i m e a c c o r d i n gt ot h el a w , t h ea c tw i t ha d a n g e ra g a i n s tt h el e g a li n t e r e s t si sn o ta l l o w e d t h ea l l o w e dd a n g e ri ss u c hat y p e c o n d u c tw h i c hh a sar i s ka g a i n s tt h el e g a li n t e r e s t s h o w e v e r , b a s e do nt h es o c i a l u s e f u l n e s s ，t h el a wd o e s n tf o r b i da l lo ft h ed a n g e r o u sa c t s t h i sa r t i c l et r i e st o d i s c u s st h er e a s o nw h yt h ea l l o w e dd a n g e ri sa l l o w e d t h ec o n s e q u e n c eo ft h i sw o r k i so b v i o u st h a tt h ea c th a ss o m e t h i n gt od ow i t ht h ec r i m i n a lr e s p o n s i b i l i t ya n d r e s p o n s i b i l i t ys i z e 。 t h i sp a p e rc o n s i s t so ff o u rp a r t si nt o t a l t h ef i r s tp a r ti sa no v e r v i e wa b o u tt h e t h e o r yo fa l l o w e dd a n g e ri nw h i c hi ti n t r o d u c e st h ed e f i n i t i o no f t h ea l l o w e dd a n g e r , e x t e n s i o no ft h ea c t ，i t sp r a c t i c a la n dt h e o r e t i c a lh i s t o r ya n di t ss i g n i f i c a n c ei nt h e c r i m i n a ll a w i th a s s o m e t h i n g t od o 、i 也t h ec r i m i n a l r e s p o n s i b i l i t y a n d r e s p o n s i b i l i t ys i z ei ft h ed a n g e r o u sa c ti sa l l o w e do rn o t t h es e c o n dp a r tf o c u s e so n t h er e a s o nw h yt h ea l l o w e dd a n g e ri sa l l o w e d t h ee x i s t i n gt h e o r i e sa b o u tt h er e a s o n i n c l u d et h et h e o r yo fm e a s u r i n gl e g a li n t e r e s t s ，t h et h e o r yo fp r i o r i t yi n t e r e s t ，t h e t h e o r yo ft h ep u r p o s eo ft h ea c t ，t h et h e o r yo fs o c i a lr a t h e r , t h et h e o r yo fa n t i c i p a t e d p o s s i b i l i t y , a n dt h et h e o r yo fc u l p a b l el i a b i l i t y i nm yo p i n i o n s ，t h ea l l o w e dd a n g e ri s ah u g et y p eo fb e h a v i o r o n eo rt w ot h e o r i e sc a nn o tt e l lt h es u b s t a n t i a lt h e o r e t i c a l f o u n d a t i o nw h yt h ea c ti sa l l o w e d s o ，1w o u l dl i k et od i s c u s st h i sq u e s t i o na c c o r d i n g t ot h es t a t u so ft h ea l l o w e dd a n g e ri nt h ec r i m i n a lt h e o r ya n dt ot h ed i f f e r e n tt y p e so f t h ea l l o w e dd a n g e r f i n a l l yia g r e ew i t ht h et h e o r yo fp r i o r i t yi n t e r e s t ，t h et h e o r yo f t h ep u r p o s eo ft h ea c t ，t h et h e o r yo fa n t i c i p a t e dp o s s i b i l i t y , a n dt h et h e o r yo f c u l p a b l el i a b i l i t y b u to n et h i n gm u s tb er e m a r k e dt h a tt h et h e o r yia g r e e dh a si t s s p e c i f i cc o n d i t i o n g e n e r a l l ys p e a k i n g ，t h et h e o r e t i c a lf o u n d a t i o no ft h ea l l o w e d d a n g e ri n v o l v e st h et h e o r yo fc a t b e s t a n d ，i l l e g a l i t ya n dr e s p o n s i b i l i t y t h et h i r dp a r t i sm a i n l ya b o u tt h er e l a t i o nb e t w e e nt h ea l l o w e dd a n g e rt h e o r ya n di t sr e l a t e d t h e o r i e s ，i n c l u d i n gt h et h e o r yo ff a u l to ft h e o l da n dn e w , t h et h e o r yo ft r u s t p r i n c i p l e sa n dt h ec r i m i n a lt h e o r yo fo b j e c t i v er e s p o n s i b i l i t y t h en e wt h e o r yo f f a u l t s e t su pan e ws t a n d a r do fi d e n t i f y i n gc r i m i n a ln e g l i g e n c ei no r d e rt ol i m i tt h es c o p e i i i a b s t r a c t o fc r i m ew i t has i n g l ef a u l t a n dt h e n ，t h et r u s tp r i n c i p l ed o e st h es a m et h i n gi nt h e c r i m ew i t hm u l t i l a t e r a lf a u l t s t h ec r i m i n a lt h e o r yo fo b j e c t i v er e s p o n s i b i l i t yb a s e s o nt h eu n p e r m i t t e da c t ，w h i c hi ss u p e r f i c i a l l ya g a i n s tt h et h e o r yo fa l l o w e dd a n g e r i nf a c t ，t h e i rr e l a t i o ni sg o o df o rb o t hd e v e l o p m e n t s i nt h ef o r t hs e c t i o n ，id i s c u s s t h ea d v a n t a g e sa b o u tt h ea l l o w e dd a n g e rt h e o r yw h i c hc a ni m p r o v eo u rc r i m i n a ll a w , a c c o r d i n gt ot h el i n ko ft h ep r i n c i p a lo fal e g a l l yp r e s c r i b e dp u n i s h m e n tf o r a s p e c i f i e dc r i m e ，t h e o r yo fc r i m ee s t a b l i s h m e n ta n dt h ea c to f p r o v i s o k e yw o r d s ：a l l o w e dd a n g e r t h e o r e t i c a lf o u n d a t i o nr e a s o ng r o u n df o r e l i m i n a t i o n i v 引言 1引言 没有犯罪没有刑罚，没有责任没有刑罚。现代社会由于高度的工业化、机 械化、专业化，因而存在大量具有法益侵害的危险但又对社会必不可少的行为。 尽管这些行为具有法益侵害的危险，但其得到了社会的认可，这些行为被称为 允许的危险。 1 1 研究的目的和意义 被允许的危险为社会所认可，它被允许的根据是什么呢? 基于社会有用性 的考虑，被允许的危险往往被立法者纳入到正当化事由的视野以排除违法性。 如正当防卫、紧急避险，大多数国家将其明文规定为合法行为。但是，除此之 外还有很多被允许的危险没有被立法所明确。这里就产生一个问题，被允许的 危险之所以出罪，其具体根据是什么? 阻却违法是唯一根据吗，还是存在着阻 止该当性或者阻却有责性的可能? 探讨这个被允许或出罪的根据，就是本文研 究的首要出发点，也是本文的根本意义所在。其次，行为是否被认可，在什么 情况下才能被允许? 行为在多大程度上“被允许? 不同的回答，对行为的出 入罪、责任轻重也有重要实践意义。这也是本文研究的第二个目的。另外，被 允许的危险是一个庞大的行为类型，是否每个子行为类型都具有同样的“被允 许 的根据呢? 被允许的危险主要在大陆法系三阶层的犯罪成立理论中来研究， 那么它与我国通行的四要件犯罪成立理论是否也相容呢? 这是本文研究的第三 个目的。 被允许的危险理论研究对我国刑法理论的发展具有积极意义。首先，允许 的危险在现实生活中大量的存在，行为是否被允许，关系行为的入罪和出罪， 引言 被允许的程度如何也关系到行为的责任大小。其次，依据被允许的危险理论构 建起来理论制度也有很多，比如新旧过失论、客观归责论、信赖原则等。厘清 二者之间的关系有利于我国刑法理论的发展。最后，被允许的危险理论与我国 的犯罪成立理论并不矛盾，与我国刑法的但书规定并不冲突，研究被允许的危 险理论，对我国的刑法理论发展也具有积极意义。可见，研究被允许的危险具 有重要的理论、实践意义。 1 2 问题的提出和选题背景 被允许的危险由于具有法益侵害的危险性，所以要尽到一定的注意义务， 即谨慎义务。然而，日常社会生活中能经常碰见的与被允许的危险相关的行为， 它们并不是严格的遵守注意义务，比如救护车为了救人而超速驾驶、新药品上 市前必须进行的人体试验、新产品投放市场、高空探索活动和野外极限运动等， 这些行为都具有一定的风险，是否都要将这行为进行入罪处理吗? 它们是否存 在出罪的可能? 对待这些有风险的行为，立法者究竟能够在多大程度上可以容 忍? 这是我国现行刑法亟待解决的问题。而且，从国内外的文献来看，关于被 允许的危险这方面的资料并不多，特别在我国，关于被允许的危险的理论研究 更是少之又少。笔者是从这个实际需要出发，提出对被允许的危险理论进行一 些探讨，特别是关于行为出罪的根据的探讨。在有争议的问题上，如被允许的 危险的地位、其被允许的根据、被允许的危险理论对我国的刑法理论发展有何 意义等，笔者在现有的学说观点基础上，提出自己的一些看法。 1 3 文献综述 关于被允许的危险理论的研究，国内外的文献并不多。而且，德日刑法理 2 引言 论中的被允许的危险理论研究，也主要在三阶层的犯罪成立理论中进行探讨， 与我国居于通说地位的四要件犯罪成立理论有些距离。通过整理，主要文献有 以下这些。 著作类：【l 】( 德) 约翰内斯韦赛尔斯著，李昌珂译，德国刑法总论， 法律出版社，2 0 0 8 年第一版；【2 】( 德) 克劳斯罗克辛著，王世渊译，德国 刑法学总论第一卷( 犯罪原理的基本构造) ，法律出版社，2 0 0 5 年第一版；1 3 1 ( 德) 汉斯海因里希耶塞克著，徐久生译，德国刑法教科书，中国法制出 版社，2 0 0 1 年第一版；【4 】( 日) 大蟓仁著，冯军译，刑法概说( 总论，第 三版) ，中国人民大学出版社，2 0 0 3 年第一版；【5 】( 日) 大谷实著，黎宏译， 刑法总论新版第2 版，2 0 0 8 年；【6 】张明楷著，o i , 国刑法纲要，清华大 学出版社，2 0 0 7 年第二版。马克昌著，比较刑法原理，武汉大学出版社，2 0 0 2 年第一版。【7 】马克昌著，比较刑法原理，武汉大学出版社，2 0 0 2 年第一版。 期刊论文类：【1 】姜敏，客观归责的“危险原则 分析，载长江师范 学院学报，第2 6 卷第1 期，2 0 1 0 年1 月；【2 】王骏，业务行为正当化问题 探究，载电子科技大学学报，2 0 1 0 年( 第1 2 卷) ，第l 期；【3 】王骏，业 务行为正当化问题探究，载电子科技大学学报，2 0 1 0 年( 第1 2 卷) ，第l 期；【4 】马马夏，医疗正当行为中被允许的危险理论初探，载时代法学， 2 0 0 9 年8 月，第7 卷第4 期；【5 】尹勤思，浅谈信赖原则及其在我国刑法中 的适用，载湖北民族学院学报( 哲学社会科学版) ，2 0 0 9 年第2 7 卷第5 期；【6 】张明楷著，外国刑法纲要，清华大学出版社，2 0 0 9 年第三版；【7 】 藏冬斌，试析以允许的危险理论解读医疗刑事过失载广西政法管理干部学 院学报，第2 3 卷第2 期，2 0 0 8 年3 月；【8 】张赞宁，试论医疗行为的违法 阻却事由，载南京医科大学学报，2 0 0 7 年9 月，0 3 期；【8 】藏冬斌，试 析以允许的危险理论解读医疗刑事过失载广西政法管理干部学院学报，第 2 3 卷第2 期，2 0 0 8 年3 月；1 9 张赞宁，试论医疗行为的违法阻却事由，载 南京医科大学学报，2 0 0 7 年9 月，0 3 期；【1 0 1 陈兴良，从归因到归责： 客观归责理论研究，载法学研究，2 0 0 6 年，第2 期。 1 4 研究方法和结构安排 文章在书写过程中主要运用了价值分析的方法和比较分析的方法。被允许 3 引言 的危险首先是侵害了法益，其次是因为社会有用性而被允许。总而言之，被允 许的危险坚持了“两害相权取其轻的价值分析方法和比较分析的方法。 文章的结构主要包括以下几个部分：第一部分是引言，介绍了文章研究的 意义和目的等；第二部分是被允许的危险的概述，包括含义、由来、适用对象 和探讨被允许的危险的根据的必要性；第三部分是具体探讨被允许的危险的根 据。现有学说包括法益衡量说、优越的利益说、目的说、社会相当性说、期待 可能性理论和可罚的责任理论等。在此基础上笔者提出行为被允许的根据，行 为被允许的具体根据的确定，必须要结合行为的地位和具体行为类型这两个因 素；第四部分是厘清被允许的危险理论与新旧过失论、信赖原则、客观归责论 之间的关系，探讨二者之间能否实现平衡；第五部分是探讨被允许的危险理论 的出路。被允许的危险理论在德日三阶层的犯罪成立理论中有较深的研究，那 么该理论是否对我国通说的四要件犯罪成立理论也具有积极意义? 本文尝试对 这些问题做出系统的回答。 4 被允许的危险概述 2 被允许的危险概述 在我们的社会中，每天都发生着很多危害社会的、具有法益侵害危险的行 为。社会危害性是犯罪的本质特征，犯罪的本质是法益侵害。如果我们为了维 护社会秩序，将这些具有危险的行为统统都规定为犯罪，这是不现实的，结果 也可能适得其反，但我们也不能任其发展。所以，我们在对待这些具有的危险 的行为时，需要做出一个理性的筛选、权衡，将一些具有危险但是又对社会很 有用的行为予以保存或区别对待。这种具有法益侵害或法益侵害危险，但又因 其具有社会有用性而予以一定范围内存在的行为，就是被允许的危险。 2 1 被允许的危险的含义 关于被允许的危险的定义，有些学者认为：“这些具有法益侵害危险的行为， 在社会生活中不可避免的存在着，而且对社会的发展存在有用性和必要性，因 此，即使这种行为发生了侵害法益的结果，在一定范围内也应当允许，这就是 被允许的危险。实施这种危险行为的人，如遵守了其行为必需的规则，以慎重 的态度实施其行为，即使造成了法益侵害的结果，也应认为是合法的，这就是 被允许的危险的理论”。也有学者认为：“所谓被允许的危险，是对伴随社会 生活中不可避免地存在的法益侵害的危险的行为，根据其社会的有用性，在法 益侵害的结果发生了的场合，于一定的范围内也允许的一种见解 。乜3 也有学者 认为：“从事危险行为的人，如果遵守了危险业务所要求的行为规则，尽到合理 的注意义务，即使造成了危害社会的结果，行为人也无需承担过失责任，这就 是被允许的危险理论 。1 也有学者认为：“被允许的危险的概念所表示的是， 在一定要件下的危险行为，是全社会所期盼的，由于这样的行为对社会有用， 为追求其有用性，允许冒着生命危险实施去实施此行为，即使发生危害侵害法 益的结果，行为人的行为从总体上看仍然属于应当被合法化的范畴”。h 1 也有学 者认为：“被允许的危险，如驾驶飞机、火车汽车、轮船，运行工业机器设备， 参加体育对抗比赛等，只要行为人在相关行业正常危险范围内遵守有关规则行 5 被允许的危险概述 事，即使发生法益损害的后果，他的行为也不具备构成要件该当性”。1 关于被 允许的危险的含义还有很多，这里就不一一列出了。从以上中外学者的观点可 以看出，关于被允许的危险的含义，本质上没有多大的分歧。他们都强调了被 允许的危险的社会有用性，并且做出不入罪的论断。然而这些定义也具有不全 面性，与现在社会的发展实践也有所偏离，因为被允许的危险毕竟是具有法益 侵害性的行为，所以允许其存在的同时也应严格限制其注意义务。所以，关于 被允许的危险的含义，可以这样来定义：具有危险但对社会是必要且有用的行 为，如果其遵守了相应的注意义务并谨慎行为，即使发生了侵害法益的结果， 也不会被认为是犯罪。 2 2 被允许的危险的适用对象 被允许的危险是一个庞大的行为类型，随着生产力的发展，这种行为在社会 中会日益增多。“概况德日学者的见解，认为被允许的危险的对象，主要有：危 险的企业活动；近代的交通工具：医疗行为；体育行为；危险的实验；危险的 投机行为；危险的救助活动；期待有钱的伯父发生事故死亡，劝他乘汽车旅行 的侄儿的行为等。”1 我国台湾学者洪福增将允许的危险行为列举为为保持人之 生命及健康的行为；为促进学术发展、科技进步的行为；为交通利益而进行的 行为；为教育及锻炼而为之行为；为增加生产及开发资源的行为；为建设而为 之行为；还有电力、煤气、消防、防治传染病等危险行为。h 1 此外，我国学者 王骏认为，被允许的危险行为主要有下面几种：被害人允诺的行为；正当业务 行为( 如医疗行为、竞技体育行为) ；自救行为；法令行为( 如职务行为、惩戒 行为、扭送行为、执行命令的行为) ；义务冲突下的行为；陷阱侦查( 如诱惑侦 查、卧底侦查) 。哺1 被允许的危险，以社会中存在的具有侵害法益风险的行为为 研究对象，但社会中具有侵害法益风险的行为是不胜枚数的。以上几种观点用 概括的方法对被允许的危险行为进行了表述，其大体范围是一样的，但都有所 不足，如第一种观点，将“期待有钱的伯父发生事故死亡，劝他乘汽车旅行的 行为”也列入被允许的危险，与前面抽象概括的行为类型形成极大的差别，显 然是不合适的。第二种观点和第三种观点虽没有明显瑕疵，但考虑“具有侵害 法益的风险 和“被允许 这两个特征，其概括的范围也窄了。因而，借鉴以 上几种观点，抓住被允许的危险的本质特征法益侵害性和有用性。笔者认 6 被允许的危险概述 为被允许的危险的适用对象包括：交通行为；医疗行为；矿山、工厂等采掘、 加工行为：医疗实验、高空探索行为；体育竞技行为；大规模之土木、水利等 建设工程；正当防卫、紧急避险、自救行为；允诺的行为：依法令的行为( 执 行刑罚、扭送行为、陷阱侦查行为等) ；义务冲突下的行为；其他具有侵害法益 风险并被允许的行为。 2 3 被允许的危险的由来 被允许的危险与社会发展密切相关。实践中，被允许的危险根源于新兴的 高风险行业。第二次工业革命后，农牧社会进入工业社会，以大型矿产生产活 动、飞机、火车、汽车等交通工具为代表的交通业，空间探索行业等为特征的 机器大生产成为了人类日常活动的中心，这有别于旧时代低速宏观的物理运动， 该新型并带有高风险的活动剧烈的冲击着原有的刑法理论。在原有的刑法理论 框架下，犯罪的本质是法益侵害，只要具备预见的可能性就会认定为犯罪过失， 按照此规定，新兴的大型矿产作业、交通行业、医疗行为、化学化验、体育竞 技等具有侵害生命、健康法益的高风险的行为都会被认定为过失犯罪。如果为 保护法益而禁止这些行为的话，就会导致社会发展的停滞，因为这些活动恰恰 是工业社会所不可缺少的，或者说这些活动对人类生活水平的提高很有用。为 解决这个矛盾，刑法学者引入被允许的危险理论。被允许的危险理论最先在德 国出现，并以判例的形式在德国司法实践中逐渐站稳脚跟。后来，该理论传入 日本，在日益繁荣的交通业促进下，被允许的危险理论在日本得到了很大的发 展。因此，被允许的危险理论在世界各国中引起重大影响。与此大相径庭的是， 这一理论在各国刑法典中并没有得到多少体现，明文规定的很少。 在理论上，被允许的危险理论的发展，一方面，与新过失论和旧过失论的 争辩密切相关。新旧过失论的争辩焦点是关于过失标准的认定，通过这次争论， 关于犯罪过失的认定标准由结果预见可能性转变为防止结果发生，过失的内容 由违反预见义务转变为违反结果避免义务。被允许的危险最早在文献上出现， 一般被认为是德国学者v b a r 在1 8 7 1 年发表的法、特别是刑法中的因果关系 理论一文。该作者基于“在社会生活中一定的危险是不可避免的这一认识下”， 主张在各个场合下，如果法律要求社会必须完全防止危害结果的发生，那么这 样过于苛刻的要求就有可能导致排除所有企业活动的后果。在当时已经进入工 7 被允许的危险概述 业社会的情况下，这样做的后果是不可想象的。阻1 这样的观点，也得到了德国 大多数学者的赞同。接着，被允许的危险的法理由德国著名刑法学者宾丁所确 立。他主张在考虑有危险的企业活动、近代交通行为、医疗行为和体育活动等 事项时，除非都是纯粹的内部行为、过失的权利侵害行为、只有权利侵害可能 性或盖然性的行为，否则就不能忽略它的客观存在性。因为这些危险是社会所 必然存在的，是不可能完全清除的，所以应当予以允许。另一方面，被允许的 危险的理论的发展也与危险的分配理论密切相关。危险分配理论，是在“过失 犯处罚减轻合理化 的刑法理念下提出来的，通过对危险业务参与者的注意义 务的合理分担，有效的限制了过失犯的成立范围。这与新旧过失论关于过失成 立的标准由危险预见义务转变为结果避免义务，从而限制过失犯成立的范围是 不谋而合的。而且，从某种意义上说，随着交通运输业的发展而发展起来的危 险分配理论，正好是对犯罪过失成立标准的具体化，进一步发展。因为新旧过 失论的争论，主要解决了单独过失的认定问题，过失成立的一般问题。而危险 的分配理论，主要解决多人过失的区分问题，也解决共同过失的问题。最后， 被允许的危险理论发展到今天，不再局限于新旧过失论、信赖原则，发展到了 客观归责论的理论高度。对行为能否进行客观归责，最重要的是看行为人是否 制造了不被允许的危险并因此产生了侵害法益的结果。关于客观归责论的内容， 将在文章后面的部分予以详细论述。 2 4 探讨被允许的危险的根据的必要性 被允许的危险应生产实践的发展而产生，研究被允许的危险，具有重要意 义。首先，有利生产生活。随着物质文明的发展，具有侵害法益危险的各种行 为愈益增加，生物实验，医疗美容行为，外太空探索等都属于这种情况。完全 禁止这些行为是没有道理的。从结果有价值来说，它们是有利于社会发展的。 所以，基于行为的社会有用性的考虑，被允许的危险对于社会上存在的大量的 高风险行为，不全部入罪，对其中的大部分行为作出罪的处理，这符合社会生 产、生活实践的需要。其次，有利于限制过失犯罪成立的范围，这符合刑法谦 抑性的要求。在新的社会情境下，交通行为，工厂矿山经营，大型建筑工程， 医疗行为等都具有较高的风险，而且事先往往都能预见到。旧过失论以结果预 见为注意义务的内容，因而只要预见结果的发生，还继续实施该行为的，发生 8 被允许的危险概述 法益侵害就会被认定具有过失。按照旧过失论的标准，这些行为都具有犯罪的 过失，因而极容易成立过失犯罪。显然，这样的结果对于刑法的任务是减少犯 罪，促进生产实践和生活水平的提高，促进人的发展来说是相悖的。新过失论 以结果避免义务为注意义务的内容。已经预见但采取了避免结果发生的措施， 这不成立过失犯罪。由此，新过失论大大限制了过失犯罪成立的范围，这符合 刑法谦抑性的要求。新过失论的确立为被允许的危险的理论发展奠定了基础。 最后，有利于刑法理论的完善。刑法是规定犯罪和刑罚的法律规范。随着生产 力的发展，具有侵害法益的行为必将愈加增多。在以人为本的社会里，为更好 的促进人类生活水平的提高。刑法理论在加大打击犯罪的同时，也加强了对犯 罪成立的要件、程序的要求。从逻辑上来说，成立犯罪，应坚持先客观后主观， 先形式后实质，先事实后价值的思维习惯。为保障人权，刑法规范应日益完整、 逻辑应更加严密、程序应更加精确。被允许的危险理论，从消极的方面阻却犯 罪的成立，在限制犯罪成立范围的方面有着广泛的应用。在限制过失犯罪成立 范围上，新旧过失论的区别只是其一，信赖原则的应用，应该说也是被允许的 危险理论的进一步发展。根据有无监督过失和管理过失，信赖原则限制了数个 行为人之间是否都成立过失犯罪的范围。此外，被允许的危险理论也与客观归 责论有密切联系。客观归责论的核心是行为人是否制造了不被允许的风险。很 明显，如果实施的是被允许的危险，那么就不会被归责。由此可见，被允许的 危险理论，在出罪的机能，保护人权，促进社会发展的作用上是重大的。所以， 研究被允许的危险理论，具有重要意义。 在刑法理论上，被允许的危险是否能被社会所认可，关系到行为的出入罪 问题。因而探讨被允许的危险的根据意义重大。同时，探讨被允许的危险的 根据，其法律效果可能是阻却该当性、或者阻却违法性、或者阻却有责性。行 为符合几个要件，其责任大小是不同的，比如具有违法性但不具有有责性的行 为有可能被判处保安处分。所以探讨对被允许的危险的根据，研究其行为被允 许的程度，也有利于判定被允许的危险的责任大小。被允许的危险主要以行为 的有用性来衡量社会中具有法益侵害风险的行为。探讨被允许的危险的根据， 其影响主要包括定罪和量刑两方面的内容： 9 被允许的危险概述 2 4 1 对出入罪的影响 与犯罪成立的积极条件相比，被允许的危险可以说是犯罪成立的消极条件， 从反方面阻止犯罪的成立。“允许的危险是刑法学中所公认的排除过失责任的事 由 n 训。因而，探讨被允许的危险，探讨其“被允许”的根据就具有重大的意 义。被允许的危险，从其诞生的第一天起，就是为了限制犯罪的成立。受犯罪 人主观意志的影响，被允许的危险理论不适用于故意犯罪，而只适用于过失犯 罪。关于犯罪过失成立标准的大争论，旧过失论向新过失论过度，大大的限制 了过失犯罪成立的范围。然而，犯罪是什么? 就本体层面而言，立法者力求犯 罪的本来面目，倾其全力谋求其本质，重点解决“犯罪究竟是什么，应当是什 么 的问题。所以，立法者要正确认识犯罪，制定合理的刑法规范，就必须研 究实质的犯罪概念。被允许的危险是否就是实质的犯罪? 是否为刑法规范所允 许? 就规范层面而言，认定一种行为是否是犯罪，思维的逻辑就不能像本体刑 法学所研究的那样，而应是先客观后主观，先形式后实质，先事实后价值的认 识过程。即遵循透过现象看本质，从现象到本质的研究过程。因为对于司法者 来说，特别是侦查机关，面对社会上所发生的各种的行为，都是具体的零碎的， 看见的只有人的一举一动或静止，并没有刑法条文中抽象的完整的“行为”。究 竟其行为是不是具有危害性，是不是犯罪，一眼扫过去是看不透的。再加上司 法者个体之间素质的不同，更不可能快速准确的得出结论。所以，要判断该行 为是否具有社会危害性，是不是犯罪，就得建立在客观事实之上，建立在各个 量化的构成要件之上。在充分的已证实的客观事实基础上，依照刑法规范的相 关规定，才能做出一个价值判断，其结果就是立案、起诉、定罪等等。所以司 法的过程，应严格遵循客观到主观，从事实到价值，形式到实质的逻辑顺序。 我们不敢想象，侦查机关先将一个行为判定为“犯罪”，然后再去搜寻构成犯罪 的各个要件的可怕后果。因为这样做极容易侵害人权，普通公民与强大的司法 机关相比，力量悬殊，在进入审判前的侦查阶段、起诉阶段，在侦查机关已定 性为“犯罪”的前提下，嫌疑人根本就没有还手的余地。现实中常见的侵犯人 权的现象就是“只要有嫌疑或犹豫不决时，先逮起来再说! 然后再慢慢找证据。 这一“逮，谁敢阻挡，谁能阻挡? o 这里的司法者做最广义的司法者来解，包括公安机关、检察机关和法院 1 0 被允许的危险概述 2 4 2 对责任大小的影响 在以德日为代表的大陆刑法理论中，犯罪的成立要经过三个阶段的判断， 即犯罪的成立要同时齐备构成要件符合性、违法性和有责性三个要件。三要件 在认定犯罪成立的过程起到的作用是不同的，三者之间的位阶也不是平等的， 在前一要件未具备的情况下不可以进行下一层次的认定、归责。同时，行为符 合几个要件，其承担的责任也是不同的。比如说，行为齐备三个要件就成立犯 罪，就可以判处刑罚，不构成犯罪的行为不可以判处刑罚。但也不是说只满足 该当性或者满足该当性和违法性时就什么责任也没有，因为“随着保安处分的 发展，对于实施了符合客观构成要件的违法行为的人，即使其缺乏有责性，也 可能施以保安处分；但对于没有实施违法行为的人，绝对不能施以保安处分”。 所以，在这里就存在这样一个问题：被允许的危险在刑法理论中的地位不 同，行为受到的评价也会不同，行为承担的责任程度也不同。被允许的危险， 作为一种出罪的消极条件，先是被作为一种正当行为来研究的，也就是作为一 种违法阻却事由来对待。但是随着该理论的发展，被允许的危险不再局限于违 法性的范畴。其在刑法犯罪论中的地位也该当性、违法性和有责性的争论。主 要学说有：构成要素说，违法阻却事由说，责任阻却事由说，二分说四种。 构成要素说。这一观点将被允许的危险定位在构成要件符合性范围内，将 被允许的危险理解为正常的行为，它就像我们日常生活中的普通的身体举动一 样，把它视为具有社会相当性的行为，它的存在是合情合理的，发生危险了， 也不会被谴责，所以这一观点被认为是阻止该当性说。这种学说的核心在于， 被允许的危险，不但不具有违法性，而且连该当性都不具备。“在允许的风险下， 人们应当在这里把一个举止行为理解为创设了一种在法律上有重要意义的风 险，但是，这种风险一般( 不依赖于具体案件) 是可以允许的，并且正是因为 这种允许性，应当与正当化根据不同而排除对客观行为构成的归责。伽 违法阻却事由说。“符合构成要件的行为通常是违法的，但是，在有特殊事 由的场合，行为即便符合构成要件，也不违法。这种事由被称为排除违法事 由( 正当化事由) 。羽”这一种学说，将被允许的危险定位在违法性领域，将 。张明楷：刑法学t u ，法律出版社，2 0 0 7 年第三版，9 9 页。对于不是违法的行为能不能实施保安处分? 在刑罚和保安处分的一元论、二元论中各有不同。关于刑罚和保安处分的关系，参见( 德) 克劳斯罗克 辛著，王世渊译，德国刑法学总论【m 】第一卷( 犯罪原理的基本构造) ，法律出版社，2 0 0 5 年第一版， 5 1 页 被允许的危险概述 其当做正当化根据来对待，其法律效果就是阻却违法性，因此也可以称作阻却 违法性说。德国刑法学者耶塞克认为“被允许的危险概念的重点在于，与其说 是针对各种具体的实体性要件，不如说是针对各种合法化事由的共同结构原理。 n 3 h 坚持这一观点学者有宾丁、团藤重光等。 责任阻却事由说。这种学说将被允许的危险定位于有责性领域，认为不具 有期待可能性而阻却责任。这种学说认为被允许的危险要成立犯罪，还应考虑 人的主观认识。被允许的危险之所以被社会所允许，不仅仅在于行为人对危险 结果的发生有认识和尽到谨慎的注意义务，还在于该行为对社会的有用性，该 有用性使得社会期待这种行为，因此即使发生了法益侵害的结果，但不具有期 待可能性而阻却责任。n 第四种观点是两分说，即阻却违法或阻却有责。被允许的危险因为具有法 益侵害的危险，因此脱离不了违法性的判断，它被允许的前提就是要尽到注意 义务，行为人因履行了社会生活上必要的注意义务而不承担过失责任。如某些 危险行为，由于行为人履行了自己合理分担的注意义务，阻却了刑事规范的违 法性。但对于某些危险行为，由于行为人根本无法预料到一切危害结果的发生， 或者行为不具有期待可能性，从行为人的责任能力和期待可能性来讲，欠缺责 任要件，因而没有可归责性。被允许的危险也具有以上两个方面的内容。n 朝 由上述观点可见，被允许的危险在犯罪论中的地位可能是该当性范畴，也 有可能违法性或者有责性范畴。其法律效果既有可能阻止该当性、也有可能阻 却违法、或者阻却有责。具体情况可分为以下五种。第一种情况：将被允许的 危险行为定义为构成要素。被允许的危险属于社会上的正当行为，行为阻止构 成要件符合性而被排除出犯罪的审核范围。第二种情况：将被允许的危险定义 为法定的违法阻却事由。虽然行为具有构成要素之过失并有法益侵害，但因为 有用性或法益衡量而被法规范明文规定为合法，这就是法定的阻却违法性事由。 第三种情况：将被允许的危险定义为超法规的阻却违法事由。即行为具有该当 性，行为也具有社会有用性，但没有被法定为违法阻却事由的情况( 即超法规 阻却违法事由) 。这种情况下，行为客观上有法益侵害，也因社会有用性而总体 上被允许，但是法律没有明文规定，所以它是阻却违法呢，还是阻却责任的内 容? 笔者认为，像这种超法规的被允许的危险，尽管没有被法定化，但在法无 明文规定不为罪的原则下，做出有利于被告人的判断是罪刑法定所允许的，所 以应以阻却违法为宜。第四种情况：将被允许的危险定义为责任阻却事由。比 1 2 被允许的危险概述 如紧急避险，因为紧急避险禁止对生命或健康进行避险，当避险的价值和损害 的价值相等时，或者相差非常小时，如1 0 对1 0 、1 0 对9 9 9 。这两种情况，它 们没有本质的区别，行为具有该当性和实质的违法性也不可置疑。但要将其作 为违法阻却事由又是不能被一般人所接受，对其予以定罪似乎又“过分 了些。 因此，将其定性为具有违法性但不具有有责性的行为，从非难可能性上进行讨 论就成为可能。不然我们没法解释紧急避险造成1 0 0 0 价值的财物而赔偿了1 0 0 0 价值的财物而被允许，以及仅造成财产损害的交通肇事中，行为人若能全额或 超额赔偿的，法律不规定犯罪。第五情况：分情况处理。不具有认识的可能性， 即意外事件，或者具有认识但不可抗力，阻止该当性；有认识但是尽了注意义 务，阻却违法。 参见我国司法解释关于交通肇事罪仅造成财物损害场合的处理 1 3 被允许的危险的理论基础 3 被允许的危险的理论基础 被允许的危险是对具有法益侵害风险的行为的总称，它包括很多具体行为 类型。被允许的危险，虽然具有侵害法益的危险性，但是基于社会有用性，它 并不为法律所必然禁止，而是有选择的被予以允许，在法律上它是合法行为。 被允许的危险作为一类被合法化的行为，其合理化根据在于社会实践的需 要。在具有法益侵害危险的交通实践中，我们很难想象这些行为因具有法益侵 害危险而被禁止实施的后果，因为它社会生产、生活所不可缺少的一部分，离 开了它我们的社会发展将会出现倒退，所以对待这样的情况，需要刑法理论做 出相应的完善，被允许的危险就是针对这一社会实践而产生的理论。 社会有用性是被允许的危险的另一方面内容，可以说正是因为这一特性， 使得这些具有法益侵害性的行为得以被法律所认可。然而，社会有用性是一个 抽象的、概括性的词汇，社会有用性的实质内容又是什么? 它在刑法理论中有 具体表现为什么呢? 它的确切内容我们不知道。所以，我们需要去探讨它的理 论根据，明晰其“被允许”的根据。另外，探讨被允许的危险的理论基础还有 一个好处，那就是被允许的危险的法理究竟能够适用于哪些行为。有上述可知， 被允许的危险是一个庞大的行为类型，其子行为类型是否都具有相同的理论根 据呢? 所以，探讨它的理论根据，就可以知道它的内涵和适用外延。 3 1 各种根据学说 关于被允许的危险的理论基础，中外学者对此提出了多种学说，尝试说明 被允许的危险其被允许的根据。综观中外学者的著作，被允许的危险其“被允 许 的根据主要有法益衡量说、优越利益说、目的说、社会相当性说、期待可 1 4 被允许的危险的理论基础 能性说、可罚的责任理论等学说。仔细观察这些学说，它们并不是专属于违法 性范畴的理论，比如期待可能性说和可罚的责任理论就属于有责性的范畴。从 被允许的危险是一个庞大的行为类型可知，被允许的危险跨越的领域很宽，所 以其“被允许”的根据也很多，这些根据学说也跨越多个领域。 3 1 1 法益衡量说 关于阻却违法性事由的根据中，