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论公民住宅权的刑法特别保护 硕士论文摘要 专业：刑法学 研究方向：经济刑法 作者姓名：黄音 指导教师：杨兴培教授 住宅是人们生活、生存的场所，更是人们寄寓温情与安宁的家园。作为个人 的栖息之地，住宅自古以来就受到特别的保护，俨然作为与社会相对隔离的堡垒。 近现代以来，住宅权逐渐成为普适性人权，它通过私人领域的划分，保护着人的 安全、自由、自主。正是住宅权具对人具有如此重要的价值，住宅与住宅权不受 侵犯在各国法律之中均得以确立。 本文除导言与结语外共分为三部分。 文章第一部分为住宅与住宅权概述。首先对住宅与住宅权的概念进行了简单 的介绍。其次从住宅权与基本人权的关系角度出发阐述了住宅与住宅权在人类生 活中的重要地位，并确认了住宅权不受侵犯应为基本法律原则。最后，鉴于住宅 权在人类生活中的重要地位，简单论述了宪法、行政法、民法对于该权利的一般 保护。 文章第二部分重点介绍了对公民住宅权的刑法特别保护，主要是体现在刑法 对非法侵入住宅罪的规定之中。这一部分首先介绍了古今中外刑法中对于非法侵 入住宅罪的相关规定。其次从刑法的功能与制定目的出发，认为刑法将非法侵入 住宅的行为规定为犯罪，体现了刑法“保障人权”的基本价值取向。再次，对德、 日两国学者对非法侵入罪侵犯法益的不同理论进行阐述与评论，得出本罪的保护 法益应当是住宅权，判断是否构成本罪的标准应当是住宅权人的自主意志。最后， 揭示了受刑法特别保护之公民住宅权具有安全、自由、自主的价值内涵。 文章第三部分则从我国现行刑法对住宅权特别保护的不足谈起，主要有三方 面内容：第一，我国现行刑法对于非法侵入住宅罪的量刑过轻；第二，公权力的 滥用对于住宅权的保护存有严重威胁；第三，公民面对非法侵入住宅的行为时， 缺少法定的自力救助措旌。通过对这些不足之处的原因分析，最后提出了相应的 完善与建议希望对司法实践和立法改进有所裨益。 【关键词】住宅住宅权基本人权刑法特别保护 a b s t r a c t r e s i d e n c ei st h ep l a c et ol i v ea n de x i s t ，m o r e o v e rt h ep a r a d i s eo fw a r m t h a n dp e a c e a sa ni n h a b i t i n gp l a c eo fi n d i v i d u a l ，r e s i d e n c ei sp r o t e c t e d s p e c i a l l ys i n c ea n c i e n tt i m e sa n di sr e g a r d e da sac a s t l es e p a r a t e df r o m t h es o c i e t y f r o mt h ep o s t - m o d e r n , t h er i g h to fr e s i d e n c e ，b ym e a n so f d e f i n i n gt h ep r i v a t ef i e l di no r d e rt op r o t e c ti n d i v i d u a ls e c u r i t y ， f r e e d o ma n ds e l f - i n d e p e n d e n c e ，h a sb e e no n eo ft h eu n i v e r s a lh u m a nr i g h t s i th a ss oi m p o r t a n tv a l u ef o rp e o p l et h a tv a r i o u sc o u n t r i e sb r i n gi ti n t o c o d i c e s ，a n da f f i r mt h ei n v i o l a b i l i t yo ft h er e s i d e n c e t h i sa r t i c l ec o n s i s t st h r e es e c t i o n sb e s i d e si n t r o d u c t i o na n de p i l o g u e t h ef i r s ts e c t i o ni si n t r o d u c t i o no ft h er e s i d e n c ea n dt h er i g h to ft h e r e s i d e n c e a tf i r s t ，t h e r ei sab r i e fi n t r o d u c t i o na b o u tr e s i d e n c ea n d t h er i g h to ft h er e s i d e n c e t h e nb ya n a l y z i n gt h er e l a t i o no f b a s i ch u m a n r i g h t sa n dt h er i g h to fr e s i d e n c e ，t h i sa r t i c l e i n d i c a t e st h er i g h to f r e s i d e n c eh a st h ei m p o r t a n tp o s i t i o ni nh u m a ns o c i e t y ，f o r mt h i s ，t h e i n v i o l a b i l i t yo ft h er e s i d e n c es h o u l db eo n eo f b a s i cp r i n c i p l eo f l e g a l i t y i nt h ee n do ft h i ss e c t i o n ，o w i n gt ot h er i g h to fr e s i d e n c eh a s i m p o r t a n tp o s i t i o ni nh u m a ns o c i e t y ，t h ea u t h o rd i s c u s s e dc o n s t i t u t i o n , a d m i n i s t r a t i v el a wa n dc i v i ll a w sg e n e r a lp r o t e c t i o nt o w a r di ti nb r i e f t h es e c o n ds e c t i o ni n t r o d u c e dt h es p e c i a lp r o t e c t i o no fc r i m i n a ll a w t ot h er i g h to fr e s i d e n c e t h em a i nc o n t e n to ft h es p e c i a lp r o t e c t i o ni s t h ep r o v i s i o n sa b o u tt h et r e s p a s s a tf i r s t t h i sa r t i c l ei n t r o d u c e dt h e p r o v i s i o n s 曲o u tt r e s p a s si na n c i e n tc h i n aa n do t h e rc o u n t r i e s n e x t t h e p r o v i s i o n ss h o w e dt h a tt h eb a s i cv a l u eo fc r i m i n a ll a wi sh u m a nr i g h t s t h e n ，e x p a t i a t i n gt h ed i f f e r e n tt h e o r i e sa b o u tt h el e g a li n t e r e s to f t r e s p a s si ng e r m a n ya n dj a p a n ，t h ea u t h o rd r e wt h ec o n c l u s i o nt h a tt h e l e g a li n t e r e s to ft r e s p a s si st h er i g h to fr e s i d e n c e a tt h ee n do ft h i s s e c t i o n ，t h i sa r t i c l ee x p l a i n e dt h ev a l u eo ft h er i g h to fr e s i d e n c ea r e s e c u r i t y ，f r e e d o ma n ds e l f - i n d e p e n d e n c e t h et h i r ds e c t i o np o i n t e do u tt h r e ei n s u f f i c i e n c i e so fp r o v i s i o n sa b o u t t r e s p a s si no u rc u r r e n tc r i m i n a ll a w ：f i r s to n e ，t h ep e n a l t yt ot r e s p a s s i so v e rl i g h t ；s e c o n d ，t h er i g h to fr e s i d e n c eo f t e ng e ti n t r u d e di nd a i l y l i f e ，e s p e c i a l l yi n t r u d e db yt h ep u b l i cp o w e r ；l a s to n e ，o u rc u r r e n t c r i m i n a ll a wd i d n te s t a b l i s ht h en e c e s s a r ys e l f - h e l pm e a s u r e sf o r c i t i z e n s a n a l y z i n gt h er e a s o n st ot h e s et h r e ei n s u f f i c i e n c i e s ，t h i s a r t i c l et a b l e ds o m ep r o p o s a l s 1w i s ht h e yw i l lb e n e f i tt h el a wp r a c t i c e a n dl e g i s l a t i o n k e y w o z d s r e s i d e n c e ，t h er i g h to fr e s i d e n c e ，b a s i ch u m a n 蛐， s p e c i a lp r o t e c t i o no fc r i m i n a ll a w 论文独创性声明 么墨的学位论文竺适垒礁堕遂1 签驴p 是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。论文中除了特别加以 标注和致谢的地方外，不包含其他人或其它机构已经发表或撰写过的研究成果。 其他研究者对本研究的启发和所做的贡献均已在论文中作了明确的声明并表示 了谢意。 作者签名：，参名 论文使用授权声明 本人完全了解华东政法学院有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留送交论文的复印件，允许论文被蠢阅和借阅并制作光盘，学校可以公布论文 的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其它复制手段保存论文，学校同时有 权将本学位论文加入全国优秀博硕士学位论文共建单位数据库。保密的论文在解 密后遵守此规定。 作者签名：生丝 导师签名： 论公民住宅权的刑法特别保护 导言 马克思说过：“任何一种解放都是把人的世界和人的关系还给人自己， 人类的历史就是不断地改变人与人之间的关系以及人与自然之间的关系的进程， 就是不断地扩大人作为人具有的基本权利内容的过程。在这个历史进程中，出于 人形成、维持和发展自己本质的需要，在“人性”与。神性”的矛盾斗争中，人 权观念被推到了历史的大舞台上，人权的定义和体系在不断满足人类自身的各种 需要与利益的推动下逐渐发展、扩充和确定 人权是指社会( 通过法律和道德) 承认和保障其社会成员获得正常生存和发 展所必须的社会条件和社会活动能力。 在基本人权的具体权能内容之中，住宅权以其独特的复合权利性质，及其和 基本人权内容的广泛联系而获得了各国法律与国际条约的特别关注与保护。 首先，住宅权体现了人身权利的的要求。人身权利一般包括生命权和生存权。 生命权要求“任何人的生命不得遭受不必要的危险的威胁”，2 自然，为了防范来 自自然与社会的威胁，住宅成了人类必不可少的物质要求；生存权要求社会满足 人的基本生理需要以维持其生存，住宅自然是人维持生存所必不可少的。因此， 生存权包含了不能限制与剥夺他人生存空问的内容。 其次，住宅权包容了人格权利的部分内容。“如果说有什么地方可以让人放 松的生活，那就是我们的家”3 在与社会公共场所相对隔离的在令人绝对放松的 住宅环境之中，人们的一切行为举止都属于隐私权的范畴，都应受到法律的高度 重视与保护 再次，住宅权是自由权利得以实现的物质载体之一。每个人依据其个人意志 和需要自主地选择和确定自己的生活目标及其正当的实现方式，不受限制的从事 各种正当的不涉及他人利益与触犯强制性法律规定的活动的权利。相对于公民在 社会公共领域的自由，住宅中的自由具有更大的自主性与随意性。 1 马克思恩格斯全集 第1 卷，人民出版社1 9 7 2 年版，第4 4 3 页 2 j 米尔恩：人的权利与人的多样性人权哲学) ，夏勇、张志铭谭，中国大百科全书出版社1 9 9 5 年 版，第1 5 6 页转引自彭定光：政治伦理中的人权理念，载湖南师范大学社会科学学报2 0 晒年1 1 月版， 第3 4 卷第6 期，第2 4 页 转引自仇永胜、袁伪；关于公民住宅不受侵犯的再思考 ，载学术探索) 2 0 0 3 年第一期，第5 6 页 1 最后，住宅权具有财产性权利属性。公民的住宅属于私有财产，对于住宅权 的保护也是对公民私有财产权利保护的一种体现居于住宅中的人，不论是否拥 有该住宅的所有权，都具有一定的支配、使用权利，这些权利得到了法律的明确 保护 住宅权并不能完全包括基本人权的各个方面，但是它却能体现基本人权各方 面的要求，这使得住宅权在基本人权中具有了特殊的地位。不仅如此，住宅作为 人类传统家庭观念的具体物化形式，作为家庭各项基本功能的载体，作为人的安 身立命之所，一直以来都在人类生活中占有着重要的地位，住宅与住宅权“神圣 不可侵犯”也是世界各国法律规定的基本原则之一，“e v e r ye n g l i s h m a n sh o u s e i sh i sc a s t l e ”，英国科克勋爵的这一名言也在世界范围内得以广泛流传与认同。 本文试图以对住宅与住宅权的概念的阐释及住宅与住宅权在人类生活中的 重要地位的论述入手，通过古今中外对于住宅权的刑法特别保护的比较，得出我 国现行刑法对于住宅权保护的不足之处，并提出一些粗浅的完善建议，以期唤起 国家、社会、普通民众对于住宅权的重视。本文文笔粗陋，还请多多指教及海涵。 2 第一章住宅与住宅权概述 第一节住宅与住宅权 人是社会的动物，人为了自身的生存而不停地奔波劳碌，自然需要一个安全 而固定的场所能够驻足休憩，因此，在人类社会产生之初，住宅也就自然产生了 。上古穴居而野处，后世圣人易之以宫室，上栋下字，以带风雨。”4 这是周易 系辟下 中最早的对于住宅的描述。 从动物生存的角度而言，住宅的实质就是两个字：巢穴。这就是住宅最原始 的自然属性，它是避难所，是用来遮风挡雨，使人类能够在严酷的自然环境中生 存下去所必需的物质条件但是人和其他动物的不同之处就在于人除了是自然主 体之外，更是社会的主体，是具有独立思想的主体，由此随着人类社会的发展， 对于住宅的定义或多或少地与人类的精神需求相联系。 而自家庭概念诞生以来，住宅就与“家”的观念紧密相连，不可分割。一个 住宅的建立往往也意味着一个家庭的构成，如国外学者c b w i l s 所言：“传统 民宅( 实质构造体) 乃是传统家庭( 文化思想) 的具体表现，亦即，前者 乃后者的具体化，而前者不仅提供私密、遮蔽，而且是家庭机能存在的真正实体。 因之，传统民宅包含了家及家庭的各种意义，因此，盖一个传统民宅，其实是在世上 建立一个家之建筑程序的缩影；是塑造一个个人和社区有归属感的世界。”5 从住宅的功能上来看，它为人提供了一个存在立足点，是人的安身立命之基 我国先贤也早就极富哲理地指出：“宅者，人之本，人因宅而立，宅因人得存。人宅 相扶，感通天地。”6 住宅作为承载人类基本日常生活的物质载体，其一般应具有以下特征： 第一，住宅应具有实用性。住宅是供人起居、饮食、生活的场所，因此必须 具有一定的供居民起居饮食而需使用的日常生活设备。在并无特别设备的野外的 陶土管之中，或者桥墩底下等，即使在那里有流浪者正在经营日常生活，也不能 说是住居。但是，只要具有能够进行通常的日常生活之程度的设备，不论是帐篷 4 庞凌、廖岚：安全、自由、自主住宅不受侵犯的价值蕴舍 ，载法律科学 ( 西北政法学院学报) 2 0 0 5 年第6 期，第3 页，注1 c b w i l s o n ：建筑与环境艺术，徐明福、吴玉成，台北市立美术馆，美术论丛( 总第1 3 辑) c 】台北， 1 9 8 9 版，第1 3 8 - 1 3 9 页转引自庞凌、缪岚安全、自由、自主住宅不受侵犯的价值蕴含 ，西北政 法学院学报2 0 0 5 年第6 期，第3 页 旧题皇帝撰：宅经) ，四库数术类丛书 ( 六) 上海古籍出敝社1 9 9 1 年版，宇第二页转引自庞凌， 缪岚安全、自由、自主住宅不受侵犯的价值蕴含 ，西北政法学院学报，2 0 0 5 年第6 期，第4 页 3 房还是野营车，甚至供人居住的山洞、地窖、防空洞等也不失为住宅。住宅不应 仅限于普通建筑物。 第二，住宅应具有现实占有性，不论这种占有是否合法。住宅必须是出于他 人实际的占有或者使用中。只要不是行为人生活在其中的住宅，就认为是他人的 住宅。行为人以前曾经在某住宅与他人共同生活过，如果后来离开了该住宅，则 该住宅也属于他人的住宅。另外，这里的住宅也不要求是他人合法占有，即使是 他人不适法地占有的住宅，也能成为入侵住宅罪的对象，因为即使不适法的占有 住宅，事实上也存在着需要保护的生活自由。 第三，住宅应具有相对隔离性和封闭性正是通过相对封闭的空间构造，住 宅成为个人与社会区隔开来的自然屏障，也使得公民的私人生活与社会公共生活 相隔离，使得住宅具有了“私密”与“排他”的性质。由此，公民拒绝他人非法 侵入自己私人空间的自由权利才能得以现实实现。在这里要注意的一个问题是， 以营业目的开设的公共营业场所中的私人生活区域也具有相对隔离性和封闭性， 自然应该属于住宅的范畴。 随着社会的进步，现代意义上的住宅不仅仅是供人居住的场所，更是公民自 由权利得以实现的基本载体，住宅作为与外界公共空间相隔离的具有领域界限和 私密味道的场所，它给公民提供了最安全、最自由、最自主的私密空间。在住宅 构造的私人空间中，住宅权与住宅密不可分，依附于居住于中的每一个人身上。 那么什么是住宅权呢? 不同人对此有着不同的答案： 有学者认为，住宅权( t h er i g h to fa d e q u a t eh o u s i n g ) ，又称适宜或充分住宅 权，是指公民有权获得可负担得起的适宜于人类居住的、有良好的物质设备和基 础服务设旌的、具有安全、健康和尊严，并不受歧视的住房权利。7 也有学者认为，住宅权是指“个人在其居住或者劳动的场所，即在房屋设施 内享有和平、不受他人无辜滞留妨害的权利。”8 还有人认为，住宅权，是指公民享有的住宅不受非法搜查、非法进人和其他 非法侵犯的权利。9 联合国经济、社会和文化委员会则指出：住宅权是一种安全、和平和尊严生 李益平：警察执法与公民住宅权) ，h t t p w w w p o l i c e c o m , c a a r t i c l e l i l u n j c d z 2 0 0 5 0 6 2 8 3 2 h l m l 。j o l s h a u s e n , k o m m e t a r z i l m s t r a f g e s e t z b u c h f u r d a s d e u t s c h e r 。j 吐，1 工a l l n ，1 9 4 乏1 2 3 转引自张明楷著l 法益 初论 ，中国政法大学出版社2 0 0 年4 月版，第4 4 6 页。 ，j 匕京市残疾人联合会：什么是住宅权? 住宅权的具体内容有哪些? ，h u p b 却m g c a p r l a t u p ? i d = 1 0 5 2 4 活的权利，而不能仅仅将其等同为有一个可以遮掩头部的住宅，或者将住宅简单 地视为一种商品。 而在我看来，住宅权是公民对住宅享有的财产权利、因住宅而获得的特定人 身权利集合体，是基本人权的重要内容。住宅权不是单一的权利，而一种综合性 权利，它主要包括两个方面的权利：一是权利人对住宅享有的财产权。权利人有 权通买卖、继承、赠与、租赁等合法途径获得住宅，对自己享有所有权的住宅， 权利人可以行使占有、使用、收益、处分的权利，还可以在该住宅上设定其它物 权，如抵押权等，在他人享有所有权的住宅上，权利人可以通过租赁等合法的途 径获得占有、使用的权利，作为住宅权中的财产权一旦受到侵害，权利人可以获 得司法救济，直至排除妨碍、恢复原状或赔偿损失；二是权利人因住宅而获得的 特定的人身权。住宅不仅是公民起居生活的场所，更是公民予以保护自身自由与 安全的堡垒，住宅就如同一个自由王国一样，居住者才是真正的“国王”，没有 他的“签证”，任何人不得跨入他的“国门”。我们有了住宅这个堡垒，我们才有 生活的自由和人身的安全，有了这个堡垒我们才可以对抗任何非法侵害，包括公 权力的非法侵害。在住宅权中，这两种权利依附于住宅这个物质载体而紧密结合 在一起，不可能彼此分开。比如，享有住宅所有权的居民不能单独转让该所有权， 而保留自己原基于该住宅而享有的私生活不受干扰的权利。它既涉及到人们选择 住宅的自由，也包含人们定居、居住的权利；既体现为住宅的财产价值不容贬损， 更融合着人们在住宅中的精神权利必须加以尊重的内容，这也是住宅权的社会性 意义所在。 第二节住宅与住宅权在人类生活中的地位 对于住宅及住宅权的保护已在世界各国确立，但是对于住宅和住宅权的由 来，以及住宅与住宅权在人类社会生活中的地位则需要到历史的浪潮中去淘取。 住宅权属于基本人权的范畴，要探求住宅权的地位来源自然要从人权的起源 中追溯。人权的概念出现于西方中世纪神权化时代的末期，在那时，“人”是上 帝的奴仆，是神的奴隶，而随着人类思想的进步，人类逐渐意识到自身的独立存 在价值，由此产生了“人性”与“神性”的矛盾。从文艺复兴开始，社会文化的 1 0 孙宪忠、常鹏翱。论住宅权的制度保障 ， h t t p j w w w c i v i l l a w c o m c a a n i d e d e f a u l t a s p ? i d = 2 1 8 1 8 5 主旋律就集中于从神那里讨回人的尊严、人的权利和人的自由，使人还原成人。 人们高举人本主义大旗，大力张扬人权和个性，哈姆雷特喊出的“入是万物之灵” 的呼声，成为时代的最强音。“人”与“人权”从此就被大写在历史的上空，成 为一面鲜艳的彩旗，飘扬在反封建的第一线，激励人们勇往直前，同封建主义进 行殊死搏斗。最终，这种殊死搏斗以私有财产为突破口，在确立私有财产神圣不 可侵犯的同时，将封建的旧有秩序拉下马，而代之以相对先进的、标榜“民主” 与。人权”的资本主义制度。由此，“人权”观念随着资产阶级革命的浪潮在西 方各国确立，。人权”的基本理念自由、平等、自主等原则逐渐深入人心。 基本的人权观念，是指在一定的社会历史条件下每个人按其本质和尊严享有 或应该享有的基本权利，就其完整的意义而言，就是人人自由、平等地生存和发 展的权利，或者说，就是人人基于生存和发展所必需的自由、平等权利。生存权 是人权的首要内容，具有最高的价值。若没有生存权，其他一切人权均无从谈起。 而作为生存权派生权利的住宅权，自然也就具有了独特的重要地位。 对于人权的承认与保护是“世界自由、正义与和平的基础”，u 世界人权 宣言开篇就如是说，同理，对于住宅及住宅权的保护体现了各国对于基本人权、 人格尊严及价值的尊重与信念，更是人类追求一个人人享有权利与自由，“并免 予恐惧和匮乏的世界”之愿望的现实体现，且有助于。促成较大自由中的社会进 步和生活水平的改善”1 2 一个国家公民的自由与权利是被保障还是被侵害，自由度是不断扩大还是日 趋缩小，是衡量这个国家法治质量高低的主要标准，也是一个国家政治民主的体 现标尺。住宅权作为完整的人权最基本的条款，作为个人有权享有对最低程度的 有尊严生活的前提条件，对住宅权的保护程度体现了一个国家、一个政府对于民 主、人权的追求与信仰的程度与强度。 住宅作为公民人身自由、隐私、财产以及其他私人生活所不可缺少的利益之 屏障，住宅权作为每个人人身自由权利的自然延伸，得到了世界上大多数国家的 普遍保护，体现了各国对于公民基本人权及自由的尊重与保障，而处于法治化进 程中的我国自然也不例外。 我国宪法第3 9 条规定：“公民的住宅不受侵犯，禁止非法搜查或者非法 “世界人权宣言 序言 ”同上 6 侵入公民的住宅。”我国刑法第2 4 5 条规定：。非法搜查他人身体、住宅，或 者非法侵入他人住宅的，处三年以下有期徒刑或者拘役。司法工作人员滥用职权， 犯前款罪的，从重处罚。”治安管理处罚法 第加条规定，非法侵入他人住宅 的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上一千元以下罚款；情节较轻的， 处五日以上十日以下拘留，并处两百元以上五百元以下罚款 公民住宅不受侵犯不仅是我国宪法规定的公民基本权利之一，而且是被世界 各国所普遍接受的一项基本人权准则。如美国第四修正案之规定禁止对公民的人 身、住宅、文件、财产进行不合理的搜查、扣押。除非基于可能成立的理由、宣 誓的保证、对被搜查人、物、地点的详细说明，不得发出任何搜查、扣抨状。不 论是逮捕人犯还是搜查物证，未经授权侵入他人住宅均系违法。英国著名的大法 官丹宁勋爵在奇克时装有限责任公司诉j o n e s 案( 1 9 6 8 年) 中认为：q ”我们 英国法总是极大关注个人住宅的完整性。1 6 0 4 年科克勋爵宣称，每个人的住宅 都是他的城堡，他的这一格言流传了数个世纪。查塔姆伯爵威廉皮特宣称：最 贫穷的人可以在其村舍中与王室的一切军队对抗。村舍可能脆弱，屋顶可能动摇， 狂风可能吹打，暴风雨可能袭来，但是英国国王不得进入，他的一切武装力量不 敢跨越已倒塌村舍的门槛。“3 而“风能进，雨能进，国王的军队不能进”的经典 话语则出自普鲁士国王兼德意志帝国皇帝威廉一世与一位小磨房主之间发生的 轶事，并被奉为私有权利不可侵犯之圭臬。 住宅作为安全的堡垒、自由的王国与自主的精神家园在人类社会生活中占据 了非常重要的位置，住宅和住宅权神圣不可侵犯也在世界范围内获得了广泛认 同。 第三节公民住宅权的一般法律保护 ( 一) 公民住宅权的宪法保护 孙中山先生曾说过“宪法者，国家之构成法，亦即人民权利之保证书。”1 4 列 宁也说过：“宪法是一张写着人民权利的纸”。“ 廿中国政法大学刑事法律研究中心编译：英国刑事诉讼法 ，中国政法大学出版社力0 年4 月版转引 自刘方权：论搜查以英美法为分析参照h i l p ：f 一唧8 6 1 4 8 嘶l a w 袖胛眦w t 瑚p 擅l 观蚰 1 4 俞子清主编：宪法学 ，中国政法大学出版社，1 9 9 9 年1 1 月版，第3 5 页 列宁全集 ( 第1 2 卷) ，人民出版社1 9 8 8 年l o 月第2 版，第5 0 页。转引自汤卫兵；浅议公民行政诉 权的宪法保障) ，h t t p ：m d f f y c o l f a g u e j i e t i z h 2 0 0 6 0 8 2 0 0 6 0 8 0 1 2 1 1 6 1 4 h t m 7 宪法是一个国家的根本大法，具有最高的法律效力，是一切机关、组织和个 人的根本行为准则。宪法只规定国家的根本任务、国家的根本政治制度、经济制 度和文化制度、公民的基本权利义务、国家的基本国策和国家机关组织和活动的 基本原则等国家生活和社会生活的根本准则作为理性和正义的象征，宪法不仅 要求人们对它的价值认同，更要求人们实践中对它的绝对服从与遵守。其核心精 神在于权力制约与保障人权 权利是利益的法律表现形式，而宪法则是人权的根本保障书。公民个人权利 的扩大、人权问题的普遍化与国际化以及宪法保障制度的日趋完备已经成为宪法 发展的普遍趋势。而住宅权作为人权首要内容生存权的派生权利也被纳入了 宪法保护的范围之中 随着社会的发展，。为使个人知识、道德及身体上的优越性，得以尽量发展” 撕，人权作为宪法最基本的价值之一的地位日趋稳固，世界各国的宪法不仅都把 保障人权列入为主要的内容，而且绝大多数的国家的宪法都设置专章规定“公民 基本权利和义务”，其中，对于住宅权不受侵犯的保护规定则在专章中占有一席 之地。国家根本大法中都有对于住宅权专门保护的规定，也从一个侧面反映出了 住宅权在人类生活中的地位与重要意义 美国宪法第四条修正案规定：。人民有保护其身体、住所、文件与财产的权 利，不受无理搜查与扣押，此为不可侵犯的权利。除有可能的理由，以宣誓或郑 重声明确保并详载制定搜查的地点，拘捕之人或扣押之物外，不得颁发搜查证、 拘捕证或扣押证。”玎 ， 法国1 7 9 9 年宪法对于公民住宅不受侵犯作了较为详细的规定“该宪法对于 侵入人民住宅的行为分为日问侵入和夜间侵入两种：夜间除遇有火警、水淹或住 宅内呼助等场合外，虽官吏持有法院命令者，亦不能侵入；日间则官吏可以侵入， 但在原则上亦必须执有国家机关的正当命令。”坞 日本1 9 4 6 年宪法第三十五条规定：。任何人其住所、文件及所有物，不受搜 查及没收之权利，除第三十三条的规定外，非有基于正当理由所发并且指明搜查 处及没收物件之命令，即不得侵犯。”。搜查与没收，须根据具有此项权限之司 “俞子清主编：宪法学，中国政法大学出版社，1 9 9 9 年1 1 月版，第2 2 0 页 1 仇永胜，袁炜：关于公民住宅不受侵犯的再思考 ，载学术探索 ，2 0 0 3 年第1 期 “王世杰、钱端升著：比较宪法) ，中国政法大学出版社，1 9 9 7 年版，第7 6 页 8 法官署所法之各项命令施行之。” 葡萄牙宪法规定，住所不受侵犯。违反公民意愿而进入其住所，只有由有管 辖权的法院依据法律的规定才地为之，任何人不得未经他人同意而在夜间进入其 住所 虽然我国的基本社会制度与西方资本主义国家不同，而且在人权具体观念上 也有所分歧，但是“民主、法制、自由、人权、平等、博爱，不是资本主义所特 有的，这是整个世界在漫长的历史过程中共同形成的文明成果，也是人类共同追 求的价值观。”2 1 对于人权与民主的尊重乃是世界性范围的大趋势，我国的国家 性质也决定了对于人权的保护同样是我国法律的重要原则，对于住宅权的重视同 样在宪法文本中得以反映。我国也在宪法中也设立专章，以根本大法的形式对公 民的基本权利与自由进行规定与保护，住宅权同样在其中占据了非常重要的地 位。我国宪法第3 9 条规定：“公民的住宅不受侵犯，禁止非法搜查或者非法 侵入公民的住宅。”为其他具体法律对住宅权的保护开创了依据与总则性的指导。 ( 二) 公民住宅权的行政法保护 行政法的产生源于。人们对行政权力增长的疑惧，对于控制即正在受到 剥蚀的古典自由的强调以及对政府凶暴行事可能性的恐慌。”笠由此， 行政法应当是“关于控制政府权力的法”以及应包括“管理公共当局行使权力、 履行义务的一系列普遍原则。”它应当“是关于行政机关权利和程序的法律， 尤其是包括规范对行政行为的司法审查的法律。”拼应当。是控制政府或从的法 律，它规定行政机关的权力、权力行使的原则。和人民受到行政活动侵害时的救 济手段。”笛 世界各国对于行政法的本质属性及概念都有着独特之处。如英国以议会主权 伸外国法制史编写组：外国法制史资料选编( 下册) ，北京大学出版社，1 9 8 6 年2 月版，第8 页 许崇德主编：宪法学) ( 外国部分) ，高等教育出版社1 9 9 6 年版，第1 7 1 页。 h 温家宝总理在十届全国人大五次会议举行的记者招待会上对法国记者提问的回答来自于新华网2 0 0 7 年全国。两会”的专题报道 互c a r o l h a r l o w a n d r i c h 越d r 鄹血嚣厶w 删d 胁加洳饕幻1 朔8 ) p l - 3 转引自来维究、鬃风云l 西方宪 政背景下行政法概念的比较研究 ，载于比较法研究 2 0 0 0 年第1 期，第| 7 3 页 i 英】詹姆斯韦德：行政法 ，徐炳译，中国大百科全书出版社1 9 9 7 年版，第5 6 页转引自朱维究、 粱风云：西方宪政背景下行政法概念的比较研究，载于比较法研究 2 0 0 0 年第1 期，第7 2 页。 斟l 【c 丑n c 札c u l pd a v 斌砌枷咖疵世上删w e s t p u b s h n g , 1 9 7 7 , p i 转引自朱维究，粱风云；西方宪政背景 下行政法概念的比较研究 ，载于比较法研究，2 0 0 0 年第1 期，第7 3 页 置【美1 伯纳德施瓦茨：行政法徐炳译，群众出版社1 9 8 6 年版，第1 页转引自朱维究、集风云t 西 方宪政背景下行政法概念的比较研究) ，载于比较法研究) 2 0 0 0 年第1 期，第7 3 页 9 原则和法治原则作为为行政法的基础，法国以三权分立和人民主权为行政法的基 本理念导向，而美国则以权力分立和有限政府原则作为国家行政权力行使的指导 原则虽然世界各国对于行政法的定义及基础原则各有不同，但是综合比较之下 可以发现，。控权”( 控制政府公权力的膨胀与滥用) 与“维权”( 保障公民权利 与自由) 乃是行政法的应有之义，换句话说控制政府公权力的膨胀对于公民自由 权利的侵害应当是最基本的行政法理念。“维权”自然指的是对于“人权”的保 护，作为行政法逻辑起点的“人权”对于行政法的产生、理念的树立及具体规范 的制定具有导向作用 既然“人权”是行政法的逻辑起点，那么住宅权作为人权的最基本内容之一， 行政法自然不能够忽视对其的保护。与宪法中对于住宅权的原则性保护规定不 同，行政法更加强调对于国家公权力的制约，确立各种具体可行的程序来限制行 政权力的滥用，排除其对于公民自由权利的潜在威胁，并在公民权利受到实际侵 害之时提供相应的救济措旄。 行政法对于公民住宅权的保护一般有这样三个方面：第一，以禁止性条款的 形式确定了公民住宅权的应受保护以及不受公权力随意侵犯性；第二，当公民个 人权利与国家、社会公共利益发生冲突时，公权力行使所应严格遵循的程序性规 定；第三，规定了在公民住宅权受到公权力的实际侵害时为公民提供了获得救济 的途径之条款。 如我国 治安管理处罚法第4 0 条规定，非法侵入他人住宅的，处十日以 上十五日以下拘留，并处五百元以上一千元以下罚款；情节较轻的，处五日以上 十日以下拘留，并处两百元以上五百元以下罚款我国行政诉讼法和国 家赔偿法及有关司法解释规定，公民的住宅权受到相对行政主体受侵犯的，可 以提起行政诉讼，可以向国家提出赔偿要求。这些是我国行政法律当中最直接针 对公民住宅权的保护条文。但是我国行政法对于公民住宅权的保护仍存在一些缺 陷，尤其是公民住宅权受到公权力实际侵害只能以财产权受损害的救济方式进 行，这样一来，受害人必须对财产权遭受损害的事实承担举证义务，也就是说， 受害人对于遭受破坏或者不翼而飞的那些放置于住宅内的不愿意为人知晓的财 产，如金银首饰、现金等必须提供证据加以证明，而受害人事实上往往无法提供 证据加以证明，所能够提供的只是自己的住宅被毁掉或者遭侵入的证据，对于受 害人在财产以外其他必不可缺少的权益，不仅难以提供证据加以证明，而且即使 有证据加以证明，国家赔偿法也没有明确规定其是否属于国家赔偿范围以及 应如何对这些损害进行赔偿。因此，受到公权力侵害的住宅权事实上很难获得 若干问题的意见、1 9 9 3 年的关于审理名誉权案件若干问题的解答 均规定：公布、宣扬他人隐私，致使他人名誉受到损害的，应认定侵害他人名誉 权。使隐私权初见于成文法律。2 0 0 1 年最高人民法院颁布的关于确定侵权精 神损害赔偿责任若干问题的解释的第一条中规定：“自然人因下列人格权利遭 受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理： ( 一) 生命权、健康权、身体权；( 二) 姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权；( 三) 人格尊严权、人身自由权。违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他 人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应 当依法予以受理。”在此，隐私权虽没有被认为是一种独立人格权，但是该解释 隐含侵害隐私权保护的内容，其权益都受到司法保护。 “私权神圣”是民法的核心价值之一，对于公民住宅权的保护，民法以其独 特的“居者有其屋”的先行性条件，在确定公民对于私有住宅的财产权不可侵犯 的前提之下，以住宅中的“隐私权”为救济切入对象的方式兼顾了住宅权的双重 权利属性。 抑左志平，孙文庆 试论我国隐私权保护的不足与完善 ，h t t p ：i w w w d l c b c o m s h o w a s p x ? , i d = 1 2 8 & c i d = 9 乳最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释) ，2 0 0 1 年2 月2 6 日最高人民法院 审判委员会第1 1 6 1 次会议通过，法释( 2 0 0 1 ) 7 号 1 4 第二章公民住宅权的刑法特别保护 第一节公民住宅权刑法特别保护历史概览 刑法对于公民住宅权的特别保护主要体现在对非法侵入住宅罪的相关规定 之中。本罪很早就出现在了世界各国的刑法之中，在历史长河之中，总有它的身 影闪现 我国古代法律中，对非法侵入罪的规定最早可追溯到汉朝，汉律中规定： “无故入室宅庐舍，上人车船，牵引欲犯法者，其时格杀之，无罪”托此后，与 非法侵入住宅罪相关的规定在唐朝获得了完善， ，毕小青，孙世彦 译，三联书店，2 0 0 3 年版，第1 6 1 页 。季卫东著：宪政新论 ，北京大学出版社。2 0 0 2 年版，第2 1 9 页 1 法 盂德斯鸠：论法的精神，上卷，张雁深译，商务印书馆，1 9 5 9 年版，第2 2 2 页 2 7 ( 二) 住宅是公民自由的王国 住宅权的自由价值体现了人在相对隔离与封闭的私人领域之中，能够以自己 的意志为度，为自己想为之事，同时强调住宅内的行为免受评价，尤其是免受法 律的评价，因为。法律本身就必须为人们的私域留下空间，这部分内容根本就不 属于法律规定的内容”舒 自由代表着人不受物质和精神拘束的永恒向往，也是社会制度和法律应然的 价值追求尽管自由是一个本质上有争议的概念，但近现代以来，人们对于自由 认知普遍倾向于。不受阻碍，不受控制，不受摆布”。噬种意义上的自由，一 方面强调自由不单是积极自由，更主要是消极自由。如果将自由仅仅理解为积极 的自由“做想做的事的能力”，而不包括消极自由( 或为“否定性自由”) ， 那么这样的自由概念容易被利用来摧毁个人自由或假自由之名压制自由。“哈耶 克认为，所谓个人自由的状态，乃是一个人不受制于因另_ 人或另一些人的专 断意志而产生的强制的状态一个人的自由所要求的决不是其他人以某些方式 的作为，而是其他人以某些方式的不作为酊另一方面，自由也不局限于政治自 由，私域的获致是自由所系。“自由预设了个人具有某种确获保障的私域，亦预 设了他的生活环境中存有一系列情势是他人所不能干涉的。”醴这种私域的自由 更多的是一种消极自由，只要不受国家、社会和他人的干涉，自由就能够很好的 得以实现个人在加入国家以后就具有一定的政治属性，其追求实现的自由自然 包括参与政治生活管理国家的权利，但现代社会的自由更重要或基础的是私人生 活的自由和消极的自由，特别是不受政府强制的私人活动空间的保有。“个人在 法律与政治社会生活中的地位，更多地通过消极自由来体现它表明，自由 是一种不受他人阻扰得活动空间，自己可以去做的事情不会被别人所阻止，这正 是一种消极意义上划定自由与国家、社会关系的政治哲学。”凹 如果没有一个明确界定的私人领域，个人以某种方式被国家所吞没，那就没 有什么个人自由可言。法国古典自由主义大师贡斯当在比较古代入与现代人的自 由时即曾指出：“在古代人那里，所有私人行动都受到严厉监视社会的权 嘲玉鸿著：法学方法论 ，山东人民出版社，2 0 0 2 年版，第2 7 3 页 两 英 米勒，波格丹诺主编：布莱克维尔政治学百科全书 ( 修订版) ，邓正来译，中国致法大学出版杜， 2 0 0 2 年版，第2 8 9 页。自由”释义 酊 英 弗里德利希冯哈耶克：自由秩序原理上，邓正来译，三联书店，1 9 9 7 年版，第1 4 页 4 同上，第6 页 毋胡玉鸿著：法律原理与技术 ，中屋政法大学出版社，2 0 0 2 ，第6 5 页 2 8 威机构干预那些在我们看来最为有益的领域，阻碍个人的意志个人在公共 事务中几乎永远是主权者，但在所有私人关系中却是奴隶正如孔多塞所言， ，古代人没有个人自由的概念”加法律必须