合资企业承包合同的法律效力及其后果.doc

合资企业承包合同的法律效力及其后果合资企业股东与股东之间签订了承包合同-承包合同未按国家行政规定办理审批手续，合同主体与有关规定不符-合同的实际履行-合同的效力-责任的承担裁决书简介一、案情申诉人某胶袋厂有限公司与被诉人某食品厂于1988年7月8日在中国签订了“合资经营XX塑胶企业有限公司合同”（下称合资合同），并根据该合同，制订了“合资经营XX塑胶企业有限公司章程”（下称章程）。上述合同于1988年8月13日某市对外经济工作委员会批准。同年8月16日领取了合资公司的营业执照。依合资合同规定，合资公司的投资总额为600万港元（包括设备价款540万港元，流动资金60万港元），注册资本为420万港元，其中：甲方（被诉人）投资420万港元，注册资本294万港元，占70，乙方（申诉人）投资180万港元，注册资本126万港元，占30。双方均以现金投资。合营期限为10年。合资公司生产塑料薄膜、塑料带等塑料制品，年产1,800吨。产品外销占80，由乙方负责；内销占20，由甲方负责。产品采取定价包销，定价原则以生产成本加合理利润为出厂价。每半年由董事会讨论一次，适当调整包销价格。在经营合资公司过程中，双方当事人于1990年1月1日签订了“承包合同”，并于1993年9月30日中止了“承包合同”。后发生争议，申诉人遂根据合资合同中的仲裁条款向中国国际经济贸易仲裁委员会深圳分会提出仲裁申请，请求如下：（一）确认承包合同无效并作无效合同处理。（二）清产核资，终止合资合同。（三）取回投资款263,156.60港元。（四）仲裁费用按责任分摊。双方当事人的主要争议如下：（一）承包合同的有效性问题申诉人称：合资公司经营后仅年余，由于双方管理不协调，造成严重亏损。经被诉人提议，从1989年11月1日改由申诉人“承包”经营，后因种种原因，亦发生严重亏损，遂于1993年9月30日经双方结算完毕后，终止“承包”经营。申诉人终止“承包”后，现由被诉人独家经营。申诉人认为承包合同是无效合同，其理由是：1承包合同在签订的主体问题上违反了对外经济贸易部、国家工商行政管理局关于承包经营中外合资经营企业的规定第五条第1项的规定。该规定指出，“承包经营合营企业，必须由合营企业与承包者签订承包经营合同，不允许合营企业投资各方之间签订承包利润的合同。”但本案承包合同是由合营企业投资各方之间签订，即由申诉人与被诉人签订的，根据规定是不允许的。2按上述规定第七条规定，“现己实行承包经营的合资企业，应在本规定公布之日（1990年9月13日公布）起90日内，补办承包经营的审批登记手续。”但是本案承包合同（1990年1月1日签定“生效”，实际承包期自1989年11月起至1993年9月底止。）直到今天仍未补办审批登记手续，违反了上述规定。造成承包合同无效，双方均有责任，但是更大的责任应在被诉人，因为被诉人是中方，对中国法规应有更多了解，而申诉人是外商，一般对中国法规定是知之甚少的，甚至是不知道的。被诉人则认为：1中华人民共和国中外合资经营企业法及其实施条例均没有对中外合资企业的承包问题作出规定。国务院或省、直辖市、自治区人大及其常委会也没有就上述问题制定全国或地方性的法规加以调整。2双方签订的承包合同及双方的行为确与对外经济贸易部、国家工商行政管理局关于承包经营中外合资经营企业的规定的有关规定不相一致。但在法规并未对承包问题作明确界定的情况下，应否适用关于承包经营中外合资企业的规定并以此作为认定承包合同无效的依据，尚待立法或司法部门作明确认定。3即使承包合同无效，对承包合同的签订行为，双方的责任是均等的，并不存在大小之别。在“法律面前人人平等”不仅仅是中国立法原则，而且也是司法部门或仲裁机构在处理案件时应遵循的原则。任何人不能以对法律、法规了解不深或甚至不懂法为由作为其免除责任或减轻责任的借口。申诉人虽是外商，但也不能以“一般对中国法规是知之甚少的，甚至是不知道的”为借口而享有法律上的“优越地位”。（二）承包期间亏损的主要原因申诉人称：申诉人承包了三年零十一个月（自1989年11月1日起至1993年9月底止），其亏损的主要原因：1两项承包费用较重。申诉人在承包期间上缴给被诉人两项承包费合共246万港元。其中承包费205万港元（每月5万港元），租金41万港元（每月1万港元）。2两地汇率差造成严重损失。由于港莞两地人为汇率厘定错误，致令结算价差损失约共达壹佰余万港元（合资公司历年规定港元对人民币汇率固定为1：0.80元；但申诉人买料1992年平均为1：0.92元，1993年为1:120元）。3银行贷款利息负担沉重。自1989年12月至1993年12月，申诉人单方面缴付了流动金（合资公司向银行贷款）利息达1,375,890.46港元。4. 申诉人在承包期间，新增了固定资产为1,102,928.25港元。5由于合资公司一营业员夹带公款达15万元人民币之巨私逃，但被诉人不了了之，结果这笔款项由承包合资公司的申诉人承担。6被诉人委派的厂长没有紧密配合执行申诉人的行政、生产指令，造成经常出废品。被诉人则指出，申诉人列举的承包期间亏损的主要原因是错误的，理由是：1承包费是双方在签订承包合同时所确定的，经双方在平等协商，特别是申诉人在充分考虑自身经营能力的基础上才确定的。不论承包合同是否有效，均不存在事后认定“较重”的问题。2合资公司应遵循中国有关外汇管理及结算的规定，以“港莞两地人为汇率厘定错误”为由作为评定承包期间的结算价差损失是违法的。3申诉人以合资公司名义向银行贷款而自行加以运用，当然须承担贷款时银行约定的利息偿还责任。4申诉人在承包期间自行聘请的营业员携款私逃，其察人不善，管理失职而造成的损失应由对此负有全部责任的申诉人自行承担。承包期间，由于申诉人负有全部经营管理之权，不存在被诉人之人员对生产造成损失的可能和事实。被诉人同时提出，根据双方的合资合同以及章程的规定，合资公司的会计制度应按中华人民共和国财政部有关规定执行，合资公司的财务审计应由中国注册的会计师审核方为有效，并以此作为核定合资公司资产及盈亏的依据。中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例也明确规定：合营企业的财务与会计制度，应根据中国有关法律和财务会计制度的规定，结合合营企业的情况加以制定。合营企业的年度会计报表及合营企业清算的会计报表应经中国注册的会计师验证和出具证明，方为有效。因此，虽然仲裁双方曾就申诉人承包合资公司前及承包期间合资公司的资产及盈亏情况进行会谈，但依法还应由中国注册的会计师就承包期间合资公司的资产及盈亏状况加以审核，才能明确合资公司在承包期间的资产。债权、债务关系以及盈亏。被诉人指出，申诉人承包经营期间制订的会计报表清楚地显示，合资公司未亏损，且有盈余。申诉人认为：承包期间的结算，已经由三次董事会会议和被诉人1994年6月28日来函所确认。结果是：承包期内亏损2,430,706.16港元，腐帐342,105.26港元，共计损失2,772,811.26港元，企业固定资产评估值为160万港元。（三）关于终止合资合同和合资公司的清算申诉人称：按合资公司的经营情况，尤其是合资公司被承包后，由于世界各国环保规定，禁用和限用塑料包装，导致合资公司产品国际市场急剧下降，加以经营管理不到，互不信任，指挥失灵，致遭严重亏损。为此，根据合资合同第23条规定，“本公司发生严重亏损，增资又不可能”，可提前终止本合资合同。另根据合资合同第43条规定，特请求清算合资公司，终止合资合同；同时申请仲裁庭确认承包合同无效并作无效合同处理。关于合资公司的清算：申诉人认为，按照1994年7月12日双方会议记录之补充记录第3点所提，原有固定资产为4,183,161.63港元，被诉人提议以1,600,000港元作价（即合资公司固定资产现值价），申诉人按投资比例30计，应得480,000港元；被诉人按70计，应得1,120,000港元。另由于“承包”期间，各方均有亏损，因此，对比总结算，申诉人可取回投资款480,000港元-216,843.40港元263,156.60港元；被诉人可取回投资款1,120,000港元-505,967.95港元614,033.06港元。被诉人认为，鉴于申诉人提出终止合资合同以及合营双方和合资公司的实际情况，被诉人同意终止合资合同，但双方应按中华人民共和国中外合资经营企业法及其实施条例规定的法定程序对合资公司自成立始进行清算。在依法清算前，被诉人取回投资款的申诉请求不能成立。（四）关于承包合同无效责任的承担问题申诉人认为，申诉人与被诉人的实际“履的”期为自1989年11月1日起至1993年3月30日止，共41个月。由于承包合同无效，所以在承包期间的经济责任，应视为由申诉人代合资公司经营管理，其最终责任，应由合资公司来承担。具体责任和责任如何分担，申诉人提出如下看法：1经双方于1994年6月26日核实，承包期间共亏损2,772,811.30港元。2申诉人在承包期内共交给被诉人承包费共2,050,000港元（每月5万港元，共41个月），另交租金共410,000港元（每月1万港元，共41个月）。合共交给被诉人2,460,000港元。由于合资公司的承包合同只能由承包方与合资公司签订，所以承包费应返还合资公司，因被承包的合资公司的所有权仍属双方共同所有，另由于承包合同无效，承合费更应返还合资公司。所以上述承包费205万港元应由被诉人转归合资公司所有。3由于承包合同无效，所以承包的责任，应由合资公司来承担。因此，承包期间，合资公司的亏损应为：2,772,811.36港元-2,050,000港元= 722,811.36港元。其分担应按双方投资比例分担。被诉人则认为，企业经营古的经营管理能力是决定企业盈亏的关键因素，承包合同的效力并不决定企业盈亏状况，有效并不必然带来盈利，无效并不当然引致亏损。申诉人承包合资公司41个月，在此期间，被诉人不仅未予于预经营，而且在各方面特别在筹资方面，还协助申诉人从事承包经营。若承包期间产生亏损，从根本上说就是申诉人经营管理不善导致的，因这一过错行为而产生的经济责任当然由过错方自行承担，这也是中国法律所界定的原则。因此，若承包期间产生亏损也只能由实际经营者自行承担。同时，申诉人把自行承包经营的亏损归属合营企业，却未列入计算终止承包经营后合资公司至今可能产生的亏损，在合资公司未依法清算的情况下，其诉请取回投资款的请求显属不当。申诉人则认为，依中外合资经营企业法实施条例第90条规定，应经中国注册会计师验证和出具证明方为“有效”的，是指合资公司年度会计报表和清算的会计报表，而本案双方当事人之间关于承包期间的内部结算，不是“报表”，应不属此限。（五）关于被诉人提出反诉的问题被诉人在答辩后，还提出反诉请求如下：1责令申诉人返还400万港元、50万元人民币给合营企业。2确认申诉人承担合资公司在承包期间银行贷款利息的偿还责任。3确认被诉人取回代还款项1,140,000元人民币及187,333.33元港币。4反诉仲裁费用由申诉人承担。被诉人称：双方经营合资公司一年多后，经双方多次协商签订了承包合同，确定从1989年11月1日起由申诉人承包经营合资公司。合资公司先后于1992年9月17日向广东发展银行东莞分行贷款港币400万元，于1992年7月25日向中国银行石龙支行贷款50万元人民币，上述贷款由申诉人支配、运用。因申诉人经营管理原因，经双方同意，自1993年9月30日起申诉人终止对合资公司的承包。1993年3月2日，双方举行会议并作了会谈纪要，申诉人承认欠合资公司400万港元、50万元人民币贷款的事实，但至今未返还给合资公司。承包终止后，申诉人应将以上款项返还给合资公司，由合资公司用于还贷及弥补亏损赔偿损失。同时，由于合资公司在承包期间所贷款项被申诉人支配挪用，因此无论承包合同是否有效，贷款所产生的利息应由使用支配款项者即申诉人承担清偿责任。承包终止后，由于申诉人不参与合资公司的经营，又不返还所贷款项给合资公司，更未承担偿还银行利息的责任，在贷款银行的催索下，被诉人被迫于1994年6月22日卖掉自有厂房，至今己代合资公司偿还银行贷款1,140,000元人民币，港币187,333.33元，因此，申诉人返还400万元港币、50万元人民币给合资公司以及承担偿还银行贷款利息后，被诉人应从合资公司取回代付款顼1,140,000元人民币，港币187,333.33元。申诉人称：根据承包合同规定，上述贷款是作承包期间的流动资金使用，也是申诉人接受承包的前提条件。承包期间的结算己为双方董事会多次确认。在承包期间结算中，借贷相互冲抵了结。上述贷款利息，申诉人亦己支付清楚。申诉人提出，因被诉人没有就上述贷款及利息之争议缴交仲裁费，应视为撤回反诉。在庭审中，被诉人明确表示，其未支付反诉费，请仲裁庭仅就申诉人提出之仲裁请求进行审理。二、仲裁庭的意见仲裁庭审阅了双方当事人提交的书面材料，听取了双方当事人的陈述案情进行了调查，现认定有关事实，并作分析和判断如下：（一）申诉人和被诉人于1988年7月8日签订的合资合同是在平等互利、协商一致的基础上订立的，并经有关主管部门批准，是一份有效的合同，对双方当事人均有约束力。（二）申诉人和被诉人于1990年1月1日签订了“承包合同”，该承包合同是在被诉人愿意作为合资公司经营管理中之流动资金贷款担保人，并同意将流动资金全权交由申诉人运用的先决条件下，经双方协商，申诉人同意承包经营管理合资公司的。根据承包合同的规定，承包期为五年，申诉人在承包期间，对合资公司完全拥有经营的自主权，对合资公司的全部资产拥有完全的控制权，有权在合资公司经营范围内选择经营项目，风险自负，而不需被诉人同意。有权直接处理合资公司的一切正常事务，而不需经被诉人同意。申诉人单独对合资公司承包经营了三年零十一个月（自1989年11月1日至1993年9月底止）。在承包前合资双方对合资公司的资产进行了清点交接，承包协议经合资公司董事会开会同意。但当申诉人承包经营近11个月，即1990年9月13日，中华人民共和国对外经济贸易部，国家工商行政管理局联合公布了关于承包经营中外合资经营企业的规定（下称规定），按此规定承包合同应由合资公司为发包人申诉人为承包人签订，并应在本规定公布之日起90日内，补办承包经营的审批登记手续。但该承包合同却是由合资公司的投资双方签订，并在规定公布后未补办审批登记手续，另据庭审调查，1990年中秋节前夕，被诉人曾就承包合同是否合法咨询XX市外经委，外经委的有关人员当即提出，该承包是不符合有关政府部门规定的。据此，仲裁庭认为，该承包合同的手续是不完备的。合资双方都有责任。以上事实说明，承包合同是双方当事人自愿签订的，是双方真实意思的表示；双方当事人实际履行了承包合同三年十一个月时间，而且在履行承包合同中，合资公司的资产和生产经营权完全由申诉人控制和管理，申诉人理应对合资公司的资产、债权债务以及被诉人的投资收益承担责任。因此，仲裁庭认为，申诉人提出其承包合资公司期间产生的亏损应由合资公司承担，向被诉人缴交的承包费由被诉人退还给合资公司的要求，理由不能成立，仲裁庭不予支持。但考虑到该承包合同的实际状况，申诉人在承包期间仍未向被诉人缴交的承包费免予缴交。（三）由于被诉人提出反诉后，未按照仲裁规则的规定预缴仲裁费，且在庭审时己明确请求仲裁庭仅就申诉人提出的仲裁请求事项进行审理，故被诉人实际上已撤回其反诉请求，因此，仲裁庭对被诉人提出的反诉请求不予考虑。（四）由于双方当事人均同意终止合资合同，且从合资公司目前状况看，合资公司达不到其经营目的，故申诉人提出的提前终止合资合同、解散合资公司的请求，仲裁庭予以满足。另根据中华人民共和国关于中外合资经营企业法的有关规定，在合资公司未进行清算的情况下，任何一方当事人无权要求分配合资公司财产或取回其投资款。故申诉人要求分配合资公司固定资产，并据此要求取回其投资款的请求不能成立。裁决1自本裁决作出之日起，终止双方当事人于1988年7月8日签订的合资合同，依照中华人民共和国有关法律规定及合资合同和合资公司章程规定，组成清算委员会，对合资公司的财产、债权、债务进行全面清查。一方当事人拒绝参加清算，不影响清算工作的进行。经全面清查，除合资公司承包期间所发生的盈利或亏损应由申诉人享有或承担外，合资公司的盈利或亏损，均按双方的出卖比例分配或承担。合资公司清算工作结束后，应依法办理合资公司解散注销登记等手续。2驳回申诉人提出将承包期间向被诉人缴交的205万港元承包费由被诉人返还合资公司，以及其在承包期间产生的亏损由合资公司承担的请求。合资公司在申诉人承包期间（1989年11月1日至1993年9月底止）的经营状况，由清算委员会进行清算，盈利或亏损均按承包合同的约定，由申诉人享有或承担。3驳回申诉人提出的取回其投资款263,156.60港元的请求。4本案仲裁费和办案费，申诉人和被诉人按4:6的比例分担。本裁决为终局裁决。评论分析承包合同是否有效问题是本案例所涉及的一个最主要的问题。裁决书中回避了这一问题。关于这一问题，笔者持有以下看法：中华人民共和国中外合资经营企业法第2条规定：“合营企业的一切活动应遵守中华人民共和国法律、法令和有关条例规定”，也即合营企业合同争议的解决应通用中华人民共和国法律，这是中国法中的一条强制性规定。作出这一强制性规定的目的要保证中国的社会公共利益不受侵害，体现国家对中外合营企业的经营活动需要施以严格有效的管理这一基本政策。中华人民共和国涉外经济合同法第7条规定：“中华人民共和国法律、行政法规规定应当由国家批准的合同，获得批准时，方为合同成立”。严格地讲，这里所说的“合同成立”应为“合同有效”。合同成立制度只要求存在形式上的协议或合意，至于是否存在意思表示不真实，形式不符要求或未经国家批准等因素，则不属合同成立制度调整的范围，而属于合同效力制度调整的范围。最高人民法院关于通用涉外经济合同法若干问题的解答对合同未经国家批准的效力问题有进一步明确的解释：“我国法律和行政法规规定应当由国家主管机关批准成立的合同未经批准的，或者其重大变更或权利义务的转让未经原批准机关批准的”，该涉外经济合同应当确认无效。1990年9月13日，中国对外经济贸易部发布了对外经济贸易部、国家工商行政管理局关于承包经营中外合资经营企业的规定（下称规定），明确要求：1申请承包经营，须由合营企业向原审批机关提出申请并报送有关文件；2现实行承包经营的合资企业，应在该规定公布之日起90日内，补办承包经营的审批登记手续。该规定还就实行承包经营的条件及承包经营合同的主体提出了具体要求。被诉人在本案例中对此提出了一些看法。被诉人承认，本案例所涉承包合同与中华人民共和国对外经济贸易部、国家工商行政管理局颁布的关于承包经营中外合资企业的规定的有关规定不一致，但被诉人认为在法规未对承包问题明确界定的情况下，应否通用该规定，有待立法或司法部门认定。显然，被诉人并不认为由中国对外经贸部和工商行政管理局颁布的上述规定属法规范畴。这一观点并不是被诉人的独家见解，实际上，规定是否属于中国行政法规已是近期常讨论的议题。有人认为，只有国务院发布的法律文件才是行政法规，其部委发布的规定不属行政法规。笔者认为，这种解释是没有根据的。中华人民共和国宪法明确规定：国务院有权根据法律，规定行政措施，制定行政法规发布决定和命令；各部、各委员会根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限内，发布命令，指示和规章。中国大百科全书法学卷中关于行政法规有如下解释：行政法规是指国家行政机关制定的规范性文件的总称。中国的行政法规，除由国家最高权力行政机关发布的具有行政法规范性的法律、法令以外，还有各级行政机关发布的行政法规，常见名称有条例、办法、规定、规则等等。法学辞典关于行政法规之辞条中亦将国务院各部，各委员会根据法律和国务院行政法规、决定、命令，在本部门的权限内所发布的命令、指示和规章纳入行政法规范畴。因此，由中国对外经贸部和工商局制定发布的规定应属于国家行政法规这点是毋庸置疑的。更何况国务院发布的中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例第117条已明文将该条例的解释权授予中国对外经贸部。可见，规定不仅属于行政法规，而且属于需要采取强制性行政措施的行政法规。综上所述，既然国家对合资企业的经营活动强制性地要求通用中国法，而中国法中又强制性地规定依照法律和行政法规须经审批机关批准，而未经批准的合同为无效合同，那么本案例所涉承包合同在未依中国行政法规强制性要求报主管机关审批的情况下是否有效，是不言而喻的。不仅如此，从合同主体看，签订该承包合同的当事人不符合行政法规（即规定）中关于承包合同主体的要求，而且合同双方当事人在明知应补办承包经营审批登记手续的情况下，仍拒不补办，尤其是被诉人从外经委得知该承包经营违反行政法规后，仍无视法规要求不作出任何补救。按照中国法律规定，该承包合同应属无效合同，对此，仲裁庭应予以认定，并应分析合同无效是因一方当事人还是因双方当事人的过错所造成，以及的双方当事人的过错大小。假如因合同无效而造成损失的话，应裁决双方当事人承担其相应的过错责任。如果仲裁庭认定该合同有效，或不认定合同的效力，回避这一问题，不加分析地仍按该合同中的约定裁决双方当事人的是非曲直，实际上是简单地认可了合同的有效性，其结果只会有损中国法律的权威性和严肃性，纵容双方当事人的过错行为。在一定条件下还可能会助长当事人规避法律并从中不当获利的侥幸心理。应予提出的是，一些人常将中外合资关系中未经批准的合资公司承包合同与国际货物买卖关系中一方当事人未取得进出口权而签订进出口合同相提并论，认为二种情况都是违反行政法规，只需由行政部门予以处罚，不应认定合同无效，而应按该合同的实际履行判