卷烟违法成本及控制分析.doc

卷烟违法成本及其控制简析【摘要】为有力打击非法生产、销售、运输“假、非、私”卷烟行为，遏制卷烟违法犯罪行为的发生，通过对其违法成本的分析研究，以设定远高于因违法行为所得的成本或代价，提高卷烟违法行为的风险。同时，对违法成本进行必要的控制，使其充分起到惩戒与警示教育的作用，对减少违法行为造成的损失、维护卷烟市场稳定和促进消费者健康具有重要意义。【关键字】卷烟违法行为 违法成本 成本控制基于烟草制品的特殊属性，国家对烟草制品实行专卖制度，以稳定烟草业给国家带来的税收、控制烟草制品给消费者造成的生理危害，维护消费者合法权益。国家制定烟草专卖法，将烟草专卖制度以法律形式确定并对“假、非、私”卷烟进行了解释，要求烟草行政管理部门对“三烟”及其制售行为加大稽查管理力度，保持烟草市场的稳定。通过研究卷烟违法成本，设定远高于因违法行为所得的成本（或代价），可以有效地遏制违法行为的发生。违法成本是指企业实体或个人，通过非法手段，以牟取暴利为目的，组织、从事损害他人利益活动所将要付出的承受法律制裁、接受行政处罚、进行经济赔偿等代价的总和，是一种前瞻性的、预见性的、即将付出的代价。违法成本对违法行为的遏制和制约作用的基础是人们都具有“趋利避害”的本性。卷烟违法者在实施其违法行为之前必然会考虑其违法成本带来的代价，即违法成本决定着他的动机是否付诸于行动。驱动其实施违法行为的必然就是违法者所认为的高于违法成本的违法收益，违法收益与违法成本之间构成的这种反比关系，决定着违法行为实施可能性的大小。设定违法成本是遏制违法行为的主要手段，但立法部门在设定违法成本时，必须要考虑三个价值之间的平衡性：一是违法行为所损害的价值，二是法律所保护的价值，三是违法行为人因为违法行为要支付的成本的价值。 游劝荣. 违法成本论J. 中国民商法律网，2008（7.3）.一、卷烟直接违法成本分析从我国实际情况看，不同于制售其他不正规产品，以烟草制品的特殊属性，突破专卖框架，生产、销售、运输“假、非、私”卷烟行为带来的收益往往远高于合法销售烟草制品带来的收益，同时因其非法行为对国家造成的损失也十分巨大。例如，甲非法销售假冒高档卷烟获利近万元，后被烟草专卖局查处，除依法没收全部假烟与违法所得外，另处罚款四千余元。在这些处罚措施中，被没收的假烟与违法所得以及所处罚款一方面确实抵消了其销售假烟造成的部分损失，体现了设定违法成本价值平衡原则中的第二点与第三点，但并没有完全体现了第一点。也就是说甲这种违法行为造成的损失并没有严格法律意义上的界定来证实这种“抵消”是否全部或部分抵消，损失包括国家税收、消费者的心理及身体、国家机关的信誉等等量化或不可量化的要素，所以这种损失是难以予以精确统计的。换句话说，甲因销售假烟被查处后付出的成本代价可能并不足以弥补其违法行为造成的显性及隐性的损失。通过对比发现，甲的违法收益和违法行为具有单一性和速效性，收益获得者只在甲一方，其收益是可以量化的，是显而易见的；而因违法造成的损失具有多方性，损失方包括数个群体组织，不可量化，因此一方面造成了立法机构在设立违法成本的不精确，致使违法收益不足以弥补损失，设立的违法成本可能并不高于违法收益；另一方面就卷烟违法行为来说，违法收益的可量化、违法行为的速效性相较于在专卖制度下的合法行为与合法收益来说，客观上对违法动机具有刺激的心理作用，导致违法行为的发生。这种可以由立法部门予以设定，体现在法规条例中，用以约束违法行为发生的成本可以称之为直接违法成本。前面已经提到，违法成本与违法收益的反比关系，决定着违法行为实施可能性的大小，为遏制卷烟违法犯罪行为的发生，必须将违法成本设定为远高于违法收益，但这并不意味着违法成本可以无限制的提高，前提是必须遵循直接违法成本设定时要求的三点价值平衡性。综合各种案例可以发现，重刑和重罚并不能有效地遏止犯罪和违法，相反，重刑和重罚在遏止犯罪和违法方面的负面作用却显而易见。有效地预防和遏止违法行为，并不在于对违法行为科以多重的刑罚，而在于违法行为是不是普遍受到了有效的追究。二、卷烟风险（机会）违法成本分析通过烟草专卖法实施条例可以发现，包括生产、销售、运输“假、非、私”卷烟行为在内的涉烟违法行为大多是一般性即狭义的违法行为，尚不构成犯罪，对其惩罚限定在以行政处罚为主。而行政处罚与刑事处罚在处罚实施机关、依据、前提、种类及效用上有很大的差异，因此，前者较后者的受关注程度更低，相对不易受到追查。根据烟草专卖法实施条例，生产、销售、运输“假、非、私”卷烟，如未酿成特大事故，这种行为只能算是一般性违法行为，其所带来的损失即可能微乎其微，也可能达到法律未将其行为界定为犯罪行为内的最大损失。所以，如何发现并处理好卷烟稽查中所遇到的各类案件，达到行政处罚效果的最优，也充当了行为人在实施违法行为所必然要考量的一个需要予以规避的成本，这项成本可以称之为风险违法成本或机会成本。只要违法行为普遍能受到有效的追究，违法成本能予以付出，即使处罚的结果不很重，也能有效地威慑违法行为人，以减少和遏止违法行为。就绝大多数违法行为来说，原因一方面是违法收益形成的利诱，另外就是存有不会被发现或能逃避追究的侥幸心理，即不会付出或不会完全付出违法成本。理论上，只要保证所有风险违法成本的实现，就会必然带来所有直接违法成本的付出，这种双重成本的付出对违法行为具有极强的震慑性。例如，甲准备无证销售卷烟，但当地对无证销售卷烟的查处力度非常强，以至于达到了百分之百净化市场的地步，那么甲在实施违法行为之前必然会打听和考量，并发现该区域只要无证销售卷烟就一定会被查处，并且可以达到法律允许范围内最大的处罚力度。那么甲如果是一个有理性的人，就必然会知晓这种违法行为是得不偿失的。相反而言，如果甲通过打听或是观察发现所在区域卷烟违法行为较多，相关部门却睁一只眼闭一只眼，那么在从众效应和示范效应的影响下，他很可能会无须惧怕相关部门的查处实施违法行为。分析得出，假如违法行为得不到有效追究，风险违法成本很小，那么直接违法成本也必然无法有效实现，即使直接违法成本设置的再重，同样会有人认为机会成本下降存有侥幸心理去行使违法行为。因此，提高违法行为的风险成本，这种疏而不漏的追查力度形成的巨大代价就一定会迫使行为人放弃将动机转化为违法行为，相较于追查其在实施违法行为后所必须付出直接违法成本，前者在成本设置、控制损失等方面具有无可比拟的优势。综合而言，在合理制定直接违法成本的同时，大力提高风险（机会）违法成本才是遏制卷烟违法行为最重要的手段。三、卷烟违法成本控制分析卷烟违法行为在很大程度上损害了国家利益和众多消费者利益，但由于烟草制品的特殊属性，对一般性卷烟违法行为的行政处罚必须考虑到众多方面，亦即在对卷烟违法成本的控制上往往要顾虑违法行为对国家与社会、消费者的身体及心理、违法行为人等多方面要素的受损、受益程度。（1） 、卷烟违法者因其违法行为所付出的成本代价，要能够有效震慑心存违法动机或者其他正在实施违法行为的人。法律最重要的一个特点就是它的预见性，即要求实施违法行为必然以付出代价告终，这是违法行为的必然结果。但是这种预见性最重要的不是存在于法律当中，而是普及到关系人中，让人知晓自己的行为是否违法，违法之后受何种惩处等。因此，这就要求烟草行政主管部门在进行专卖管理活动中必须以打击和预防违法行为相互结合，大力宣传普及烟草专卖法律法规，对心存违法动机的人及时发现及时教育，将违法行为消灭在萌芽状态。基于法律普遍性的原则，所有公民在法律面前一一平等，那么只要任何人违反烟草专卖法律法规，都能受到追究的话，对其他有违法动机的人必然有着良好的警醒的作用，通过法律的预见性和普遍性，他会立刻意识到自己一旦付诸于行动将会承担多大损失。这种“邻居效应”会让绝大多数可能的违法行为人从中吸取教训，转而寻求守法的途径，免得支付巨大的违法成本，这就挽救了一批可能（潜在的）违法者，实现了法律的目的。对烟草行政主管部门来说，加强普法宣传，密切联系经营户活动与想法，关注市场管理死角，及时获取第一手信息是保证法律预见性效果的首要条件，另一方面对行政管理对象一视同仁，在执法过程中公平公正是保证法律普遍性效果实现的首要因素。（2） 、卷烟违法者因其违法行为所付出的成本代价，足以迫使其无力或不敢二次违法。在卷烟稽查管理活动中，稽查员遇到的二次违法者不在少数，例如销售非法“三烟”，那么我们需要探究，是什么原因导致违法者二次乃至多次违法，除开其他外部因素，就违法成本来说，要想迫使其无力或不敢二次违法，就要使其在物质和心理上受到双重代价的付出。所谓物质付出不单单是指对违法者的财产罚，还包括没收其作案工具设备、其切断其设备来源路线等等，例如销售假烟的案件，除了要没收所制售的假烟，还要追查假烟制造点以及运输路线，彻底断绝其违法路径，使其不具备再次犯案的物质条件。而所谓的心理打击则是指迫使违法者为其行为付出代价而形成的一种精神上的强大压力，这种压力主要体现在烟草行政主管部门对违法者事后的教育和监督的力度上。因此，综上所述，要避免卷烟违法者二次违法，烟草行政主管部门必须积极排查、有所作为，摸清每一条线索，不给违法分子再次违法以可乘之机，同时对于违法者事后要重在批评教育，采取各种形式让其回到正常的经营轨道上来，加强各类监督方式，如社会监督、舆论监督、同行业监督等多方营造强大的阵势，使违法者产生前车之鉴的心理效应。（3） 、卷烟违法者因其违法行为所付出的成本代价，足以弥补其行为对国家、社会和他人造成的损害。烟草专卖法保护的是国家利益和消费者利益，在卷烟直接违法成本的论述中已经说明，当卷烟违法行为发生后，如何衡量和界定其对国家社会和他人造成的这种物质或者非物质的损失是非常难的，这造成了直接违法成本与损失之间的误差，换句话说，卷烟违法者因其违法行为所付出的成本代价，可能并不能弥补其违法行为对国家、社会和他人造成的损害。在现行烟草法律制度上，对一般性卷烟违法者设计的违法成本承担方式往往是没收违法所得、上缴一定数额的罚款等行政罚和财产罚，除开此类惩罚方式，可以将国家为避免卷烟违法行为的发生而做出的设计成本等量为一部分的卷烟违法成本由违法者以其他方式承担。例如，国家为了治理污染、致力于环保事业所付出的费用，应当作为违法成本的一部分计入对违法行为人的处罚（比如罚款）中，让乱砍滥伐者补种树木，还可以由政府代履行，然后向违法行为人收取费用，在现实中已经有很好的案例。同样，借鉴到针对卷烟违法者的惩罚中，可以要求卷烟违法者担任义务法律知识宣传员，在公开场合散发知识传单，以身说法来向公众普及烟草法律法规；可以要求违法者于固定时间内在公共场所清理不定量的烟头烟盒残物、张贴控烟宣传标语等，处罚方式不涉及违法者本身及其财产，仅仅是对其行为进行一定程度的约束，因此具有很大灵活性。将这种非物质的处罚与物质处罚相结合，一方面加大了违法行为成本，另一方面所增加的成本对弥补其造成的损失具有立竿见影的效果，因此，在探讨和设置针对卷烟违法行为的违法成本时，另辟蹊径借鉴其他行政处罚或是国外一些处罚中新的方式，会更具有效果。（4） 、卷烟违法者因其违法行为所付出的成本代价，必须控制在其可承受程度以下，获利程度以上。法律对违法行为进行强制措施的最终目的不是为了惩罚，而是教育和警示作用，因此让违法者对其行为产生悔过心理并不是要设置多高的成本才行，一味地抬高违法成本，超出其财产状况和物质承受能力之外时，其执行起来就相当困难，甚至很有可能不了了之，而一旦这种“不了了之”成为一种习气，进而上升成一种社会行为，执法者更会发现法律的约束力已经逐渐变得毫无意义，因此，在针对卷烟违法行为的查处上，既要洞察违法者的获利情况，又要充分考虑违法者的实际支付能力，做到于情于法，在法律所允许的范围内，处罚力度因人而异，既不能让违法者感到不痛不痒，又不能让其无法生活。关于卷烟违法者违法成本的设置和执行，往往要需要立法部门与烟草行政主管部门、工商行政管理部门等多部门的协作，设置合理的直接违法成本，加强稽查管理力度，增加风险违法成本，遏制卷烟违法行为的发生。在惩处已经发生了的违法行为时，又要采取各种方式，积极调查取证，摸清线路，了解当事人的相关情况，全面分析，控制违法者需要承担的成本的大小，让法律起到最大程度的教育