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证券其它相关论文-论券商经纪业务的若干法律问题摘要本文以证券公司经纪业务的资金运用为主轴，就证券公司经纪业务的性质、业务品种、范围及限制等进行了描述，对我国现行有关证券立法和证券市场实践中涉及券商经纪业务的诸多问题进行了梳理和剖析。在借鉴美国的经验的基经纪业务是证券公司（以下简称“券商”）的一大业务，写进了中华人民共和国证券法（以下简称“证券法”）。按照证券法第129条的规定，券商的三大业务是证券经纪业务、证券自营业务和证券承销业务，并明确这是综合类证券公司可以经营的业务，且将经纪业务列第一位。2001年12月28日，中国证券监督管理委员会发布的证券公司管理办法扩大了券商的业务范围，但经纪业务仍然列第一位。（参见证券公司管理办法第4条，2001年12月28日，中国证券监督委员会命令5号发布。）中国券商的营业网点遍及全国各地，截止2002年年底共有2900个，（中国证券监督管理委员会公告，2003年第1期，第21页。）而营业网点主要从事经纪业务。此外，券商中还有经纪资金是券商的生命线，对其经纪业务也是如此，资金是关键的关键。券商收取手续费，证券交易量越多，其获得回报也就越丰厚。总之，越多资金，越多交易，越多回报。投资者也一样，他们买卖股票就是追求高额回报。对投资者来说，在利益的驱动之下，券商与投资者斗智斗勇，云谲波诡，险招跌出，证券市场因之亦波澜壮阔、暗潮汹涌。经纪业务的相关法律和法律实践便是围绕资金展开的。金融产品千变万化，名称五花八门，但万变不离其宗，法律方面离不开以下问题：（1）是证券的代理买卖还是全权委托？（2）是单一经纪服务还是全面经纪服务？（3）是经纪业务还是公开发行证券？（4）是混业还是分业？（5）经纪公司业务是否超出券商法定业务范围？（6）是否允许差额贷款？（7）券商本文集合“集合性受托投资管理业务”分析以上问题。一、与券商经纪业务相关名词的辩析（一）证券的代理美国的证券经纪人可分为两类：单一经纪人和全面服务经纪人。单一经纪人（discountbroker）只按客户指令买卖证券，并不提供任何咨询意见。单一经纪人与股票经纪人或全面服务经纪人对应。股票经纪人（stockbroker）或全面服务经纪人（fullservicebroker）向客户提供咨询，（JacobD.Smith，RethiinkingaBrokersLegalObligationstoItsCustomers，SecuritiesRegulationLawJournal，Spring2002，p63.）同时也扮演财务顾问的角色，（JacobD.Smith，RethiinkingaBrokersLegalObligationstoItsCustomers，SecuritiesRegulationLawJournal，Volume30Number1，p52.）在美国受制于投资顾问法。（参见朱伟一：美国证券法判例解析，中国法制出版社，2002年版，第229页。）我国法律中的“证券的代理买卖（证券公司管理办法第4条第（一）款。）”类似美国的单一经纪业务，即，通常所说的经纪业务。而全面服务中提供咨询则与我国的“证券投资咨询业务”相似。我国针对或涉及证券投资咨询业务的法律是证券法、（见证券法第八章“证券交易服务机构”。）证券、期货投资咨询暂行办法以及关于规范面向公众开展咨询业务行为若干问题的通知。（2001年10月11日证监机构字2002207号。）关于经纪人的法律、法规越多，经纪人便越有可能违反法律规定，投资者诉讼时投资者为买卖证券而在券商处开的帐户分为：全权委托帐户与非全权委托帐户。如果券商从事证券代理买卖，投资者开设的是非全权委托帐户（non-discretionaryaccount）。如果券商从事全权委托业务（discretionaryaccount），投资者开设的是全权帐户。非全权委托就是券商接受证券买卖的委托，根据委托书载明的证券名称、买卖数量、出价方式、价格幅度等代理证券买卖；买卖成交后，应当按规定制作买卖成交报告单交付客户。全权委托正好相反，投资者授权经纪人决定买卖证券的种类、时间和价格等。（Stevensv.Abbott，ProctorandPaine，D.C.Va.，288F.Supp.836，839.美国券商的全权委托是其经纪业务引发诉讼最多的地方。股灾之后，总有投资者试图通过诉讼挽回损失，但是胜诉可能性不大，因为举证太难，全权委托就是一种打乱仗的做法。我国证券法杜绝全权委托（第140条和第142条），美国法律并不禁止客户全权委托券商买卖其证券。美国是极端自由资本主义国家，崇尚个人冒险的自由。股市博弈，投资者甘冒倾家荡产的风险豪睹，不愿父爱政府插手。究其性质而言，全权委托也是一种合同，在合同自由原则下应允许其存在。美国法院认定，合同自由是宪法第5和14修正案所确保的个人的基本权利。（32F.Supp.964，987.）依照这两条修正案，非经正当程序，不得剥夺自由。这里的自由包括合同自由。但合同自由原则也有其克星，即，立法机构出于公共卫生、安全、道德或福利的考虑，可以限制合同自由。不过，“此类立法必须合理，不得武断，而且所选择的方式与要取得的结果之间的关系一定要是真实的，并且有很大联系”（57A.2d421，423.）。依照中华人民共和国合同法（以下简称“合同法”），经纪合同可以是全权委托。合同法第397条规定：“委托人可以特别委托受托人处理一项或者数项事物，也可以概括委托受托人处理一切事物。”但合同法总则部分又规定：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”据此，合同法之外的其他法律可以限制合同法的法定权利。就全权委托而言，证券法超越了合同法。我国司法实践中很少将合同自由提高到宪法的高度，我国也没有限制合同自由的明确标准和原则。但在我国立法实践中，出于公众目的而限制合同自由的法律障碍低于美国的有关法律。即便按照美国判例的标准，我国证券法限制全权委托的规定也有充分理由，保护投资者的利益，就是出于“道德或福利”的我国证券法明文禁止全权委托（第140条和第142条），但以后中国证券监督管理委员会（以下简称“证监会”）的有关规定有了很大松动，证监会制定的证券公司管理办法第5条网开一面，允许综合类券商从事“受托投资管理业务。”“受托投资管理业务”是指“把投资者委托的资产在证券市场上从事股票、债券等金融工具的组合投资，以实现最大收益”（见中国证券监督管理委员会2001年11月28日发布的关于规范证券公司受托投资业务通知第1条，证监机构字2001265号。）。这是一个相当宽泛的概念，应该包括了全权委托，其形式可以是全权委托帐户。受托投资管理业务与全权委托本质上相同，是就证券业务而言，受托投资管理业务就是投资者将资金交给券商买卖证券，这就是一种经纪业务。文字上经常有游戏可做，但文字游戏的空间还没有大到我们为伊人起个新的芳名，便可以硬说她是神女下凡转世。证券法涉及经纪业务，没有必要指鹿为马。证券公司管理办法制定者之所以这样闪烁其词，就是因证券法明列了综合券商的三项业务：证券经纪业务、证券自营业务和证券营销业务。而证券公司管理办法第5条特别增加了“受托投资管理业务”和“证券投资咨询业务”。按照证券法第129条，证监会确有权力对券商网开一面，允许它们从事证券法没有列出的业务。该条规定，综合类券商可以经营“经国务院证券监督管理机构核定的其他证券业务”。但是证券法还有第142法律有许多作为支撑点的原则，其中一条就是坚持错误。比如，香港基本法五十年不变，错了也不变。证券法生效仅几年，部门规章便对其做重大改变。证券法1999年7月生效，2001年11月各方就按捺不住，以证券公司管理办法修改了证券法的重要内容。从1988年3月的关于促进中国证券市场法制化和规范化的政策建议一文问世，到1999年7月证券法生效，其间有十年左右的时间，有十年的时间思考讨论证券法的方方面面，而且既有美国的前车之鉴，又有我们自己的丰富实践，立法上不能说没有优势。可是，十年制定的法律，两年不到便要伤筋动骨。除了我们的见异思迁之外，也是因为此外，以一个行政部门的规章来修改全国立法机构制定的法律，是对法律的不敬，思想上容易引起混乱，使人们无所适从。中华人民共和国立法法（以下简称“立法法”）规定，“以下位法违反上位法规定的”，有关机关“予以改变或者撤销”。证券公司管理办法是国务院一个部门制定的规章，是证券法的下位法，中间还隔着一级法规，以证券公司管理办法来改变证券按照证监会关于规范证券公司受托投资业务通知的规定，券商受托业务中遵循“诚实信用的原则”。（关于规范证券公司受托投资业务通知，第三（二）1款。）但这里用诚实信用的标准低了，券商对客户的责任应该是信托责任，而不是诚实信用责任，信托责任高于诚实信用责任。所谓“信托责任”（fiduciaryduty），就是业务中将他人的利益置于自己的利益之上。（BlacksLawDictionary，SixthEdition，West，p625.）全权委托经纪人对客户负有信托责任，即，经纪人必须全心全意地为客户服务，为其客户挑选最好的股票，谋取最大的利益。信托责任通常适用于受托人或监护人，是民事关系中的最高责任。投资者将资金托付给券商生财，券商还就此收取费用，券商当然应该尽心侍奉。何况，券商还有自营，买卖自己的股票，有利害冲突，券商理应严格要求自诚实信用是我国目前用得很滥的一个名词，而且用起来大多是望文生义。该用良知或信托责任的地方，却经常错用了诚实信用。诚实信用要求券商不做有损于客户的事，损人利己合法也不做。按照美国统一商业法典，诚实信用是指商人在事实方面诚实，并遵守商业公平交易的合理商业标准。（美国统一商业法典，2103（1）。）而信托责任下券商与客户的关系就是理想社会中公仆与主人的关系，券商必须全心全意地为客户服务，为客户谋求最大的利益。良知是指底线道德，即，尽管我们说违心的话，做违心的事，但有些慌话不能说，有些坏事不能做。比如证券行业，尽管追逐利润有时已经到了为富不仁的地步，但不能抢孤儿寡母口中的面包，否则就是伤天害理。不过，今天良知与诚实信用之关于规范证券公司受托投资业务通知2001年制定，在此之前信托责任概念已经引进中国。1994年8月27日公布的到境外上市公司章程必备条款（以下简称“条款”）已经引进了信托概念。条款第113条和115条都明确提到，公司董事、监事、经理和其他高级管理人员行使其职权时，“应当真诚地以公司最大利益为出发点行事”。2001年4月28日通过的中华人民共和国信托法（以下简称“信托法”）也规定了受托人的信托责任，即“受托人应当遵守信托文件的规定，为受益人的最大利益处理信托事务”（信托法第25从时间表上看，制定关于规范证券公司受托投资业务通知时，证券监管部门已经有了重量级的海归人员，域外知名人士也已身居要位。在这种情况下，受托理财规定中用“诚实信用”的责任，而不用“信托责任”，不知是否有什么深意？不过，是诚实信用责任还是信托责任，不仅仅是抽象的学术之争，而且有重大的实际后果，对诉讼会产生很大影响。如果是信托责任，对券商的责任要求就更高，投资者诉讼便更容易胜诉。例如，如果券商有信托责任，原告对被告的意图的举证责任就可以放低，被告虽无主观意图，但其行为如果是一种妄为（reckless），也有可能判被告有民事责任。如在美国联邦法院的有关判例中，一家投资银行的合伙人没有向客户披露有关交易的重大事实。法院认定被告的行为构成一种妄为，违反了10b-5.（SundstrandCorp.V.SunChemicalCopr.，553F.2d1033（7thCir.1977）。）10b-5是反欺诈条款，通常情形下是需要由原告证明被告的主观故意的。二、集合性受托投资管理业务为了筹集资金，券商有时不惜挪用投资者的保证金。但首先必须投资者来开户，有投资者开户才有保证金可挪用。所