民诉德华：郭翔完整版.doc

序言：对通过司考的渴望，如同呼吸空气那般紧迫！相信自己一定行！诉 德华微博：/2841614885/info 知识点1：诉的要素:当事人、诉讼标的、诉的理由（事实依据和法律依据）：考法;多选题知识点2：诉讼标的：民事权利义务关系 判断诉讼标的解题技巧，看最后选项两字是否含有关系。 考法：单选知识点3：诉讼标的同其他区别：（1）诉讼标的物:有争议的具体东西，如汽车。（2）诉讼请求：作出特定判决的要求。（3）诉讼标的额：双方当事人争执的金钱数额。知识点4：诉的分类：根据按原告请求不同分为三类。强调：一定是有原告和被告的案件，只有一方当事人，没有对方当事人的案件没法进行诉的分类。看原告的要求，被告要求是干扰选项。（1）确认之诉:分为消极与积极：积极：确认法律关系存在；消极：确认法律关系不存在。（2）给付之诉：给付之诉内容有两项：财物和行为（作为和不作为）给付之诉与确认之诉比较：a.确认之诉只能有确认要求，不会有给付要求。有了给付之诉铁定不是确认之诉。b.作为给付之诉人们往往会否认权利义务的存在，认定权利义务是履行的前提，在诉中会有确认的情况，但整个诉是给付之诉。知识点5：变更之诉：现有关系，加以变更。两步走：（1）搞清原告变更的是什么：一种存在的法律关系。（2）目的：改变这种法律关系。例如：离婚。知识点6：反诉：每年必考：掌握以下三点：（1）概念:本诉被告针对本诉原告向法院提出的独立的反请求。考点：独立的诉：本诉原告撤回本诉，反诉不受影响。考点：反驳与反诉的不同：反驳是一种否定，反诉是独立的诉，被告得有自己的要求。（2）五个条件：本诉的被告对本诉的原告提出。考点：案外人对原告，被告对案外人提出均不是。反诉与本诉有牵连关系。考点：a.基于同一法律关系 b.基于同一事实【打架】难点：在本诉进行中提出。a.在一审过程中：只能在举证期限届满前（法院第一次开庭之前）提出，可以合并审理。b.二审过程中：随时可以提反诉，调解不成，告知当事人另行起诉。法理：只能调解向受理本诉的法院提出，且受诉法院对反诉有管辖权。a.对两个案都有级别和地域管辖权。b.原被告不在同一辖区内：牵连管辖：若没地域管辖权，管了本诉就牵连管反诉，但若没级别管辖除外。法理：只解决地域管辖，级别管辖不允许变通。反诉应与本诉适用同一诉讼程序。（3）法院对反诉的处理：在一审过程中：只能在举证期限届满前提出，可以合并审理。在二审过程中：调解不成的，告知当事人另行起诉。再审的反诉：a.再审没有独立的审理程序，用原来的一审、二审程序b.用一审程序审理程序复杂不考，再审用二审程序反诉时的反诉：按照二审方式处理。只能调解；调不成告知另行起诉。知识点7：诉的合并与分离：（1）诉的主体合并：当事人合并。（2）诉的客体的合并：诉讼标的合并。也可以分别审理。有牵联关系：可以用同一份判决处理。没有牵连关系：不能用同一份判决处理。知识点8：民事诉讼法适用范围：在我国领域内进行民事诉讼，必须适用我国民事诉讼法。强行性规定。知识点9：民事诉讼法在民族自治地方适用的特殊问题：民族自治地方人民政府可以制定变通规定或者补充规定。（1）自治区：报全国人大常批准。（2）自治州、自治县：报自治区人大常批准并报全人常备案。知识点10：民事诉讼法性质：（1）是基本法，效力仅低于宪法。（2）部门法：调整的是诉讼法律关系。有一方一定是法院。（3）是程序法（4）是公法基本原则知识点11：基本原则：考两题：（1）诉讼权利平等原则：双方权利相同 双方权利虽称谓不同，但功能对应。（2)同等原则与对等原则:只适用于外国人：a.外国自然人b.外国法人c.外国其他组织d.无国籍人同等与对等区别：同等强调同样待遇，对等强调同样限制。(3)辩论原则：可以是口头的，也可以是书面的；可以是实体方面的，可以是程序方面的，也可以是证据方面的；难点：适用的时间：两方面：适用于审判程序，有原告有被告的审判程序适用，包括一审、二审和再审；没有对方当事人，只有一方当事人不适用。包括特别程序、非讼程序和执行程序无法辩论（法理：生效裁判，禁止当事人反悔）。特别程序：选民资格案件、宣告失踪宣告死亡、认定公民限制或者无行为能力、认定财产无主、确认调解协议程序、实现担保物权。三种非诉讼程序：公示催告程序、破产程序、督促程序。辩论权是当事人的权利，证人没有辩论权。知识点12：处分原则：每年必考：自行处分实体权利和程序权利（1）考点：判决内容不能超出原告的请求范围。（2）考点：调解协议内容超出诉讼请求的，人民法院可以准许。（3）处分权的行使，法院可进行必要的监督。但有违法行为需要处理的撤诉法院是不会允许的，婚姻法司法解释二规定：原告去起诉离婚，法院说婚姻关系无效，原告要撤诉，法院不准许。知识点13：诚实信用原则：适用于所有人。知识点14：检察监督原则：（1）行使方式：（确定无疑）抗诉：必然引起再审检察建议：吃不准。（2）对象生效裁判审判人员的违法行为 【新增】 对执行活动法律监督 【新增】知识点15：支持起诉原则：（1）前提是受害人(2）核心：不是亲自做原告，鼓励那个人去做原告。（摇旗呐喊）基本制度 补充：还有法院调解自愿和合法原则、诚实信用原则 知识点16：合议制度：每年必考：（1）独任制：（一）适用案件简易程序：难点讲解：独任制讲的人数一人审，简易指的是审多久。特别程序，但是选民资格案件或者重大、疑难案件应适用合议制；督促程序；公示催告阶段公示催告程序两阶段：a.公示催告阶段独任制b.除权判决阶段合议制 陷阱点拨：问程序or阶段。（二）组织形式 ：审判员一人；（三）适用法院：基层法院及其派出法庭；陷阱点拨：非常简单的案件在中院可能独任审判？答：不能。（四）独任制只适用于第一次用的一审。（五）第一审合议庭：可以由审判员组成合议庭；也可以由审判员和人民陪审员组成合议庭。选民资格案件或特别程序中的重大、疑难的案件，必须由审判员组成合议庭审理。（六）第二审合议庭：必须由审判员组成。（7） 二审发回重审或再审程序：原审合议庭成员或独任审判员不得参加重审或再审合议庭。重审、再审应当合议原审合议庭成员不得参加审议，另行组成 用一审程序重审、再审时合议庭允许有陪审员一审判决能上诉（八）审判长：院长或者庭长参加审判的，由院长或者庭长担任；没有院长庭长参加由院长或者庭长指定审判员 1 人担任。）（九）合议庭评议：实行少数服从多数的原则。形不成多数意见时，提交审委会讨论。不同意见，必须如实记入笔录。陷阱点拨：陪审员意见得到支持、形成多数的，可按该意见判决？错误，是应当。独任制还是合议，由人民法院决定。知识点17：回避制度：（1）适用范围：审判人员（包括审判员和人民陪审员）、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人（2）法定原因：是本案当事人或者当事人、诉讼代理人近亲属的；与本案有利害关系的；如债权债务关系与本案当事人、诉讼代理人有其他关系，关键：可能影响对案件公正审理的。【新增】接受当事人、诉讼代理人请客送礼，或者违反规定会见当事人、诉讼代理人的；a.不仅回避；b.还应追究法律责任。(3)回避方式：自行回避申请回避：当事人申请。考点：律师申请不需要特别授权，因为是程序，不涉及到实体处分。（4）申请回避的时间：原则：开庭时提出。例外：回避事由在案件开庭审理后知道：法庭辩论终结前。（5）申请回避效果：被申请回避人员应当暂停参与本案工作案件需采取紧急措施除外。（6）回避决定权：院长担任审判长时的回避：审判委员会决定审判人员（含陪审员）的回避：院长决定。其他人员（书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人）的回避：审判长决定。陷阱点拨：证人不需要回避（7）回避决定的复议：复议是当事人的权利复议期间不再停止参与本案的工作。（8）决定回避法律效果：诉讼程序继续进行。知识点18：两审终审：（1）上诉是权利，可以放弃；两审终审生效的是二审判决。一审判决放弃上诉生效。（2）例外：最高人民法院作为一审法院审理的案件。人民法院按照特别程序以及督促程序、公示催告程序、破产还债程序审理的案件。民事诉讼法规定的不得上诉的裁定，但不予受理、驳回起诉、管辖权异议、驳回破产申请的裁定可以上诉。注意：裁定原则上一审终审不能上诉，例外上诉四种一审不终可上诉。调解书小额诉讼案件。【新增】确认婚姻无效的判决。知识点19：公开审判制度：（1）审理公开原则：通常审理公开:允许案外人旁听一律不公开：a.涉及国家秘密的案件；b.涉及个人隐私的案件；c.法律另有规定的案 件。法定不公开经过当事人申请才不公开审理的案件：离婚案件：涉及商业秘密的案件。原本公开，申请不公开；陷阱点拨：a.专利不同于商业秘密；b.侵犯名誉权属于一定公开的范围，不属于隐私权。当事人知识点20：当事人：（1)谁有资格成为民诉当事人：资格指民事权利能力。范围：自然人和法人可以作为民事诉讼当事人的其他组织。A.私营独资企业能作为当事人，私营企业主不做当事人。对于个体工商户（也依法登记领取营业执照），则以营业执照上登记的业主为当事人，与私营企业相反。B.能作为当事人的合伙只限于合伙组织。 合伙有三类：个人合伙 、合伙组织、合伙型联营 。解体技巧：1.看名称，个人合伙告个人；合伙组织，合伙联营告合伙 企业。 2.没名称，看是否有营业执照，有则告合伙企业，反之亦然。C.1.法人依法设立并领取营业执照的分支机构。告分支机构两个条件缺一不可。确定方式：告法人、告分支机构、告两者。2.例外：银行、保险公司设立的分支机构只能独自作为原被告。3.储蓄所不是分支机构。总结：司考老师观点认为：其他组织不是民事的主体，但能民事诉讼中当主体。（2）谁是本案的真正的当事人（适格）原则：所争议的民事法律关系的主体，就是适格当事人。第一类例外：A.失踪人的财产代管人；代管人以自己名义做原被告。B.著作权集体管理组织：根据本人授权。C.破产管理人以自己名义D.清算组组织以自己名义E.清算人F.股东代表诉讼中股东。受害的是公司；起诉的是股东。G.遗产管理人、遗嘱执行人。H.为保护死者名誉权而提起诉讼的死者的近亲属I.作为公益诉讼原告的法定机关和组织民诉第 55 条:案件类型：污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为 原告范围：法律规定的机关和有关组织。环保法58条对环境公益诉讼组织的条件限定：1.民政部门登记（设地级市以上以上的民政部门）2. 5年以上的组织；消费者公益诉讼：中国消协以及省级以上消协。【新增】第二类例外：在确认之诉中，对诉讼标的有确认利益的人。陷阱点拨：2013/38 判断： 一般而言，应以当事人是否对诉讼标的有确认利益，作为判断当事人适格与否的标准。答：错，不是一般而言，是例外。知识点21：谁能够亲自诉讼：（1）法人及其他组织：法人由诉讼代表去；其他组织由主要负责人去。（2)自然人：无民事行为能力人与限制民事行为能力人无诉讼行为能力。例外：16岁以其劳动作为主要生活来源具有诉讼能力。完全民事行为能力人有诉讼行为能力。关键：18岁是临界点，能否具有诉讼行为能力。知识点22：原被告：具体案件中常考的当事人：(一）行为人对自己的行为负责：（1）个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记的字号的，应在法律文书中注明登记的字号（有无字号不影响作原被告，仅注明）。 全体合伙人可以推选代表 人；选代表人前提：10个人被推选的代表人，应由全体合伙人出具推选书。（2）个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。有字号的，应在法律文书中注明登记的字号。 营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，以业主和实际经营者为共同诉讼人。（3）直接责任人为当事人，法人或者其他组织不是当事人：法人或者其他组织应登记而未登记即以法人或者其他组织名义进行民事活动； 他人冒用法人、其他组织名义进行民事活动（表见代理除外）；法人或者其他组织依法终止后仍以其名义进行民事活动的。总结：谁冒用谁承担。表见代理是例外。（二）行为人对他人行为负责：（1）雇主作为当事人，雇员不是当事人。雇主是被告；雇员是证人。(2)企业法人合并的，因合并前的民事活动发生的纠纷，以合并后的企业作为当事人（一审、二审、再审都是一样处理的）。对比：在第二审程序中，作为当事人的法人或者其他组织分立的，人民法院可以直接将分立后的法人或者其他组织列为共同诉讼人；合并的，将合并后的法人或者其他组织列为当事人。不必将案件发还原审人民法院重审。（3）企业法人未经清算即被撤销，有清算组织的，以该清算组织为当事人；没有清算组织的，以做出的撤销决定的机构为当事人。（4）其中一：自然人因侵权致人死亡自然人死亡后人格遭受侵害自然人死亡后遗体遭受侵害 其二：适用于精神损害赔偿。其三：谁能做原告起诉有顺序要求：第一顺序：死者配偶、父母、子女；第二顺序：其他近亲属（抽象的没特别区分）（5） 因新闻报道或者其他作品发生的名誉权纠纷：根据原告的起诉确定被告。只诉作者只诉单位诉单位和作者；但是例外：作者与新闻出版单位隶属关系，作品履行职务所为，只列单位为被告。（6）因担保法律关系引起的诉讼：企业分支机构为他人提供保证的：a.商业银行、保险公司的分支机构提供保证的：只以分支机构作为被告。b.其他企业的分支机构为他人提供保证的，可以将该企业法人作为共同被告参加诉讼。分支机构和总公司随意选一。一般保证中被告：a.债权人仅起诉被保证人（债务人）的，可只列被保证人为被告；b.债权人仅起诉保证人的，人民法院应当通知被保证人（债务人）作为共同被告参加诉讼；总结：不能只告保证人。c.一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。强调：是先执行抗辩权。连带责任保证中债权人有权选择被告。知识点23：侵权责任法规定的案件：（1）校园事故责任：未成年人在学校受伤以学校为被告。校外人员打伤告校外人员。校外人员打伤案件，学校未尽到管理职责，一并告。（2）公共管理场所管理人责任：通常管理人做被告外来人员致告侵权人管理人未尽安保义务，与外来人员一并作被告。共同诉讼知识点24：共同诉讼：指当事人一方或双方为两人以上的诉讼。第一步：判断：数人数，2人以上。（1）普通共同诉讼：区别与必要共同诉讼：第二步：判断：.数法律关系【多个普通 ；一个必要】当事人一方或双方为 2 人以上诉讼标的为同一种类A.诉讼标的为 2 个以上；B.2 个以上诉讼标的同类。同一法院管辖，并且适用同一诉讼程序。原告和法院同意（2）必要共同诉讼：当事人一方或者双方为 2 人以上。当事人之间的诉讼标的是共同的：【一个法律关系】遗漏了必要共同诉讼人，用通知书追加。知识点25：追加四大类：(1)挂靠与借用类案件:挂靠方与被挂靠方作为共同诉讼人：个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业 的名义从事生产经营活动的，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。关键字：借用注意区分冒用：借用人与被借用人作为共同诉讼人：借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行帐 户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。（2）继承遗产类案件：部分继承人起诉的，人民法院应通知其他继承人作为共同原告参加诉讼；被通知的继承人不愿参加诉讼又未明确表示放弃实体权利的，仍应列为共同原告。应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加为共同原告。注意：有独立请求权第三人问题：如果有继承人因为继承权之外的原因对被继承人的财物提出诉讼请求，该继承人是有独三。（3）共有财产类案件：解题注意两点：何时做原告，何时做被告。只要做原告一并做原告，只要做被告一并做被告。(4)赡养费案件诉讼应当追加所有的义务人为共同被告。法理：因为赡养与身份有关。知识点26：不追加两类：法理：保护原告（1）保证案件：无论连带或一般保证，告保证人与被保证人可以；也可以只告债务人，不追加。（2）共同侵权：连带责任允许受害人告几个，对未起诉的侵权人，法院不追加。注意：唯独这个必要共同诉讼连带责任不追加，别的责任得追加（如补充责任、按份责任）诉讼代表人知识点27：代表人诉讼的特点：10人以上只能是当事人担任代表人未选上的当事人不准去法庭诉讼。名额：2-5人每位代表人可以委托 1 至 2 名诉讼代理人知识点28：人数确定的代表人诉讼：（1）共同诉讼人数众多选代表人只能从共同原告一方产生，不准被告方选。（针对原告设计的制度）（2）确定：指现在能确定将来开庭多少位做原告。（3）多数当事人之间具有同一的诉讼标的或具有同一种类的诉讼标的。（4）人数确定的诉讼代表人的产生：推选方式：全体当事人推选共同的代表人；部分当事人推选自己的代表人。推选不出代表人的人：必要共同诉讼由自己参加诉讼；普通共同诉讼可另行起诉。知识点29：人数不确定的代表人诉讼： 注意：只能由普通共同诉讼形成。选代表人：推选代表人法院提出人选与当事人协商。可以由法院在起诉的当事人中指定代表人。不考帮助理解：人数不确定代表人诉讼中的诉讼程序：公告说明案件的情况和诉讼请求，通知权利人向人民法院登记，公告期最少得少于30日。向人民法院登记的当事人，应证明与对方当事人的法律关系和所受到的损害。证明不了的，不予登记，当事人可以另行起诉。法院作出判决、裁定，对参加登记的全体权利人发生效力。未参加登记的权利人在诉讼期间提起诉讼的，法院适用该判决、裁定。知识点30：诉讼代表人的权限：（1）代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力；（2）例外：但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。总结：三个请求一个和解与当事人有关，须经每一个代表当事人同意。知识点31：诉讼代表人与共同诉讼人的区别：（1）在普通共同诉讼中，其中一人的诉讼行为对其他诉讼人不发生效力。（2）在必要诉讼中，其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人的承认，对其他共同诉讼人发生效力。（3）在代表人诉讼中，对实体权利的处分经被代表的当事人同意才发生效力，代表人的其他诉讼行为对其所代表的当事人当然发生效力。第三人知识点32：共性问题：（1）第三人最晚参加诉讼法庭辩论终结止前 关联考点：回避也是法庭辩论终结前。（2）第三人不能提出管辖权异议。陷阱点拨：第三人属于当事人。知识点33：有独立请求权第三人：（1）郭翔实用判断：原被告案件中有个物，原被告有争议。案外有个人，提出物归为独有，案外人是有独三。（2）有独三参加诉讼的方式：提起诉讼。（3）有独三的案件中有两个诉：本诉与第三人之诉。（4）有独三相当于原告。知识点33：无独立请求权第三人：（1）郭翔实用判断：三个人两个法律关系(2)代位权诉讼中：可追加债务人为无独三。（3）撤销权诉讼中：可以追加受益人或受让人为无独三。（4）无独三参加诉讼的方式：自己申请参加；由法院通知他参加。通知原因：依原被告申请法院依职权（5）判决承担民事责任的无独三有权提出上诉：不是完全独立的当事人：限制：无权提出管辖权异议、无权放弃、变更诉讼请求、无权撤诉。但可以承认诉讼请求。知识点34：第三人撤销之诉：今年必考点：【新增】（1）原告：前案中该当有独三和无独三。（2）条件：因不能归责于本人的事由未参加诉讼发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误；并且损害其民事权益；（3）有证据证明（4）时间：知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内。（5）管辖：作出该判决、裁定、调解书的人民法院。（6）处理：法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。此处用判决，裁定驳回的是起诉。知识点35：诉讼代理人：法定代理人：（1）法定诉讼代理人的确定：无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。（2）事先没有确定监护人的，可以由有监护资格的人协商确定，协商不成，由人民法院在他们之间指定诉讼中的法定代理人。（3)法定代理人之间互相推诿代理责任，由人民法院指定其中一人代为诉讼。（4）法定代理人的诉讼地位：相当于当事人。行为效果相同死亡后果不同：法定代理人死亡诉讼可能不受影响，当事人死亡有可能终结。知识点36：诉讼代理人：委托诉讼代理人的确定：谁能、谁不能：（1）下列人员可以被委托为诉讼代理人【新增】：律师、基层法律服务工作者； 有证书当事人的近亲属或者工作人员； 有关系当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。推荐（2）不考：以下人员不能作为委托代理人：无民事行为能力的人；限制民事行为能力人；可能损害被代理人利益的人；人民法院认为不宜作诉讼代理人的人；注意：受过刑事处罚的人能做委托代理人。知识点37：一般授权与特别授权：（1）特别授权：诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉，必须有委托人的特别授权。对民事实体权利处分需特别授权。 记忆方法：三请求，两解，两诉(2)特别授权一定要明确、具体，不明确、不具体为一般授权。知识点38：离婚案件的特殊问题：（1）在离婚诉讼中，即使有委托诉讼代理人，本人仍然需要出庭诉讼。（2）如果确因特殊情况不能出庭的，必须要向法院提交书面意见。(3)本人不能表达意志，不需要出庭诉讼。但他的法定代理人应当到庭。陷阱点拨：离婚诉讼如法定代理人到庭，本人出庭与否？ 当然不用。管辖知识点39：主管：(1)民事诉讼与劳动仲裁的关系：可以不经过劳动争议调解委员会调解而直接申请仲裁不经过劳动仲裁委员会的仲裁，人民法院不予受理。劳动仲裁是民事诉讼的前置程序。(2)民事诉讼与仲裁的关系：有仲裁协议，法院不受理；仲裁条款、仲裁协议无效、失效或者内容不明确无法执行，选择的仲裁机构不存在，或者选择裁决的事项超越仲裁机构权限的，可以起诉，法院有权依法受理。仲裁协议失效，法院有管辖权：A.应诉答辩；B. 一方起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉。【已经开庭】 不想法院管：在首次开庭前找法院；向法院提交有效的仲裁协议。知识点40：管辖：管辖恒定原则：以起诉时为准。（1）级别管辖恒定：起诉时诉讼标的额确定以后，不因为诉讼过程中的标的增加或减少变动。例外：因当事人故意规避级别管辖。（2）地域管辖恒定：当事人住所、经常居住地变更行政区域变化。知识点41：中级法院的管辖：(1)重大的涉外案件。涉外：以下任何一个因素涉外：当事人；法律事实；诉讼标的物；重大：争议标的额大案情复杂居住在国外的当事人人数众多：不看国籍看住处。（2）本辖区内有重大影响的案件：诉讼标的额大或诉讼单位为省、自治区、直辖市以上.(3)最高人民法院确定由中级法院管辖的案件:海事海商案件专利纠纷案件：由中级人民法院管辖；对于仲裁协议的效力有异议请求法院作出裁决的：由中级人民法院管辖；申请撤销仲裁裁决的：由仲裁委员会所在地的中级人民法院管辖。知识点42：基层法院管辖：（1）第一审民事案件原则上由基层法院管辖。（2）特别、督促、公示催告（3）简易程序（4）小额程序知识点43：最高人民法院：（1）在全国有重大影响的案件；（2）认为应当由本院审理的案件。知识点44：一般的地域管辖：被告或原告住所地的确定：郭翔实用方法记忆：方向确定：只记大的，原告或被告管，别记太细。按顺序来：A.有经常居住地；B.住所地C.两个都没有就是迁了户口没落户的情况：没到一年就是原户籍所在地管辖；已到一年住在哪里哪里管辖。 （1）公民：经常居住地为所在地：公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方。但公民住院就医的地方除外。住所地为所在地：公民户籍所在地。没有经常居住地且户籍迁出不足1年：原户籍所在地管辖。没有经常居住地和住所地且户籍迁出超过1年：其居住地为法院管辖。（2）法人：主要营业地或主要办事机构地。（3）没有办事机构的公民合伙、合伙型联营体：首先：注册登记地每个被告所在地管辖。没有注册登记，几个被告又不在同一辖区，几个被告住所地人民法院都有管辖权。知识点44：被告所在地法院管辖：原告就被告是原则，原告管有特别规定：常考几类：（1）双方均被注销城镇户口的：由被告居住地的人民法院管辖。（2）双方当事人都被监禁或被劳动教养。被告被监禁或被劳动教养不到一年：由被告原住所地人民法院管辖。被告被监禁或被劳动教养 1 年以上的，由被告被监禁地或被劳动教养地法院管辖。总结：双方被劳教监禁根据被告确定管辖；但被告哪里管，看被告被关时间。（3）离婚诉讼双方当事人都是军人的：由被告住所地或者被告所在的团级以上单位驻地的人民法院管辖。（4）非军人（原告）对军人（被告非文职军人）：提出的离婚诉讼，如果军人（被告）一方为非文职军人：由原告住所地人民法院管辖。条文解读：原告：非军人非文职军人离婚诉讼；记住：凡军人来了就离婚。（5）夫妻双方离开住所地超过 1 年，一方（原告）起诉离婚的案件，由被告经常居住地人民法院管辖。(6）夫妻双方离开住所地超过 1 年，一方（原告）起诉离婚的案件，且被告没有经常居住地 的，由原告起诉时居住地的人民法院管辖。(7)夫妻一方（被告）离开住所地超过 1 年，另一方（原告）起诉离婚的案件，由原告住所地人民法院管辖。案例老公公找小三抛弃了老太太，被抛弃的一方法院管。知识点45：原告所在地法院管辖:（1）对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼。（2)对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼。（3）对被采取强制性教育措施的人提起的诉讼。（4）对被监禁的人提起的诉讼。（5）被告一方被注销城镇户口的。(6)）追索赡养费案件的几个被告住所地不在同一辖区的，可以由原告住所地人民法院管辖。总结：（1）（2）有三种关系会产生三种生活费诉讼，都属身份关系产生的诉讼。平等夫妻之间相互搀扶的义务。晚辈对长辈的赡养义务 长辈对晚辈的哺育义务；（3）（4）（5）中原告没有上述行为且有住所仅是被告一方被劳教、监禁被注销城镇户口；（6）原被告地都能管。知识点46：专属管辖：(1)国内案件专属管辖：因不动产纠纷提起诉讼，由不动产所在地法院管辖。不动产纠纷：1房屋权属确认纠纷2.房屋买卖合同纠纷。例外：建筑合同不专属。因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。注意：被继承人不是个案的被告；主要遗产所在地看钱的多少，不看不动产与动产。(2)海事法院专属管辖：关键词港口作业、海域污染、海洋勘探开发合同。(3)涉外案件专属管辖：因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼，由中华人民共和国人民法院管辖。这是对外国法院管辖的排斥。违反规定不在中国打官司，所做判决不被中国法院执行。知识点47：合同纠纷：（1）通常：凡合同两地管，被告住所地或者合同履行地法院。记住：被告法院总是有管辖权。（2）合同履行地特殊问题：合同没有实际履行，一地管还是两地管关键是看没履行地点在哪里：a.履行地在原被告一方，除了被告住所地能管，合同履行地也能管。b.如果履行地不在原被告所在地，只有被告住所地一方管。以实际履行地作为合同履行地：购销合同（买卖合同）总结：a.按约定确定履行地法院b.但是当实际履行地点与约定地点不一致，以实际履行地点确定管辖。（3）三类以约定履行地作为合同履行地：加工承揽：没约定以加工行为地为合同履行地。财产租赁、融资租赁：没约定，以租赁物使用地作为合同履行地。借款合同：没约定，贷款方所在地为合同履行地。（4）涉及担保合同管辖：根据主合同确定管辖例外：承担连带责任担保合同，债权人向担保人主张的，应当由担保人住所地管辖。（5）保险合同案件：通常：由被告住所地或者保险标的物所在地人民法院管辖。如果保险标的是运输工具或者运输中的货物：由被告住所地或者运输工具登记注册地、运输目的地、保险事故发生地的人民法院管辖。五地管知识点48：侵权纠纷的管辖：（1）通常由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地：侵权实施地和侵权结果发生地。知识点49：产品质量纠纷管辖：因产品质量不合格造成他人财产、人身损害提起的诉讼，产品制造地、产品销售地、侵权行为地和被告住所地的人民法院都有管辖权。注意：可提违约之诉与侵权之诉，所以违约之诉必须分清。知识点50：侵犯著作权、商标权的管辖：（1）结果发生地没管辖权（2）行为实施地：制造地和销售地（3）存储、查封、扣押地（4）被告住所地知识点51：运输侵权纠纷的管辖：（1）运输合同纠纷的管辖因铁路、公路、水上、航空运输和联合运输合同纠纷提起的诉讼，由运输始发地、目的地或者被告住所地人民法院管辖。(2)运输侵权纠纷的管辖：因铁路、公路、水上和航空事故请求损害赔偿提起的诉讼，由事故发生地或者车辆（即侵权行为地）、船舶最先到达地、 航空器最先降落地或者被告住所地人民法院管辖。（3）没有被告所在地管辖：海难救助和共同海损。知识点52：其他管辖规定：【新增】(1)公司诉讼管辖:案件：公司设立、确认股东资格、分配利润、解散等纠纷法院：公司住所地人民法院管辖(2)协议管辖：适用案件：财产类 ：a.国内和涉外b.合同或者其他财产权益纠纷。只能以书面合同形式与争议有实际联系的地点的人民法院（被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地法院）。选择必须确定，并且必须惟一。考法：既协议管辖，又协议仲裁，仲裁无效，但管辖会有效。不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。（3）应诉管辖：又称默示的协议管辖。案件：无论什么案件均适用a.国内与涉外b.各类案件：包括财产和人身。条件：A.对于原告提起的诉讼，本院原本没有管辖权。B.被告未提出管辖异议，并应诉答辩。C.例外：违反级别管辖和专属管辖规定的除外(4)涉外民事诉讼管辖:因密切联系而取得管辖权。案件：财产权益纠纷，因合同纠纷或者其他财产权益纠纷。（人身不行）条件：对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼。总结：被告是外国人且住所不在中国牵连关系：如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行，或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内，或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产，或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构。管辖法院：可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖。知识点53：民事诉讼法规定的裁定管辖三种：移送管辖、指定管辖、管辖权移转。知识点54：移送管辖：适用条件：（1）本院已经受理了案件；(2）本院对受理的案件没有管辖权或者其他有管辖权的法院已经先立案受理该案；（3）受移送法院对该案有管辖权。说明1：没有管辖权：从来没有管辖权共同管辖中：先立案的有管辖权其他丧失管辖权。说明2：移送管辖：纠正错误的一个措施。不能移送管辖的情形：a.受移送法院不能再移送b.共同管辖中，先立案的并有管辖权的法院不能将案件移送。知识点55：指定管辖：（1）适用情形：受移送的法院认为对受移送的案件没有管辖权。有管辖权的人民法院由于特殊原因不能行使管辖权的。 全体回避 ；自然灾害人民法院之间因发生管辖权发生争议，协商解决不了。（2）法院之间因管辖权发生争议：有关人民法院均应当立即停止进行实体审理，并协商解决。协商不成，报请共同上级人民法院指定管辖的；上级法院应当在收到下级法院报告之日起30日内作出指定管辖的决定，并书面通知报送的人民法院和被指定的人民法院。法院均不得对案件抢先作出判决。知识点56：管辖权转移：【新增】（1）具体情形：由下级法院向上级法院转移由上级法院向下级法院转移；立法背景：对新型案件的摸索 限制：A.确有必要B.报请上级人民法院批准。（2）管辖权转移与转移管辖的区别：管辖权转移是两个都转，主要转管辖权同时转移案件。移送管辖：移送的是案件，管辖权没有移转。知识点57：管辖权异议：(1)提出异议主体：本案当事人:通常为被告第三人（有独三和无独三）不能提出异议。（2）地域管辖和级别管辖均可以提出异议。（3）提出异议的时间通常在提交答辩状期间提出。第一例外：原告搞鬼提交答辩状期间后可以提。未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权。（4）异议处理：原则：异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院 ；异议不成立的，裁定驳回异议。第二例外：债权人在侵权与违约做出选择，在举证期限届满以前又变更诉讼请求的，人民法院应当准许。对方当事人提出管辖异议，经法院审查异议成立的，人民法院应当裁定驳回起诉。因为不是法院搞错了。（5）管辖权异议效果：15日内处理完管辖权异议的裁定，可以上诉。法院对管辖权异议未做处理的，不得进入实体审理。（6）审查管辖权异议时原告撤诉：准予撤回起诉对管辖权异议不再审查。证据知识点58：证明对象范围：实体、程序 、证明事实。外国法经验法则；大家都知道不用证明，少数人知道的证明。知识点59：无需证明的事实：众所周知的事实；自然规律及定理；根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实；理解：推定结论不用证明，只用证明前提。已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；公证证明的法律事实和文书。自认总结：A.到中除一方主张后，法院就认可；对方不认可，可用相反证据推翻。B.不用主张方证明，不用相对方推翻。知识点60：自认制度：（1）自认的概念：诉讼中；对事实的承认。注意：是对不利于自己事实的承认。（并且不是诉讼请求）（2）自认的方式：明确承认：默示承认：对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认。a.一般事情委托代理人通常能帮当事人自认；b.未经特别授权的代理人对事实承认直接导致承认对方的诉讼请求除外c.当事人不在场，不做否认表示，视为当事人的承认。（3）自认的效果：当事人免于举证。（4）自认的撤回：撤回时间：当事人在法庭辩论终结前撤回。撤回经对方当事人同意，或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符。（5）自认范围：不能自认：涉及身份关系的案件不能自认。注意：身份关系诉讼中不涉及身份关系的案件事实可以适用自认涉及国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实。在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。知识点61：证明责任：指当事人对自己提出的事实主张，有提出证据并加以证明的责任，如果当事人未尽到上述责任，则有可能承担对其主张不利的法律后果。知识点62：证明责任的分配：侵权案件中的责任分配总结如下：（1）通常的侵权案件：受害方证明侵权责任构成要件；加害方证明免责事由。（2）证据规定第 4 条规定的侵权案件：总结：法条规定的事实由加害方证明；其余由受害方证明。 无过错责任案件，加害方的过错，双方均不需要举证。无过错责任案件：高度危险作业、环境污染、动物致害、产品责任。案件类型受害方加害方通常的侵 权案 件双 方的 证明 责任只要不是以下案件，都按 照这种方式受害方证明有侵权责任； 侵 权 行 为 ； 损 害 结 果；侵权行为和损害结 果之间的因果关系；加 害方主观上的过错（无过 错责任案件，不要求）加害方证明有免责事由。民事证 据规 定第4 条的特 殊规 定（1）专利纠纷 其余事实由受害方 证明产品制造方法不同于专利方法（2）高度危险作业受害人有故意（3）环境污染（1）有免责事由（2）无因果关系（4）搁置物、悬挂物所有人或者管理人无过错（5）动物致害受害人有过错（6）产品责任有免责事由（7）共同危险无因果关系 指出具体加害人一回事（8）医疗侵权无因果关系知识点63：合同案件中证明责任的分配：（1）在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；（2）主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任；（3）对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任；（4）对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。理解：（1）（2）（4）谁主张谁举证 （3）例外，但不考。知识点64：劳动案件中证明责任的分配:(1）在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除(消灭劳动关系）劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限（用人单位，档案有关）等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。（2）如果劳动合同发生争议，按照合同案件分配证明责任。知识点65：证明责任：相关法律无法适用时，才发生作用（败诉）。（1）真伪不明是证明责任发生的前提。事实查明时会适用法律规定。（2）法院不是证明责任承担的主体，证明责任承担的主体是当事人。（3）对案件中的同一事实，证明责任只能由一方当事人承担，而不可能由双方当事人来承担。（4）证明责任由哪一方当事人承担，是由法律、法规、和司法解释预先规定的，在诉讼中，不存在证明责任在当事人之间相互转移的问题。知识点66：证据的法定分类：所有证据分类应把证据与证明的内容东西结合起来判断。法定证据有八类：当事人的陈述；书证；物证；视听资料；电子数据；【新增】证人证言；鉴定意见；【新增】勘验笔录。知识点67：书证与物证的区别：（1）证据清单不是书证（2）证据分类看原始证据（即最终庭上拿出来的证据）。如损坏的设备拍摄的照片属于物证。知识点68：当事人陈述与证人证言的区别：（1)证人的资格：凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。未能成人可作证人：不能正确表达意思的人，不能作证。证人优先：律师作证人时，不能再作为诉讼代理人。（2）出庭原因与费用垫付：当事人申请：当事人垫付。注意：申请时间：简易程序：举证期限届满前；普通程序：举证期限前10内（举证期限向前推10日）法院通知：人民法院先行垫付。先行垫付的，最终败诉方承担。知识点69：证人不必出庭：（1）了解：情形:因健康原因不能出庭的；因路途遥远，交通不便不能出庭的；因自然灾害等不可抗力不能出庭的；其他有正当理由不能出庭的。一般涉及到刑事的关押、羁押（2）替代方式：书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证。【新增】知识点70：视听资料：（1）两类:录音录像资料X光照片 删除了计算机资料，单独做电子数据。（2)私录证据原则上可以采纳，例外：a.但以侵害他人合法权益b.违反法律禁止性规定的方法取得的知识点71：鉴定意见：（1）鉴定的启动当事人申请鉴定:双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定法院委托鉴定：依职权确定鉴定人。【新增】（2）鉴定人的义务和权利：权利：了解进行鉴定所需要的案件材料；必要时可以询问当事人、证人。义务：提出书面鉴定意见在鉴定书上签名或者盖章。出庭义务。（3）鉴定人必须出庭：原因：当事人对鉴定意见有异议人民法院认为鉴定人有必要出庭的 不出庭后果：鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。（4）通知有专门知识的人出庭：法院通知：依当事人申请就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见有关费用由提出申请的当事人负担。2013已考知识点70：勘验笔录： 勘验笔录的制作主体是审判人员，也包括审判人员指导下的人。知识点71：民事证据理论分类：（1）本证与反证：对证据所证明的事实，提出方是否承担证明责任。判断步骤三步走：该证据的证明对象即待证事实是什么谁应当对该待证事实承担证明责任该证据是由谁提出来的，若由承担证明责任的人提出，则是本证;若由不是，则是反证。（2）直接证据与间接证据：该证据是否能够单独证明案件主要事实。判断:直接间接证据不是看效力，而是看内容能否单独证明。（3）原始证据和传来证据：是否源于案件事实。知识点72：证据保全：传统诉讼中，增加了诉前。诉讼中证据保全：（1）适用条件：证据可能灭失；以后难以取得。 一般指证人出国短期不回。（2）启动方式：依申请；依职权。（3）当事人申请的时间：不得迟于举证期限届满前七日。（4）管辖：受案法院（5）担保不是必需提供的：法院可以要求其提供相应的担保。诉前证据保全：（1）适用条件：证据可能灭失；以后难以取得。（2）启动方式：利害关系人申请。（3）管辖：证据所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的法院。（4）应当提供担保知识点73：法院调查收集证据:通常：申请时原则，依职权时例外。（1）法院主动调查收集的证据：可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实。案外人事实涉及依职权与实体无关的程序事项。（2）依当事人申请调查收集的证据:可以申请的证据范围：（1）档案材料涉密材料客观原因不能自行收集。（2）申请程序：当事人及其诉讼代理人均可提出申请。向法院提交书面申请申请的期限：不得迟于举证期限届满前 7 日。注意：举证期限届满前再向前推算七日。(3)对不予准许的通知书，可以申请复议一次。知识点74：举证期限：立法背景的变迁：第一阶段：2001年以前没举证期限，随时可以提交证据。第二阶段：2001年设立举证期限，证据关门，但有新证据情况。第三阶段：修改了过期交证据法院怎么处理。（1）举证期限的确定，法院确定。可以当事人协商一致：应当经法院认可。由人民法院指定举证期限：不得少于30日。注意：普通程序中的举证期限是必经阶段；简易程序基本没有举证期限。A 当事人收到案件受理通知书和应诉通知书的次日开始计算。B.简易程序可少于30日：简易程序转为普通程序审理，人民法院指定的举证期限少于30日，人民法院应当为当事人补足不少于30日的举证期限。(2)法院指定举证期限可以少于30日情形：四个征得双方当事人同意。第二审法院审理中，提出新证据。发回重审。简易程序：少到没有。（3）重新确定举证期限：从未考：收到法院材料时：起诉副本和应诉通知书；两个行为时间同时起算。15日答辩期和30日举证期。在15日内可二选一，提管辖权异议或应诉答辩同步举证。若提了管辖权异议，人民法院应当在驳回管辖权异议的裁定生效后，重新指定不少于30天的举证期限。当事人在一审举证期内增加、变更诉讼请求或者提出反诉，人民法院应根据案件的具体情况重新指定举证期限。A.