上市公司独立董事制度设计的合理性分析——基于二元制公司治理模式.docx

精选资料 上市公司独立董事制度设计的合理性分析基于二元制公司治理模式刘艳 【摘要】：文章通过对监事会和独立董事职能冲突以及现有各国公司治理结构的分析,推导出在二元制公司治理模式下实行独立董事制度的环境要求和独立董事职能不能充分发挥的原因,从而得出我国目前并不适宜引入独立董事制度的结论。同时,在现有立法仍然保留有独立董事制度的前提下,又提出了对独立董事和监事会制度的改革策略,以期实现两者相对协调地发挥其监管职能。【作者单位】： 安徽经济管理干部学院公共管理系; 【关键词】： 独立董事制度 监事会 二元制治理模式 股权分置 上市公司 公司治理模式 指导意见 制度设计 股东大会决议 公司治理结构 一、上市公司实行独立董事制度的环境要求 上市公司治理结构的模式主要有两种:一种是英美法系国家倡导的“一元制”公可治理模式，另一种是大陆法系国家实施的“二元制”公司治理模式，二者最主要的区别就是在公司监督机构的差异上，一元制模式下则是通过聘请外部的独立董事来实现监督职能，而二元制模式下则是通过公司内部设立的监事会对董事及高级管理人员的监督。在2011年以前，我国一直采用的是单纯的二元制公司治理模式，直到2001年中国证券监价管理委员会颁布关于在上市公司建立独立董事的指导意见(以下简称指导意见)，英美法系的独立董事制度正式引入我国，我国纯粹“二元制“的公司治理模式被突破。 总结英美等国的公可治理实践，独立董事制度要能够发挥良好的监督作用，必须依赖于以下条件: 1、成熟的证券市场条件。作为资本市场的证券市场，其股票价格是公司决策效率的最直接反映，灵敏的股价应激反应是对上市公司资源实现优化配的有效手段。独立董事根据自己的独立判断为公司治理提供专业性指导意见。同时实现对公司高级管理人员经营行为的监督，如果怠于行使职权。必将直接导致公司经营效率的低下.反映在资本市场上就是投资者的资金出逃，公司市盈率下降。 2.分散的公司股权分布。股权分散的最直接后果就是削弱了大股东的决策力，在股东之间形成制衡。从制度设计上看，独立董事权能的发挥依赖于股东大会的最终决定，股东大会对大多数事项的表决是股权表决，若股权过于集中或者一股独大，那么独立董事保护中小股东利益的职能根本旋不可能实现。 3.专业而充足的职业经理人队伍。从我国在.上市公司引入独立董事制度至今的实践来看，大多数公司的独立董事都是由一些专家、学者担任4j ，一方面他们缺乏公司治理的实际经验.另一方面也由于身兼数职而精力不济，往往疏子尽到自已的独立萦事义务，从而造成决策效率低下。而西方实施独立董事制度比较成功的国家，独立董事无一不是从丰富而充沛的职业经理人队伍中遴选出来的。 4.合理的薪酬机制。根据指导意见，上市公司应当给予独立董事适料的津贴。我国现在对独立董事多采用固定薪酬加上适度补贴的方式，薪酬水平一般低于董事会其他成员而高于公司经理和其他高级管理人员。这种薪酬机制为独立董事与经理层的合谋制造了最低的成本，从而使独立董事的监管作用无从发挥。 5.有效的责任保护机制:结合前面部分的分析，建立真正可执行的独立董事责任保险制度能够有效地消除独立董事发表独立意见的后顾之忧， 二、二元制治理模式下独立董事制度的现状 (一)现行独立董事制度是强制性制度迁入 上市公司引入独立董事制度，实际上是在事实上的监事会监督乏力的现状下所作出的无奈选择。强制性的法律制度迁入模式是造成且前独立董事制度无法与现有公司制度有机融合的直接原因。我国引入独立董事制度，既不是一元制公司治理结构的发展必然，也不是二元制公司治翅模式的衍生要求.而纯粹是一种缺乏论证的制性制度迁人行为。在缺乏科学的制度设计的情况下，独立董事制度与二元制公司治理结构的生硬结合造成了目前独立董事“不独不懂”的局面。一方面，上市公司聘请独立董事纯粹是装点门面和“守法”的需求:另一方面，独立董事也在迎合上市公司需要的同时为自己谋得丰厚的同报。从而，独立董事和公司高层之间便在这样的“双赢”中相安无事.个别独立董事即使是质疑于公司的部分决策行为的合法性和高管层行为的合规性。但是苦于无力.与庞大的公司经营决策机构相抗衡，也只能选择辞职。(二)独立量事职能与监事会职能的冲突根据指导意见，上市公司的独立董事候选人由董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司已发行股份1%以上的股东提出，并经股东大会选举决定。由此，独立董事的任命实际上是受制于董事、监事和大股东的，那么独立董事能够通过发表自己的独立意见来保护中小股东利益的立法宗旨事实上是难以实现的，尤其在我国上市公司“一股独大”的局面没有得到根本改变的情况下。 从立法者引入独立董事制度的初衷。是希望加强监督，与监事会一起形成对公司治理层的内外监督。但是监督权能的分化同样带来机构之间l的职能分配不均。监督效率低下的负面效应。根据中华人民共和国公司法(以下简称公司法)第54条和第55条对比指导意见第5点和第6点的相关规定，监事会与独立董事的职能存在着交叉和冲突，主要体现在以下几个方面： 1.监督财务职能。在指导意见中规定独立董事可以聘请外部审计机构和咨询机构、提议聘用或解聘会计师事务所，实际上是间接的行使了财务监督权，这与监事会的职能存在交叉。 2.重大关联交易认可职能。由子重大关联交易的总额巨大，在实践中也必然构成监事会财务监督权的内容。指导意见规定，上市公司的重大关联交易应经过独立董事认可后方可提交董事会讨仑，由此，独立董事的监督和监事会的监督在重大关联交易上事实上也是重叠的。 3.违法违规行为分析。对董事、高级管理人员行使职权的行为是否违反法律、行政法规、公司章程或股东大会决议的监督，并对违法违规行为者提出罢免建议，历来是监事会天然的职能，在指导意见中似乎也并未提及独立董事有这方面的职权，但是指导意见赋予了独立董事就提请、任免董事和聘任或解聘高级管理人员发表独立意见的权利，那么尤其在独立董事行使免除或解聘的权利时，董事、高级管理人员的违法违规行为很多时候恰恰构成了独立董事行使此项权利的直接缘由之一。 (三)独立董事制度设计上的缺陷 1.产生机制。根据指导意见，上市公司独立董事人选的提名权在董事会、监事会和单独或合计持有1%议上股份的般东，独立董事人选的确定权在股东大会，我国的独立董事55%是由大股东推荐给股东大会讨论的，27%是由高层管理人员推荐的，而从提名权到确定权是一个相互联系的过程，所以从独立董事的产生机制上看，其受制于董事会、监事会和较大的股东，在这样的机制下，指望独立董事的判断能够保持专业性和独立性至少从制度设计上是不可行的。 2.职能划分。独立董事是上市公司童事会的重要组成部分，一方面可以行使董事的职权，另一方面还可以其特殊的身份对重大事项发表自己的独立意见，在事实上又对董事、监事和高级管理人员形成监督，如指导意见中规定，独立董事可以对公司董事提名、任免和报酬的确定发表独立意见。于是.独立董事变成了公司治理中植根于董事会但又牵制董事的角色，在监事会监督不能及时到位的情况下。独立董事就成为其他董事排斥或冷落的对象。在公司权力机关、监督机关都难以对董事会形成有效制约的情况下，试图通过独立董事来实现监督制约的职能是不现实的。 3.决策机制。鉴于监督职能弱化的客观事实，尤其是国有股“一股独大”背景下的“内部控制人”现象突出，立法者试图通过在上市公司引入独立董事制度，从外部通过专业监督来保护中小股东权益。理论上，监事会、独立董事对董事和其他高级管理人员的双重监督，可以有效平衡公司治理过程中的权利分配，达到制衡的目的。但是，无论是监事会还是独立董事监督权的行使，总是必须通过股东大会这个权力机构来最终完成。那么。这个理想化意图实现的前提又是必须保证股东大会的权力凌驾于董事会之上，且股东大会的决议尽可能少地受董事会的影响，才可能实现有效监瞥。而董事和监事的选任是股东大会决策的结果，本身就是一个大股东(单独或合计持有相对多数股份的股东)信任的结果，所以一定意义上，股东大会、董事会和监事会本身就属同一阵营的，并且有的董事和监事本身就持有比较多数的股份，这个时候让监事监督董事，无异于“右手监督左手”。 4.薪酬机制。根据公司法的规定，董事的薪酬决定权在公司的股东大会，而指导意见中更是规定:“上市公司应当给予独立董事适当的津贴。津贴的标准应当由董事会制订预案。股东大会审议通过，井在公司年报中进行披露。“据此，独立董事的薪酬实际上是取决于董事会和股东大会的共同决定的，根据上市公司的表决机制，除选举董事和监事，中小股东可以实行累积投票制外，其他问题都采用一股一票的方法表决，因此对独立董事的报酬更多的时候还是由大股东决定的，在丧失经济独立性地位的情况下，指望独立董事来为保护中小股东的利益而去监督其他大股东或执行该事的行为，只能是一个美丽的制度遐想。 5.责任保险制度。根据指导意见第7点:“上市公司可以建立必要的独立董事责任保险制度，以降低独立董事正常履行职责可能引致的风险。”可见，设立独立董事责任保险制度是为了降低独立董事的执业风险，使独立董事能够尽可能地保持其进行专业判断的客观性和独立性。但是.我国自2002年1月推出“公司董事及高级职员责任保险”以来，这项保险业务在各大保险公司均已普遍没立，但是几乎没有公司为独立董事投保。并且目前的这项保险业务也并不是专门针对独立董事的保险项目。事实上，在独立董事对公司决策和治理不能产生实质性影响的情况下，只要“一股独大和内部人控制的格局不变，即使设立专门的“上市公司独立董事贵任保险，其业务也必然是无疾而终。 (四)独立董事监督职能不能有效行使的原因 1.股权过于集中以及公司权力分配不均是造成监督职能难以体现的根本原因。如果不能消除“一股独大”和“内部人控制”的现象，无沦独立董事的外部监督还是监事会的内部监督，在股东大会的决议方式和经营权过于倾重的支配下最终必将决定监督权的无能为力。 2.公司内部治理机构的职能不当串通和重叠是监督职能不能体现的体制原因。在二元制公司洽理结构下，董事会和监事会是同由股东大会产生并对之负责的平行机构，经理由董事会任命，执行公司经营事务。在没有高于被监督对象的地位时，监督主体就难以实现真正有效的监督。而且由于董事和监事都是出自同门，牵连性很强。可能造成了董事会和监事会的职能不当串通。规避公司治理中的矛盾冲突。片面地追求决策效率。 3.不发达的市场机制是监督职能不能充分发挥的外部因素。独立董事制度如果只是依靠立法斌予独立董事监督职能并不是完善的设计。必须在赋予独立董事权利的同时，再有另一种可以监督独立董事职权行使的机制予以牵制。否则，指望独立董事善良的职业操守来尽职地完成其职务行为只能是理论上的美妙理想。为了防止监督者与被监督者之间形成合谋，还必须保证这种牵制独立董事的机制具有客观性，也就是不为人力所左右。综合所有的牵制手段，与公司经营业绩直接挂钩的市场是最客观的衡量标准，也是最适合担当此项职能的机制， 4.法律问责机制不健全。根据公司法第113条第3款规定：“董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿贵任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。实际上，即是确立厂对董事的问责机制。但针对独立董事的法律问责机制尚未建立，无法形成对独立董事的有效约束。 5.独立董事激励机制不科学。我国l目前的独立董事报酬基本上都采用固定合同制，这种机制无论从薪酬上还是从心理上都难以有效激励独立董事行使职权。对独立董事激励的方式分为薪酬激励和声誉激励两种方式。改革薪酬机制相对来说是比较容易快速解决的问题，但是声誉机制的建立需要一个较为长期的过程我国目前还没有建立独立董事的声誉激励机制。如果没有声誉激励机制将无益于对独立董事产生心理震慑，对公司经营也会产生负面影响。 三、完善上市公司独立董事制度的政策建议 1.改变“一股独大的局面，推进股权分置改革。我国很多_卜市公司脱胎干计划经济下的国有企业，在进行股份制改造后，国有股在整个股权分布中仍占有相当大的比重，其绝对优势地位使得股东大会成为国家独断专行的舞台。同样，在独立董事问题上，从提名、选聘、权利分配到监督等一系列职能都由名义上的股东大会实际上的国家股大股东来决定。推及到整个公司监督职能的行使，如果“一般独大”的局面不得到根本的扭转，那么无论是独立董事.还是监事会，抑或是其他任何担负监督职能的其他机构，终究无法发挥其应有的监督职能。应该积极推进股权分置改革，将大量非流通股转为流通股，缩小国有股在上市公司中的比例，扩大股份分布范围，从而改变社会公众股的弱势格局，真正保护中小股东利益。 2.保障股东、董事和监事的诉讼权利以及完善权利行使保障机制。新公司法赋子股东、童事和监事的诉讼权利实际上是职权行使时的自救机制，但是对股份有限公司股东行使诉讼权仍然设置了两个限制:一是持股时间为180天以上，二是持股比重必须是单独或合计持有1%以上的股份。因此，对二级市场上的社会公众股股东行使此项权利是十分困难的，那么股东、董事和监事职权行使的自救机制也难以发挥应有效用。股东、董事和监事的内生性自救能够发挥效用，则为监管职能的行使创造了有利条件。 3.建立有效的董事问责机制，建立独立董事的声誉评估机制。前面的分析中总结独立董事对上市公司监管的不力，重要原因是激励机制不完善，包括薪酬激励和声誉激励。尤其对于声誉激励机制的构建，不仅是激励同时也是震慑，业界的不良声誉记录会对独立董事执业产生极大的负面影响。而不良声誉记录则需要科学的声誉评估机制作支撑，由此能够建立起对董事及高级管理人员的有效问责机制。值得注意的是，声誉评估机制的建立必须依赖于一套客观的声誉评估标准和专业的评估机构来完成。 4.建立独立董事约束和业绩评估机制。在现有立法仍没有废除独立董事制度情形下，就必须尽可能地充分发挥独立董事的监督和保护职能。由此，必须要建立一套科学而有效的独立董事约束和业绩评估机制，其应包含以下几个方面内容: (1)在独立董事选聘机制上，要将提名制改为选聘制，从专业的职业经理人库中选用了解本行业情况、适合本公司需要的独立董事。 (2）从监事会与独立鳌事的职能分工上看，要重新界定二者的职能范围，使二者的监督职能在范围上不交叉却又相互补充。监事会的监督应更注重于对公司财务和内部人员侵害公司利益等问题上的内部监督.独立董事的监督应该侧重于公司资本运作和信息公开合法性等问题上的外部监督。充分利用职工代表大会或工会组织作为监事会和独立董事相互沟通的桥梁。 （3）在薪酬激励机制上，要建立一套与公司业绩和监督效果相挂钩的弹性薪酬机制，取消固定合同制的薪酬发放方式，刺激监督机构的监管积极性。(4)增加独立董事的罢免条款。指导意见中并未提及独立董事的罢免问题，因此对独立董事的罢免和执行董事相同，都是由股东大会来决定。在“一股独大”的股权格局下，立法必须明确削弱股东大会或大股东对独立董事罢免的权利，将对中小股东利益的使者独立董事的罢免权交给中小股东或者公司职工民主管理机构，以减少独立董事和大股东的联系。 5扩大独立董事在董事会中的比例。根据指导意见的规定:“上市公司在2002年6月3O日前。董事会成员中应当至少包括2名独立董事；在2003年6月30日前，上市公司董事会成员中应当至少包括三分之一独立董事。”与实行独立董事制度的国家相比，这一比例数显然是低了许多。在保留独立董事制度的情形下，必须要扩大独立董事在董事会中所占的比例，这样在董事会采用一人一票制的表决方式下，可以有效制止执行董事的专权。 (6)缩短独立董事的任期。独立董事的最长任期是6年。这样的比例从事实上看足以让独立董事与公司的经营管