担保法专题之四保证和定金.ppt

担保法专题之四,定金和保证,2019/7/16,北师大珠海分校王健版权所有,2,定金,定金，是指合同当事人约定的，为确保合同的履行，由一方当事人预先支付给另一方的 一定款项。,2019/7/16,北师大珠海分校王健版权所有,3,定金和预付款的区别 定金合同的设定 定金合同的实践性 定金的数额 定金罚则 定金的种类,关于定金的知识点,2019/7/16,北师大珠海分校王健版权所有,4,定金与预付款的区别,第一，作用不同。定金的主要作用为担保合同债务的履行，是担保方式；而预付款的主要作用其履行合同债务创造条件，是合同履行的一部分。 第二，地位不同。交付定金的协议是从合同 ，依约定应交付定金而未交付的，并不构成对主合同的违反；而交付预付款的协议为主合同的一部分，依约定应交付预付款而未交付时，构成对主合同义务的违反。 第三，法律后果不同。交付定金和收受定金的双方当事人不履行合同债务时，适用定金罚则。而交付和收受预付款的当事人一方不履行合同债务时，不发生丧失或双倍返还预付款的后果。,2019/7/16,北师大珠海分校王健版权所有,5,定金合同的设定,定金合同应当采用书面形式。 定金合同除应当具备合同有效成立的一般条件外，还须具备以下条件： 1应交付定金的一方向对方交付定金。定金合同为实践合同，通说认为，定金合同自交付时起成立。 2须主合同有效。 3定金数额须在法定的数额以内。,2019/7/16,北师大珠海分校王健版权所有,6,定金的数额,不能超过主合同金额的20%，否则超过的部分无效。,2019/7/16,北师大珠海分校王健版权所有,7,定金罚则,债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还 定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。,2019/7/16,北师大珠海分校王健版权所有,8,定金的种类,立约定金 成约定金 证约定金 违约定金 解约定金,2019/7/16,北师大珠海分校王健版权所有,9,违约定金，这种定金是作为违约的赔偿，即交付定金后，交付定金的一方如不履行合同，则收受定金的一方得没收其定金 而不予返还；收受定金的一方不履行合同时应当双倍返还定金。 解约定金，这种定金是作为一方保留合同解除权利的代价，即交付定金的一方得以丧失定金为代价而解除合同； 收受定金的一方也得以双倍返还定金为代价而解除合同。,2019/7/16,北师大珠海分校王健版权所有,10,案例分析,原告与被告于8月5日签订了一份购销合同，其中规定由原告供给被告某种型号的摩托车300辆，单价6350元，总计货款190.5万元。被告须在同年10月底以前将货款汇入原告账户，款到10日内由原告将货供完，到期不履行合同，承担货款的4的违约金。在合同订立后，被告须于5日内交付20万元定金。同年10月20日，原告向被告发去传真，要求被告付款。被告复电声称：因资金短缺，希望先发货，再付款，原告予以拒绝。在原告多次催促下，被告于同年11月20日复函正式表示，被告自愿放弃20万元定金，作为解除合同的代价。原告遂于同年11月底在法院提起诉讼，要求被告履行合同，支付违约金，赔偿其一切损失。被告则辩称，其已放弃20万元定金，不应再承担其他任何责任。,2019/7/16,北师大珠海分校王健版权所有,11,相关法条,第115条当事人可以依照中华人民共和国担保法约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。 第116条当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时， 对方可以选择适用违约金或者定金条款。 第89条 当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。,保证,保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。,2019/7/16,北师大珠海分校王健版权所有,13,保证人为自然人 的，应当具有完全民事行为能力。 国家机关一般不得担任保证人。 还有哪些主体不适合担任保证人？,2019/7/16,北师大珠海分校王健版权所有,14,禁止做保证人的主体,1、国家机关，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外； 2、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人； 3、企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人；企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。,2019/7/16,北师大珠海分校王健版权所有,15,保证的分类,一般保证 连带责任保证,2019/7/16,北师大珠海分校王健版权所有,16,一般保证是指保证人仅对债务人不履行债务负补充责任的保证。担保法第17 条规定，“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的， 为一般保证。”“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”因此，一般保证是保证人享有先诉抗辩权的保证方式。,2019/7/16,北师大珠海分校王健版权所有,17,连带责任保证是指保证人在债务人不履行债务时与债务人负连带责任的保证。担保法第18条规定，“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。”“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的 ，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”,2019/7/16,北师大珠海分校王健版权所有,18,连带责任保证保证人的责任重于一般保证保证人的责任。 Tips 签订保证合同时要特别注意用词，如果不愿承担连带责任最好注明“一般保证”或者“补充赔偿责任”字样。,2019/7/16,北师大珠海分校王健版权所有,19,保证担保的效力,1保证债务的范围。 保证债务的范围，也就是保证人保证担保的范围，是指保证担保效力所及的范围。保证效力所及的范围分为有限保证和无限保证两种不同的情况。,2019/7/16,北师大珠海分校王健版权所有,20,（1）有限保证。有限保证是保证人与债权人在保证合同中明确约定保证债务范围的保证。在有限保证中，保证人仅于当事人约定的范围内承担保证债务，对于超过约定范围的债务 ，保证人不负担保责任。例如，当事人约定保证人仅担保原本债权的，保证人对债务人不履行原本债务以外的其他债务（如利息债务），不负保证责任。,2019/7/16,北师大珠海分校王健版权所有,21,(2)无限保证。无限保证是指当事人未明确约定保证债务范围的保证。我国担保法 第21条规定，“当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”这里的全部债务包括主债务的全部，利息债务，违约金，损害赔偿金， 实现债权的费用。,2019/7/16,北师大珠海分校王健版权所有,22,保证人的权利,（保证人可以享有）主债务人享有的抗辩权以及一般保证人特有的抗辩权 如：债权人履行自己的义务不符合合同约定条件的，债务人得主张拒绝给付价金而不主张时，保证人得提出拒绝给付价金的抗辩。 （保证人）作为一个普通债务人所享有的权利 如：保证合同有得撤销的事由的，保证人得主张撤销；保证人对债权人享有同种类债权的，得以其债权与债权人的债权抵销。,2019/7/16,北师大珠海分校王健版权所有,23,保证人与主债务人之间的关系,追偿权，又称求偿权，是指保证人在履行保证债务后，得请求主债务人偿还的权利。,2019/7/16,北师大珠海分校王健版权所有,24,共同保证,共同保证，是指数人共同担保同一债务人的同一债务履行而为的保证。 因此，在共同保证中发生保证人之间如何承担保证责任的问题。 担保法第12条规定：“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实 现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”,2019/7/16,北师大珠海分校王健版权所有,25,保证的期间,有约定的从约定；没有约定的为主合同履行期届满之日起六个月。,2019/7/16,北师大珠海分校王健版权所有,26,保证责任的免除和消灭,1保证期限届满而债权人未为请求时，保证责任免除。 2债权人放弃物的担保，在放弃权利的范围内保证责任免除。 3主债务转让给第三人而未经保证人同意的，保证人的保证责任免除。 4保证合同解除或终止时，保证人的保证责任消灭。 5主债务消灭，保证债务消灭。,2019/7/16,北师大珠海分校王健版权所有,27,林某拟从某财务公司处借款100万元，请利康酒店、保利商行二家企业共同作保。在合同书中利康酒店和保利商行负责人均声称：“若林不能还款，愿代为履行”，并签字盖章。后林某到期无力还债，财务公司鉴于林某和保利商行一直经营不善、资产不多，遂直接告利康酒店，要求其代债务人还本付息，并承担违约责任。利康酒店提出，原告应先找林某要求其还债，即使林某不能还，也应将保利商行列为被告，因为利康酒店曾与保利商行达成协议，若林某不能还款，双方各分担50。而且保证书写明“代为履行”，因此即使有责任，也仅限于偿还本金，不能承担支付利息的责任和违约责任。,2019/7/16,北师大珠海分校王健版权所有,28,1、作为共同保证人之一的利康酒店是否享有先诉抗辩权 ？ 2、共同保证人利康酒店和保利商行曾达成协议，若林某不能还款，则双方各分担50%。毫无疑问，这一协议能够成立并生效，但是其法律效果是什么？能否拘束债权人？ 3、保证合同所要担保的范围 ？,2019/7/16,北师大珠海分校王健版权所有,29,1、保证人在保证合同中明确保留了先诉抗辩权，那么主债权人请求共同保证人之一的利康酒店代为履行时，利康酒店可以拒绝债权人的请求，而要求债权人先就债务人的财产实行强制执行。,2019/7/16,北师大珠海分校王健版权所有,30,2、从本案来看，共同保证人之间达成了分担协议，此种协议并无债权人参加，因而不是保证合同所规定的条款，当然不能拘束债权人，该协议不能免除共同保证人彼此之间的连带责任。,2019/7/16,北师大珠海分校王健版权所有,31,“代为履行”是指代主债务人履行主债务，而“承担责任”则是指在不履行主债务的情况下所应承担的违约责任。在本案中“代为履行”就是指代林某偿还主债务，而不包括违约责任。,2019/7/16,北师大珠海分校王健版权所有,32,甲化工原料厂和乙石油公司签订了买卖精品油的协议，双方在合同中约定，化工原料厂购买精品油100吨，价款30万元，化工原料厂自行运输。交货时间为2000年1月8日。交货前，化工原料厂向石油公司支付定金5万元。双方约定的违约金为7万元。 合同签订后，化工厂支付了5万元定金。1月8日，化工厂前往提货，然而发现石油公司仅有精品油10吨，于是将其拉走。石油公司表示，由于油价上涨，购买费用过高，因而不能履行合同，并且要求化工厂支付10吨油的价款。化工厂因为石油公司不能供货，损失8万元，要求石油公司承担违约责任，支付违约金并赔偿损失。双方发生纠纷，诉至法院。,2019/7/16,北师大珠海分校王健版权所有,33,1）、化工原料厂是否有权要求石油公司双倍返还定金，为什么？ 2）、如果合同中约定的定金是7万元，定金合同是否有效，为什么？ 3）、化工厂能否要求石油公司双倍返还定金的同时支付违约金，为什么？,2019/7/16,北师大珠海分校王健版权所有,34,甲有房屋一间，2000年5月1日与乙签订了一份为期3年的房屋租赁合同。8月6日，丙向甲提出愿意购买该屋，甲将此情况告知乙，到11月7日，乙未作任何表示。甲与丙签订了房屋买卖合同，丙将约定的5万元价款向甲一次交清。双方办理登记手续前几天，甲遇丁，丁愿意以6万元买下该房。甲丁又签订了一份房屋买卖合同，并于第二天到房管部门办理了变更登记，不久，丁向银行贷款，以该房设定抵押。,2019/7/16,北师大珠海分校王健版权所有,35,1）、若新的房屋所有人不愿继续出租该房，是否有权解除租赁合同，为什么？ 2）、在何种情况下，丙可以要求法院撤销甲丁之间的房屋买卖合同？ 3）、若甲丁的房屋买卖合同有效，丁在抵押该房屋时，抵押合同中可否规定若丁到期不能履行债务，房屋的所有权由银行享有，为什么？ 4）、在房屋抵押期间，丁未经银行的同意可否转让该房屋，为什么？,2019/7/16,北师大珠海分校王健版权所有,36,甲、乙签订了一笔货物